SENTENCIA nº 3 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 13 de Marzo de 2013

El día 20 de septiembre de 2011 se recibieron, en la Secretaría de este Departamento 2º de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 27/09, EELL (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs. 1/01/02 a 21/04/06), Málaga, relativas, entre otros supuestos, a la irregularidad contemplada en el «Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades Mercantiles Participadas, Ejercicios 2002-abril de 2006» referente a presuntos pagos, sin causa suficiente que los justifiquen al director del diario “La Tribuna de Marbella” y a un profesional ajeno a la Sociedad Municipal.

Por Providencia de 27 de septiembre de 2011, y a la vista del contenido del Acta de Liquidación Provisional, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella, de la Sociedad Pública Municipal Difusión y Comunicación 2000, S.L. y de don ACR, quien aparecía como presunto responsable contable en el acta de liquidación provisional.

Se publicaron edictos en el Boletín Oficial del Estado el 10 de octubre de 2011, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 11 de octubre de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 10 de noviembre de 2011, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas

Comparecieron en autos el Ministerio Fiscal el 4 de octubre de 2011; don JAPCC, Letrado que actúa en representación y defensa de don ACR, el 19 de octubre de 2011; y don ESG, Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, en nombre y representación de la citada Corporación, el 21 de octubre de 2011.

Por Diligencia del Secretario de 21 de noviembre de 2011 se dio traslado de los autos al Ayuntamiento de Marbella para que formalizara la oportuna demanda lo que llevó a cabo mediante escrito recibido en la dirección electrónica de la Secretaría de este Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento el día 23 de diciembre de 2011.

Posteriormente, el día 16 de enero de 2012 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal de Cuentas escrito de demanda del Ayuntamiento de Marbella, coincidente en todos sus extremos con el remitido anteriormente por vía telemática, en el que se acaba suplicando que fuera declarado un alcance por importe de CINCUENTA Y OCHO MIL TRECE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (58.013,25 €) en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella y que se declarase responsable contable directo del mismo a don ACR y, consiguientemente se le condenase al reintegro del principal de alcance, con sus correspondientes intereses y al pago de las costas procesales.

Igualmente solicitó en OTROSÍ la ratificación del embargo practicado en actuaciones previas sobre una finca urbana propiedad de don ACR, así como el embargo preventivo de los emolumentos u honorarios que pudiera percibir el mismo en concepto de depositario y/o síndico del procedimiento de quiebra no 80/1993, sustanciado a nombre de Banús Andalucía S.A.

Por Decreto de 23 de enero de 2012 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella contra don ACR, y se acordó dar traslado de la misma al demandado para su contestación, así como oír a las partes para que se pronunciaran sobre la cuantía del presente procedimiento.

Por Decreto de 25 de enero de 2013 se ratificó el embargo practicado por el Delegado Instructor sobre la finca urbana propiedad del Sr. CR. Igualmente se acordó oficiar al Delegado Instructor a los efectos procedentes respecto a los honorarios y emolumentos percibidos por don ACR como depositario o síndico del procedimiento de quiebra sustanciado a nombre de Banús Andalucía S.A.

Don JAPCC, en representación de don ACR, contestó la demanda en escrito recibido en la Secretaría General de este Tribunal el día 1 de marzo de 2012.

Por Auto de 15 de marzo de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en CINCUENTA Y OCHO MIL TRECE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (58.013,25 €), acordándose seguir las actuaciones conforme a las normas del juicio ordinario establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por Diligencia de Ordenación de 15 de marzo de 2012 se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa al juicio para el día 19 de abril de 2012, siendo su celebración suspendida en dos ocasiones y celebrándose finalmente el día 17 de mayo de 2012.

En dicha audiencia el Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión formulada por el Ayuntamiento de Marbella y, tras constatar la imposibilidad de acuerdo entre las partes, se recibió el pleito a prueba y se admitió como documental la ya obrante en actuaciones –propuesta por la Corporación demandante y el Ministerio Fiscal- así como la que propuso la representación de don ACR, consistente en la prueba testifical de don MHC –a practicar mediante auxilio judicial-, y más documental consistente en las copias de las transferencias del Ayuntamiento de Marbella para pago de nóminas de trabajadores de la mercantil Difusión y Comunicación 2000, S.L. y copia de los Consejos de Administración de dicha mercantil correspondientes al ejercicio de 2003, acordándose remitir los oportunos oficios.

