SENTENCIA nº 15 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 20 de Diciembre de 2013

El día 24 de noviembre de 2011 se recibieron, en la Secretaría de este Departamento 2º de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 17/09, Entidades Locales (Ayuntamiento de Marbella, Informe de Fiscalización Tribunal de Cuentas, Ejercicios 1/01/02 a 21/04/06), Málaga, relativas, entre otros supuestos, a la irregularidad contemplada en el «Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella, Ejercicios 1-1-2002 a 21-4-2006» a la que se hace referencia en el Punto III.26 del escrito del Ministerio Fiscal, de 27 de mayo de 2008, en relación a un supuesto perjuicio a los fondos públicos municipales por importe de CIENTO NUEVE MIL NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (109.009,86 €), al no considerarse justificados ciertos pagos efectuados al Arquitecto don OGDLPR por el meritado importe.

Por Providencia de 1 de diciembre de 2011, y a la vista del contenido del Acta de Liquidación Provisional, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella y de don VMU, don JACJ y don ALP, quienes aparecían como presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional.

Se publicaron edictos en el Boletín Oficial del Estado el 20 de diciembre de 2011, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 23 de diciembre de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 10 de febrero de 2012, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas

Comparecieron en autos el Ministerio Fiscal el 9 de diciembre de 2012; el Ayuntamiento de Marbella, bajo la representación del Procurador de los Tribunales don AOF y la dirección letrada de don ESG, el 17 de enero de 2011 y don VMU y don JACJ, en fechas respectivas de 19 y 26 de diciembre de 2011.

Por Diligencia del Secretario de 14 de febrero de 2012 se dio traslado de los autos al Ayuntamiento de Marbella para que formalizara la oportuna demanda desistiendo la citada Corporación, en escrito de 21 de marzo de 2012, de formular demanda en el presente procedimiento con base en que el arquitecto redactó el proyecto básico de reforma y ampliación, que reunía todos los requisitos legales, el cual se encuentra en los archivos municipales.

Por Diligencia de 27 de marzo de 2012 se dio traslado al Ministerio Fiscal, de acuerdo con el artículo 73.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a los efectos de que pudiera formalizar demanda.

El 20 de abril de 2012 se recibió, en la Secretaría de este Departamento Segundo de Enjuiciamiento, escrito de demanda del Ministerio Fiscal, siendo la pretensión deducida la de que se declarase la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella por importe de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €) y que se declarase responsables contables directos y solidarios del mismo a don ALP y a don JACJ, debiendo ser ambos condenados al reintegro del principal del alcance, más sus correspondientes intereses legales y al pago de las costas procesales.

Por Decreto de 30 de abril de 2012 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal y se dio traslado de la misma a don JACJ y a don ALP, para que procedieran a contestarla en el plazo de veinte días; igualmente se acordó oír a las partes en punto a la fijación de la cuantía del presente procedimiento.

El 6 de junio de 2012 se recibió, en el Registro General de este Tribunal de Cuentas, escrito de la representación de don JACJ, de contestación a la demanda.

Por Auto de 27 de junio de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €).

Por Decreto de 29 de junio de 2012 se declaró en rebeldía a don ALP, quien no se había personado en el procedimiento ni contestado la demanda.

Por Diligencia del Secretario de 5 de septiembre de 2012 se hizo saber a las partes el nombramiento de esta Consejera como titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento.

Por Auto de 18 de octubre de 2012, atendiendo a lo solicitado por la representación del SR. CJ en escrito recibido el 30 de julio de 2012 y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, se acordó levantar el embargo de la pensión de jubilación percibida por don JACJ, al existir bienes embargados en cuantía suficiente para responder de la eventual responsabilidad contable que pudiera declararse.

Por Diligencia de 1 de octubre de 2012 se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa en este procedimiento, la cual tuvo lugar el día 22 de octubre de 2012 a las 11.30 horas de la mañana.

Concedida la palabra a las partes y constatada la falta de acuerdo entre ellas sobre los hechos objeto del debate, se recibió el pleito a prueba admitiéndose:

I) La propuesta por el Ministerio Fiscal, esto es, 1) la documental consistente en: i) la incorporación a los autos de las actuaciones previas y diligencias preliminares de las que dimana el presente procedimiento, así como en ii) oficiar al Ayuntamiento de Marbella para que remitiera el expediente administrativo completo del contrato básico, de ejecución y de dirección de obra celebrado con el arquitecto don OGDLPR para la reforma y ampliación del edificio para Residencia municipal de Ancianos en la Urbanización El Mirador, y iii) oficiar igualmente a la citada Corporación para que remitiera el expediente administrativo completo de rescisión o resolución del anterior contrato y 2) la testifical del representante legal de la mercantil Derdimar, S.L.

II) En relación a la prueba propuesta por la representación del demandado se admitió: 1) la documental consistente en la incorporación de los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda; 2) la prueba testifical de don VMU y de don OGDLPR, a practicar mediante auxilio judicial, renunciando posteriormente la parte proponente a la testifical del Sr. MU. No se admitió la pericial propuesta por dicha parte, formulándose recurso de reposición in voce contra dicha denegación, oponiéndose el Ministerio Fiscal. El recurso fue desestimado en el acto, formulándose protesta contra dicha desestimación.

Una vez practicada la prueba, a excepción de la testifical del representante legal de la mercantil Derdimar S.L. al no haberse podido identificar al mismo, por Diligencia del Secretario de 30 de abril de 2013 se convocó a las partes para la celebración del acto del juicio, que habría de tener lugar el día 23 de mayo de 2013.

Ante la imposibilidad acreditada de asistencia del Letrado del Sr. CJ el día señalado, por Diligencia de 14 de mayo de 2013 se señaló el día 6 de junio de 2013 para la celebración de dicho acto. En el mismo ambas partes se ratificaron en sus pretensiones y el Ministerio Fiscal solicitó, como diligencia final, la práctica de la prueba testifical de don SDE, en calidad de representante legal de Derdimar S.L..

Por Auto de 10 de junio de 2013 se admitió, como diligencia final, la práctica del interrogatorio de don SDE, a practicar mediante auxilio judicial por el Juzgado correspondiente de los de Chiclana de la Frontera, Cádiz, recibiéndose el 8 de julio de 2013 el resultado del mismo.

Por diligencia del Secretario de 19 de julio de 2013 se concedió a las partes un plazo de cinco días para que pudieran resumir y valorar el resultado de la diligencia final. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de don JACJ presentaron los correspondientes escritos valorando el resultado de la diligencia final practicada, en fechas respectivas de 24 y 31 de julio de 2013.

2. HECHOS PROBADOS

Primero.- La sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella “Contratas 2000, S.L.” encargó el 27 de enero de 1999 al arquitecto don OGDLPR la reforma de ampliación para residencia de ancianos de la finca conocida como “El Mirador”, sin que exista constancia de ninguna actuación posterior de dicha sociedad.

Segundo.- Posteriormente, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella encargó, el día 8 de septiembre de 2000, al mismo arquitecto Sr. GDLP, las mismas obras de reforma del edificio El Mirador, entregando el arquitecto seis días después (el 14 de septiembre de 2000) el proyecto Básico de las citadas obras. Posteriormente, el 15 de septiembre de 2000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento marbellí encargó a la empresa pública municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella que gestionase en nombre del Ayuntamiento las obligaciones de pago contraídas por Contratas 2000.

Tercero.- El 9 de marzo de 2001 don ACR, en representación de la empresa pública municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. comunicó a don OGDLP que el proyecto no lo iba a desarrollar la empresa, rogándole que presentara la liquidación por rescisión del encargo. Don OGDLP firmó el recibí de dicha comunicación el 9 de abril de 2001.

Cuarto.- El 23 de mayo de 2002 la mercantil «Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga» presentó un documento denominado “Justificación de presupuesto de ejecución material y honorarios de proyecto y dirección de reforma y ampliación de edificio para residencia de ancianos en la Urbanización El Mirador de Marbella” en el que figuraban como importes presupuestados los siguientes: 62.291,35 euros en concepto de proyecto Básico; 46.718,51 euros en concepto de proyecto de Ejecución y 46.718,51 euros por Dirección de Obras.