Por Diligencia del Secretario de 5 de septiembre de 2012 se hizo saber a las partes el nombramiento de esta Consejera como titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento.

Una vez practicada la prueba, por Diligencia del Secretario de 13 de diciembre de 2012 se convocó a las partes para el día 17 de enero a fin de celebrar el juicio.

En dicho acto las partes, a la vista de las pruebas practicadas, expusieron sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y sobre los argumentos jurídicos que apoyaron sus respectivas pretensiones, solicitando el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal que se dictase Sentencia estimatoria de su pretensión, en tanto que la defensa del Sr. CR solicitó la desestimación de la demanda.

Se han observado las normas legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Primero.- Con fecha 29 de julio de 1999 la sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella Difusión y Comunicación 2000, S.L. celebró un contrato de trabajo indefinido con don MHC con la categoría de Jefe de Redacción, conviniendo que el Sr. HC percibiría la retribución fijada para su categoría en convenio, registrándose dicho contrato en la correspondiente oficina del Instituto Nacional de Empleo (nº de registro 18343). En marzo de 2000 se modificó el referido contrato de trabajo al pasar el Sr. HC a la categoría de Director, dentro de la misma mercantil.

El 1 de septiembre de 2003 el Sr. HC pasó a formar parte de la plantilla de la también sociedad pública marbellí Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L. y apenas trece meses después, en octubre de 2004, se concedió al Sr. HC un traslado provisional a Difusión y Comunicación 2000 S.L. para que desempeñase la labor de Director de un medio de comunicación, en todos estos cambios su relación laboral se siguió rigiendo por el contrato de trabajo de 29 de julio de 1999 sin que en el mismo se hubiera reflejado el cambio de actividad del Sr. HC.

Segundo.- La retribución íntegra mensual de don MHC en Difusión y Comunicación 2000, S.L. osciló entre 12.612,23 euros en los primeros meses de 2002 y 12.830,65 euros en 2003 (en concreto en agosto de 2003, justo antes de pasar a Gestión de Obras y Servicios de Marbella, S.L. percibió 12.219,67 euros), en tanto que en Gestión de Obras y Servicios de Marbella su retribución íntegra mensual fue 7.899,21 euros, viendo minoradas sus retribuciones en más de cincuenta mil euros anuales.

El 31 de agosto de 2003 el Sr. HC firmó un denominado recibo de finiquito, en el que bajo el concepto de “indemnización por pérdida de derechos”, se le abonó el importe bruto de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.684,58 €), sin que en dicho documento conste firma de ningún representante de la sociedad.

Dicha indemnización fue cobrada mediante cheque (número de serie AH 5027054 4 4200 0, del Banco de Andalucía), de fecha 10 de septiembre de 2003, firmado por don ACR, en calidad de Director Administrativo y Financiero de Difusión y Comunicación 2000 S.L., por un importe neto (deducida la retención correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) de 16.811,29 euros.

Tercero.- Don ACR, igualmente en calidad de Director Administrativo y Financiero de Difusión y Comunicación 2000, S.L. pactó, el 1 de junio de 2005, con don MHC que éste percibiera además de su salario un 3% en concepto de comisión por las ventas de publicidad del diario la Tribuna de Marbella y San Pedro de Alcántara, reflejándose dicho pacto en el contrato de trabajo de fecha 29 de julio de 2009.

El Sr. HC percibió desde junio de 2005 hasta abril de 2006 un total de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €) mensuales en concepto de un 3% de comisión mensual por ingresos de publicidad en el Diario La Tribuna de Marbella, cuyo desglose es el siguiente: 1.893,03 euros en junio de 2005; 3.296,03 euros en julio de 2005; 2.738,46 euros en agosto de 2005; 3.199,91 euros en septiembre de 2005; 3.005,89 euros en octubre de 2005; 3.773,07 euros en noviembre de 2005; 2.845,84 euros en diciembre de 2005; 2.519,48 euros en enero de 2006; 2.516,99 euros en febrero de 2006; 3.012,85 euros en marzo de 2006; 2.571,12 euros en abril de 2007.