En esa misma fecha se presentó una minuta pro forma, firmada por el Sr. GDLP en nombre de la mercantil antes indicada, en la que figuraba un total de 109.009,86 euros (de los que 93.974,02 euros correspondían a honorarios y 15.035,84 euros en concepto de IVA).

La Comisión de Gobierno aprobó, el 24 de julio de 2002, una denominada relación de facturas a favor de la mercantil «Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga», por importe de 109.009,86 euros, en concepto de “Minuta de Honorarios Proyecto Básico y Rescisión Residencia el Mirador”.

Dichas facturas se hicieron efectivas por medio de tres pagos, en concepto de “Proyecto Básico y rescisión de contrato, edificio El Mirador, Comisión Municipal de Gobierno de 24 de julio de 2002” y a favor de la mercantil “Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo”: un primer pago por importe de 47.407,83 euros, de fecha 5 de agosto de 2002, que fue endosado a la mercantil Derdimar, S.L., con fecha de vencimiento de 25 de enero de 2003. Dicho pago fue ordenado por don ALP e intervenido por don JACJ. Los otros dos pagos fueron por importes respectivos de 30.052 euros y 31.550,03 euros y de fechas 3 y 11 de septiembre de 2002, igualmente ordenados por el SR. LP, pero intervenidos por don VMU, en calidad de Interventor Accidental.

Quinto.- Como consecuencia del desistimiento del Ayuntamiento, don OGDLP no realizó ni entregó al Ayuntamiento de Marbella el proyecto de Ejecución, ni llevó a cabo tampoco trabajos de dirección de las obras para remodelación y ampliación del Edificio El Mirador.

Para un mejor entendimiento de los términos en los que se plantea el debate procesal, se hace necesario exponer los hechos que dieron lugar a la incoación de las presentes actuaciones y las posiciones de las partes en relación al objeto del proceso, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal hizo uso del derecho previsto en el artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en el acto de la audiencia previa, introdujo una fundamentación de su pretensión complementaria a la que esgrimió en su escrito de demanda.

I) Tal y como se refleja en los Antecedentes de la presente Resolución la Delegada Instructora concluyó, de forma previa y provisional en el acta de liquidación practicada ex artículo 47.1 e) de la Ley 7/1988, en la existencia de un alcance por importe de 109.009,86 euros como consecuencia de la falta de justificación de los pagos que por dicho importe se hicieron al arquitecto don OGDLP, quien había sido contratado por la Corporación marbellí para redactar y ejecutar un proyecto de obras de reforma y ampliación del Edificio para Residencia Municipal de ancianos en la Urbanización El Mirador. Tal conclusión se fundamenta en que la Delegación de Urbanismo municipal le remitió un Informe en el que no se pronunciaba, de forma clara y precisa, acerca de la entrega efectiva del referido proyecto a la Corporación municipal.

II) El Ayuntamiento de Marbella desistió de formular demanda en el presente procedimiento al considerar que no sufrió perjuicio alguno en sus fondos públicos pues los pagos realizados para retribuir al Sr. GDLP fueron fiscalizados debidamente en cada una de sus fases y que, pese a las dudas que pudiera abrigar la Delegada Instructora, el original del proyecto de obras, firmado por dicho arquitecto, se encuentra depositado en las dependencias municipales.

III) El Ministerio Fiscal presentó demanda, en escrito de fecha 19 de abril de 2012, tomando parcialmente en cuenta las conclusiones reflejadas por la Delegada Instructora. Así, de una parte, fijó el importe del eventual perjuicio sufrido por los fondos públicos municipales en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 euros) y, de otra parte, precisó que los servicios contratados con el arquitecto incluían la redacción de un proyecto básico (del que existe constancia en autos) y de un proyecto de ejecución -del que no existe constancia en ningún archivo municipal- así como la dirección de las obras (vid. Comisión de Gobierno de 8 de septiembre de 2000). Precisamente el alcance surge al haber abonado el Ayuntamiento el importe del proyecto de ejecución, cuantificado en el importe antes indicado.

IV) En la contestación a la demanda la representación de don JACJ parte del hecho, que considera indiscutido, de que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, con fecha de 8 de septiembre de 2000, encargó al arquitecto don OGDLP la realización de las obras de reforma y ampliación de la Residencia El Mirador. Sostiene este demandado que dicho encargo constituyó un contrato de arrendamiento de obra y servicios en la modalidad de “contrato de arquitecto” (artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil), asó como que el Acuerdo de la Comisión de Gobierno municipal constituye un acto administrativo adoptado por el órgano competente, que goza de la presunción de legalidad y de virtualidad ejecutiva.

Señala que el 23 de mayo de 2002 la mercantil “Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga” presentó al Ayuntamiento de Marbella un documento denominado “Justificación de presupuesto de ejecución material y honorarios de proyecto y dirección de reforma y ampliación de edificio para residencia de ancianos en la Urbanización El Mirador de Marbella” en el que figuraba como honorarios de don OGDLP, en concepto de proyecto básico, de ejecución y dirección de obras un total, IVA incluido, de 155.728,37 euros (de los que 62.291,35 euros correspondían al proyecto básico y 93.437,02 euros al proyecto de ejecución y a la dirección de obras).

En esa misma fecha la mercantil antes citada presentó una minuta pro-forma por importe total de 109.009,86 euros, IVA incluido, en concepto de “Proyecto básico y rescisión de contrato de reforma y ampliación de edificio para residencia de ancianos en la urbanización El Mirador de Marbella”. La representación del Sr. C. manifiesta que dicha minuta constituye una factura, aprobada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella el 24 de julio de 2002, y que dicho acto de aprobación constituye un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad.

En relación al importe mencionado de 109.009,86 euros señala que consta acreditada tanto la entrega al Ayuntamiento del proyecto básico (que importa 62.291,35 euros) como el desistimiento por parte del Ayuntamiento marbellí de la ejecución del referido contrato, de lo que surge la obligación de indemnizar al arquitecto, ex arts. 113.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en relación con los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil.

El importe de la indemnización se fijó en 46.718,51 euros -tal y como consta en el Documento contable ADO nº 2002-732 de fecha 25 de julio de 2002-, que se corresponde con el 50% de lo presupuestado para el proyecto de ejecución y dirección de obra, que ascendía a 93.974,02 euros.

Los tres pagos realizados a favor de la mercantil “Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga” fueron en concepto de “Proyecto básico y rescisión de contrato edificio El Mirador, aprobado en Comisión Municipal de Gobierno de 24 de julio de 2002”. Sin embargo, don JACJ sólo intervino el pago que lleva fecha de registro de 25 de julio de 2002 y que fue ejecutado el 5 de agosto de 2002 (documento contable nº 2002-8233), por importe de 47.407,83 euros (IVA incluido) y que fue posteriormente endosado a Derdimar, S.L.

Los otros dos pagos [pago por importe de 30.052 euros, con fecha de registro de 3 de septiembre de 2002 y ejecutado el mismo día (documento contable nº 2002-9331) y pago por importe de 31.550,03 euros, con fecha de registro de 11 de septiembre de 2002 y ejecutado el mismo día (documento contable nº 2002-9642)] fueron intervenidos por don VMU, en calidad de Interventor Municipal Accidental.

V) El Ministerio Fiscal, en el acto de la audiencia previa, vino a señalar que aun aceptando los hechos que se reflejan en el escrito de contestación a la demanda, esto es que el importe de 46.718,51 euros corresponden a la indemnización por resolución contractual, estaríamos en presencia de un alcance a los fondos públicos. Mantuvo su pretensión de reintegro por alcance frente a los dos codemandados, si bien señalando (ex artículo 426.4 LEC) que, de ser ciertos los hechos señalados por la defensa del Sr. CJ en su escrito de contestación a la demanda, el alcance surgiría por no resultar procedente la indemnización de los daños y perjuicios, pues de las actuaciones no resulta ningún expediente tramitado a tal fin.