Dichos importes figuran en las órdenes de transferencias emitidas por el Sr. CR al Ayuntamiento de Marbella, a excepción del último importe de 2.571,12 euros que fue abonado mediante cheque bancario firmado por don ACR.

La pretensión ejercitada por el Ayuntamiento de Marbella, en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 21 de diciembre de 2011 y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, viene referida a la existencia de un alcance por importe de CINCUENTA Y OCHO MIL TRECE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (58.013,25 €) en los fondos de la Sociedad Pública Municipal del Ayuntamiento de Marbella “Difusión y Comunicación 2000, S.L.” (en adelante, DyC2000) como consecuencia de las irregularidades detectadas en el «Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades Mercantiles Participadas Ejercicios 2002-2006» y consistentes en presuntos pagos, sin causa suficiente que lo justifiquen, a don AHC, de los que se considera responsable contable a don ACR, quien fue Director Administrativo y Financiero de la citada sociedad pública municipal.

Dos son los supuestos pagos indebidos que fundamentan la pretensión. En primer lugar, el abono de un finiquito al Sr. HC, por importe de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.684,58 €), motivado por una supuesta e inexistente pérdida de derechos, como consecuencia del traslado del Sr. HC de una sociedad pública municipal a otra. En segundo lugar, el abono de comisiones por ingresos de publicidad, no previstos en el contrato de trabajo del Sr. HC, por importe de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €).

Frente a dicha pretensión la defensa del demandado alega, en primer término, su falta de legitimación pasiva pues simplemente se limitó a seguir las instrucciones del Consejo de Administración o del propio Ayuntamiento, señalando que existe causa indemnizatoria en la percepción del finiquito por parte del Sr. HC y que las comisiones recibidas fueron pactadas en 2005 con el representante del Ayuntamiento, no existiendo norma alguna que prohíba la percepción de dichas comisiones.

Alegada la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado debe resolverse en primer término dicha cuestión, tal y como se acordó en la audiencia previa, pues su estimación impediría dictar sentencia estimatoria de la pretensión.

Dicha excepción se fundamenta en que todos los pagos que realizaron las Sociedades públicas del Ayuntamiento de Marbella, incluida DyC2000, fueron: 1) autorizados y ordenados mediante el correspondiente Decreto de Alcaldía; 2) intervenidos en la propia Corporación, librándose al efecto el correspondiente ADOP; y 3) realizada y autorizada la transferencia por Tesorería, una vez comprobada la existencia de crédito.

Por ello entiende que el Sr. CR se limitó a recibir, en calidad de Director financiero de la sociedad y apoderado de la misma, las correspondientes autorizaciones de pago tramitadas desde la Corporación, por lo que no puede exigírsele al mismo responsabilidad personal por dichos pagos, pues ni son fondos que proceden de la tesorería de la sociedad ni son gestionados sólo por él mismo.

Por todo ello se concluye que el Sr. CR hubo de ser demandado, en su caso, por presunta negligencia en el control de las actividades económicas y laborales de la sociedad con base en los artículos 133 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, pero nunca sobre la base de que el mismo tuviera encomendada la gestión de los fondos de la sociedad.

A dicha excepción se oponen tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal. Argumenta la Corporación actora que el planteamiento de la excepción es inadecuado y está desenfocado pues si bien es cierto que los claveros realizaron las transferencias de fondos a las sociedades de acuerdo con los presupuestos aprobados, no se puede confundir transferencias con disposición de fondos. Es más, en concreto en el mes de agosto de 2003, que es cuando se pagó el finiquito al Sr. HM, no consta dicho finiquito en la documentación soporte del correspondiente ADOP.

El Ministerio Fiscal añade que el Sr. CR era cuentadante en sentido amplio de la sociedad pues era administrador único de la misma, tal y como señaló el testigo en la prueba practicada.

Expuestas las posiciones de las partes al respecto debe desestimarse la excepción planteada. En efecto, existe constancia en autos que fue don ACR quien, como Director Financiero de la mercantil DyC2000, abonó el importe de 26.684,58 euros al Sr. HC y firmó el anexo al contrato de trabajo por tiempo indefinido (folio 128 de la pieza principal) en cuya virtud se abonaron al Sr. HC 31.328,67 euros en concepto de comisiones por publicidad. Resulta, por ello, incuestionable la participación directa del demandado en los actos de disposición de fondos en los que apoya su pretensión la Corporación demandante y, por ende, su legitimación pasiva en el presente procedimiento de reintegro, pues del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio, permitiendo demandar ante esta jurisdicción a todos aquellos que ejerzan funciones relacionadas con la administración, el manejo o la utilización de bienes o caudales públicos.

Las reiteradas alegaciones del demandado en el sentido de que los pagos fueron autorizados e intervenidos desde el propio Ayuntamiento, que también ordenó la transferencia de fondos a la sociedad podrían interpretarse como denuncia de una irregular constitución de la relación jurídico procesal, al no haber sido demandados los denominados claveros del Ayuntamiento que fueron quienes autorizaron, intervinieron y ordenaron las correspondientes transferencias de fondos.

Se trataría, en cualquier caso, de una cuestión que debería haber sido planteada formalmente en la demanda excepcionando la falta del debido litisconsorcio (artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, la parte demandada no sólo no articuló formalmente como excepción dicha alegación, solicitando que fueran llamados al proceso los denominados claveros del Ayuntamiento, sino que en la audiencia previa al juicio dicha parte manifestó, a pregunta del Consejero de Cuentas que presidió dicha audiencia, no observar ninguna otra cuestión procesal (aparte de la alegada falta de legitimación pasiva) que impidiera que en su día se pudiera dictar Sentencia.

Y realmente no se aprecia esa supuesta defectuosa constitución de la litis pues, como bien observa la Corporación demandante, los actos que dan lugar al perjuicio son los actos de disposición de fondos, no las transferencias de fondos del Ayuntamiento a la sociedad, que por lo demás se efectuaron para satisfacer las necesidades manifestadas por el Sr. CR en representación de la propia sociedad.

Tampoco existe constancia alguna que permita acreditar la participación efectiva de los claveros municipales en los dos hechos concretos de los que resulta el perjuicio a los fondos públicos, tal y como se expondrá con mayor detalle al estudiar cada uno de los supuestos que constituyen la pretensión. No obstante sí que podemos afirmar, a estos efectos, que no se ha probado que en el pago de la indemnización y en el abono de las comisiones intervinieran otras personas además del demandado, bien adoptando las correspondientes decisiones, bien autorizándolas o fiscalizando las mismas.

Pasando ya al fondo del asunto que nos concierne resulta probado, en primer término, que el Sr. HC percibió de la sociedad pública municipal DyC2000, antes de su traslado a la también sociedad pública municipal GOSM, un total de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.684,58 €), por medio de un cheque firmado por DON ACR.

A juicio de la Corporación demandante no existe causa alguna que justifique dicho abono ya que el pase de una Sociedad a otra se realizó sin merma en ninguno de los derechos del trabajador. Frente a ello la defensa del demandado opone que dicha cantidad se abonó en concepto de indemnización motivada por una merma en sus derechos, tal y como reconoce el Informe de Fiscalización y que la referida indemnización se acordó con las autoridades municipales, limitándose a seguir su representando las instrucciones de pago.

A la vista de la documental obrante en autos consta que el cese y despido del Sr. HC en la sociedad DyC2000 obedeció a una indicación expresa del Alcalde de la Corporación, asumida por el Consejo de Administración de la referida Sociedad (tal y como se refleja en el acta del Consejo de 1 de agosto de 2003, obrante al folio 197 de la pieza separada de prueba del demandado), si bien no consta que dicho acuerdo conllevara el pago de una indemnización, habida cuenta que el Sr. HC pasó, sin solución de continuidad, a trabajar en otra empresa municipal.

Precisamente este último extremo es esencial para delimitar los términos del debate procesal. Lo primero que debemos señalar es que aunque el pago de dicha cantidad fue en concepto de finiquito, lo cierto es que el Sr. HC no fue despedido pues pasó a prestar servicios, como se ha dicho sin solución de continuidad, dentro de otra empresa municipal. Estamos, por tanto, más bien ante un supuesto de traslado del trabajador a otra empresa pública, vista la unidad de dirección que se daba entre las empresas públicas municipales, criterio éste coincidente tanto con lo sustentado por el Informe de Fiscalización como con lo manifestado por el Delegado Instructor.

Ahora bien, en este punto debe señalarse que aunque tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal alegan, con base en el Informe de Fiscalización, que el traslado fue sin merma en los derechos del Sr. HC, lo cierto es que el propio Informe de Fiscalización señala (folio 83) que sus retribuciones económicas sufrieron una minoración de un 34%. De hecho sus retribuciones en DyC2000 oscilaron entre 12.612,23 euros en los primeros meses de 2002 y 12.830,65 euros en 2003 (en concreto en agosto de 2003 percibió 12.219,67 euros) en tanto que en GOSM su retribución íntegra mensual fue 7.899,21 euros, viendo minorando sus retribuciones en más de cincuenta mil euros anuales.

Cierto es que el propio Informe de Fiscalización señala -a continuación de reflejar la merma en los derechos económicos- que el pase del Sr. HC a GOSM «se realizó sin merma en ninguno de los derechos del trabajador» pero debe tenerse en cuenta que, como tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (vid. entre otras Sentencia 9/2004, de cuatro de marzo) que las conclusiones reflejadas en dichos Informes pueden desvirtuarse, en el curso del correspondiente proceso contable, por medio de la correspondiente actividad probatoria, no presentando duda alguna la merma sufrida en las retribuciones por el Sr. HC, como también refleja el propio Informe de Fiscalización.

Dicha merma supuso una modificación sustancial del contrato de trabajo y, precisamente por ello, la defensa del demandado ve en el importe que se discute de 26.684,58 euros, la indemnización prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores para caso de rescisión por el trabajador del contrato de trabajo como consecuencia de modificaciones sustanciales en el mismo (20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses). Sea o no acogible, en sus estrictos términos, esta alegación defensiva del demandado, lo cierto es que de la documentación obrante en autos resultan los siguientes extremos:

1) las sociedades públicas municipales de Marbella constituían y operaban como un verdadero grupo empresarial ya que en todas ellas el único accionista era el propio Ayuntamiento; entre ellas existía unidad de dirección (consta a estos efectos al folio 13 del denominado Anexo II de las actuaciones previas la exacta coincidencia entre los miembros de los Consejos de Administración de las sociedades GOSM y DyC2000); eran dirigidas indistintamente por las mismas personas físicas y los responsables municipales no se limitaban a transferir fondos a dichas sociedades sino que incluso llegaban a intervenir en la gestión directa de sus actividades y de sus relaciones laborales mediante actos propios de un empleador.

2) por parte del empleador (sea el Ayuntamiento sea la mercantil DyC2000) no existió voluntad de despedir al Sr. HC pues el mismo pasó a prestar servicios en otra sociedad pública municipal bajo el mismo contrato de trabajo que firmó con DyC 2000 en julio de 1999. Fue por tanto trasladado a otra sociedad pública municipal sin extinguir su relación laboral con el grupo empresarial de la Corporación.

3) siguiendo vigente el mismo contrato de trabajo, vio disminuidas sus retribuciones en GOSM en más de cincuenta mil euros anuales, sin que conste en autos que reclamara la diferencia.

Desde esta perspectiva cobra todo su sentido que en el denominado “recibo de finiquito”, de fecha 31 de agosto de 2003 (del que cual consta una fotocopia obrante al folio 9 del Anexo III de la pieza de actuaciones previas, no impugnada por ninguna de las partes), se acordara abonar al Sr. HC una “indemnización por pérdida de derechos” por el meritado importe bruto de VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (26.684,58 €). Dicho importe es, en todo caso, inferior al que hubiera correspondido al trabajador si hubiera optado por rescindir su contrato y es también inferior al importe dejado de percibir por el Sr. HC durante el año que prestó servicios en GOSM (más de cincuenta mil euros), no apreciándose por ello perjuicio alguno a los fondos públicos.

En segundo lugar tanto la Corporación demandante como el Ministerio Fiscal pretenden que se declare la existencia de un perjuicio a los fondos públicos de la sociedad DyC2000 como consecuencia del abono de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €) que corresponden al 3% de los cobros efectivos realizados en concepto de publicidad desde junio de 2005 a abril de 2006. Se fundamenta dicha pretensión en que las citadas retribuciones —que califican como pagos indebidos— no se aprobaron por ningún órgano de la sociedad ni se formalizaron en contrato, abonándose contra presentación de factura y, por consiguiente, fuera de nómina.

La responsabilidad contable del Sr. CR surge por cuanto él desempeñó las funciones de Director Administrativo y Financiero de la sociedad pública que abonó dichas comisiones que carecen de causa, pues no estaban amparadas ni en el convenio colectivo, ni en el convenio de empresa, ni fueron aprobadas por ningún órgano de la sociedad DyC2000.

Frente a dicha pretensión la defensa del demandado opone que las referidas comisiones se pactaron en 2005 con el representante del Ayuntamiento de Marbella, dada la condición de persona de confianza del Sr. HC, reconociéndose dicha comisión en el contrato laboral del Sr. HC de 29 de julio de 1999. Señala igualmente que no existe norma laboral alguna que prohíba la percepción de dichas comisiones y que las mismas benefician tanto al Ayuntamiento —por cuanto obtiene ingresos por publicidad— como al Sr. MH. Por último señala igualmente que las comisiones figuraban en las listas de nóminas que había que pagar a los trabajadores, por lo que eran conocidas en el Ayuntamiento que efectuaba las correspondientes transferencias, limitándose el Sr. CR a realizar y ejecutar las órdenes de pago que recibía.

Expuestas las posiciones de las partes, adelantamos que sí se aprecia la existencia de un perjuicio a los fondos públicos locales como consecuencia del abono de las comisiones, tal y como a continuación se explica.

En efecto, si bien la defensa del demandado acierta cuando afirma que no existe norma alguna de derecho laboral que impida abonar las comisiones objeto de controversia, lo cierto es que conforme al contrato de trabajo de 29 de julio de 1999 la remuneración del Sr. HC era la fijada en convenio, por lo que el pago de las comisiones solamente hubiera procedido si hubiese estado amparado en el convenio colectivo aplicable, lo que no se ha acreditado. Tampoco hay constancia documental de que dichas comisiones fueran aprobadas por el correspondiente órgano de la sociedad (Junta General o Consejo de Administración), ni de que ningún órgano municipal acordara el pago de las referidas comisiones.

Es más, la única constancia documental que obra en autos referente al asunto que nos ocupa es el Acuerdo alcanzado entre el Sr. CR y el Sr. HC por el que el ahora demandado, en nombre de la sociedad, se compromete a abonar al trabajador «además de su salario un 3% en concepto de comisión por las ventas de publicidad del diario La Tribuna de Marbella y San Pedro de Alcántara» (vid. “Anexo a el contrato de trabajo por tiempo indefinido acogido a la Ley 63/97 y 50/95” acompañado como documento nº 13 al escrito de contestación a la demanda), sin especificar ni aclarar si ese acuerdo se amparaba en un previo acuerdo de algún órgano social.

Si bien el Sr. HC manifestó, en la testifical practicada, que dichas comisiones fueron pactadas con la Alcaldesa MSYR, lo cierto es que tal circunstancia no resulta acreditada documentalmente, contrariamente a lo sucedido en modificaciones anteriores del contrato de trabajo (v.gr. cuando paso a GOSM pues existe constancia que fue por indicación del Alcalde), por lo que no se puede tener por probado que dichas comisiones fueron aprobadas por persona distinta al Sr. CR.

En cualquier caso, la percepción de comisiones pactada se hace con independencia de que los ingresos por publicidad fueran consecuencia de la actividad del Sr. HC por lo que no puede tampoco compartirse la apreciación de la defensa del demandado que considera que las mismas encontraron su justificación en que se proporcionaba un beneficio también al Ayuntamiento. Evidentemente, los ingresos por publicidad suponían un beneficio económico para la Corporación, pero no consta que dichos ingresos se debieran a la actividad desarrollada por el Sr. HC, por lo que las comisiones percibidas por éste en concepto de ingresos por publicidad no pueden sino considerarse como un sobresueldo y perjudiciales para el erario municipal.

Acreditada la existencia de un perjuicio a los fondos públicos por importe de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €) se aprecian por esta Consejera de Cuentas los restantes requisitos exigidos en nuestra legislación para declarar a don ACR como responsable contable directo por alcance (artículos 15.1, 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988), tal y como a continuación se expone.

De la prueba documental resulta que el Sr. CR firmó, sin que conste la aprobación de ningún órgano social, el Anexo al contrato comprometiendo a la Sociedad a abonar al Sr. HC un 3% en concepto de comisión por las ventas de publicidad del diario la Tribuna de Marbella y San Pedro de Alcántara. Igualmente existe constancia documental de que dichas comisiones —a excepción de la correspondiente al mes de abril de 2006, por importe de 2.571,12 euros— aparecían recogidas en los resúmenes de nóminas mensuales e incluidas en las transferencias de nóminas que mensualmente se realizaban a los trabajadores. Estas transferencias aparecen con el Visto Bueno del director y firmadas por don ACR, por lo que no existe duda alguna de su condición de cuentadante ante este Tribunal y por ello obligado a rendir cuentas de su gestión.

En la presente litis, el relato de los hechos probados acredita la participación directa del Sr. CR en el pago de comisiones, pues acordó de forma indebida su abono y firmó las correspondientes órdenes de transferencias que incluían el pago de comisiones. No constando que dichas comisiones se hubieran acordado previamente por la Junta General o el Consejo de Administración de la sociedad pública municipal DyC2000, el pago de las referidas comisiones supuso que se contrajeran obligaciones por la mercantil DyC2000 de forma indebida, dando con ello lugar a que los fondos públicos municipales resultaran menoscabados, incumpliendo con ello la normativa presupuestaria y contable. Se aprecia igualmente una actuación al menos gravemente negligente del Sr. CR, pues no de otra forma se puede calificar el hecho de haber reconocido el pago de comisiones al Sr. H sin contar con la previa aprobación de ningún órgano social. Por todo ello no cabe sino concluir en que se cumplen todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad contable directa de don ACR por haber reconocido y pagado a don MHC comisiones equivalentes al 3% de los ingresos efectivos de publicidad, desde junio de 2005 a abril de 2006.

Por todo ello procede declarar a don ACR responsable contable directo por alcance en los fondos de la sociedad pública municipal Difusión y Comunicación 2000, S.L., por importe total de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €) y condenar al mismo al reintegro del principal de alcance, con sus correspondientes intereses legales que se devengarán de la siguiente forma: por el importe de VEINTE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON VEINTITRES CÉNTIMOS (20.752,23 €, importe correspondiente al total de las comisiones cobradas en 2005), desde el 31 de diciembre de 2005 y respecto al importe de DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARETNA Y CUATRO CÉNTIMOS (10.576,44 €, importe correspondiente al total de las comisiones cobradas en 2006), desde el 31 de diciembre de 2006.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede condenar en costas a ninguna de las partes por lo que cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la de la sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella “Difusión y Comunicación 2000, S.L.,” por importe total de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.328,67 €), como consecuencia del abono indebido de comisiones a un trabajador de la meritada empresa por el referido importe.

Declarar a don ACR, en su condición de Director Administrativo y Financiero de la sociedad pública municipal “Difusión y Comunicación 2000, S.L.,” como responsable contable directo del referido alcance.

Condenar a don ACR al pago del principal del alcance con sus correspondientes intereses legales, que se calcularán en la forma señalada en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Que por la sociedad pública municipal “Difusión y Comunicación 2000, S.L.,” se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

Sin imposición de costas.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe. Situación actualFIRME