VI) Posteriormente, en el acto de juicio y a la vista de la prueba practicada, el Ministerio Fiscal vino a concluir en lo siguiente:

A) No fue la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella (en su sesión de 8 de septiembre de 2000) quien encargó al arquitecto don OGDLP las obras de reforma del edificio “El Mirador”. Quien confirió el encargo al arquitecto fue la empresa municipal Contratas 2000 el día 27 de enero de 1999, esto es un año antes de la Comisión de Gobierno antes señalada, tal y como se infiere del escrito dirigido por el Sr. GDLP al Sr. CR de fecha 9 de abril de 2001.

Ello explica que el arquitecto entregara el proyecto básico sólo seis días después (el 14 de septiembre de 2000) de la celebración de la Comisión de Gobierno en que se le hizo el encargo (vid folio 84 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal), lo cual no sería creíble si se partiera del hecho de que fue la Comisión de Gobierno quien realizó el encargo. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el 15 de septiembre de 2000 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento marbellí encargó a la empresa pública municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella que gestionase en nombre del Ayuntamiento las obligaciones de pago contraídas por Contratas 2000.

B) No existe constancia de que el Ayuntamiento tramitara expediente alguno de resolución del contrato, pues sólo consta la comunicación de don ACR -en representación de la empresa pública municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.- a don OGDLP de fecha 9 de marzo de 2001, informándole de que el proyecto no lo iba a desarrollar su empresa, rogándole que presentara la liquidación por rescisión del encargo.

C) El documento denominado “Justificación de presupuesto de ejecución material y honorarios de proyecto y dirección de reforma y ampliación de edificio para residencia de ancianos en la Urbanización El Mirador de Marbella” (obrante al folio 32 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal y en el que figuraban como importes presupuestados los siguientes: 62.291,35 euros en concepto de Básico; 46.718,51 euros en concepto de Ejecución y 46.718,51 euros por Dirección) no puede ser tenido como factura justificativa de los gastos en que incurrió el arquitecto a quien se le confirió el encargo puesto que ni fue presentado por el Sr. GDLP, sino por una mercantil y, además, dicho documento no reúne los requisitos exigidos a las facturas.

D) La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento marbellí aprobó, el 24 de julio de 2002, una denominada relación de facturas a favor de la mercantil «Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo de Málaga», por importe de 109.009,86 euros, en concepto de “Minuta de Honorarios Proyecto Básico y Rescisión Residencia el Mirador”.

Ahora bien, en ningún momento se le presentó al Ayuntamiento tal relación de facturas, pues conforme a la documentación obrante en la Corporación municipal, lo único que aparece presentado es una minuta pro forma (folios 30 y 31 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal) por importe total de 109.009,86 euros (de los que 93.974,02 euros correspondían a honorarios y 15.035,84 euros en concepto de IVA). Dicha minuta aparece igualmente a nombre de la antes citada mercantil que no fue quien recibió el encargo de rehabilitación del edificio El Mirador.

Precisamente, por no encontrarnos ante una factura, el Ministerio Fiscal cuestiona que estemos ante un acto administrativo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella que fuera necesario ejecutar.

E) No resulta acreditado que el arquitecto hubiera exigido los daños y perjuicios por los que el Ayuntamiento abonó el importe de 46.718,51 euros; dicho pago fue innecesario en tanto que no era exigible a la Corporación municipal.

En este sentido el Ministerio Fiscal considera que el artículo 113.3 LCAP, invocado por la defensa del demandado en cuanto que impone a la Administración incumplidora el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados no resulta aplicable a las presentes actuaciones, ya que dicho texto legal entró en vigor el 21 de junio de 2000; por el contrario, teniendo en cuenta que el encargo al arquitecto se efectuó en 1999 serían aplicables las previsiones del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, así como el Reglamento General de la Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975.

Señala igualmente que la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 404/2010, de 18 de junio, citada por la defensa del demandado establece una indemnización por daños y lucro cesante, por debajo del 6% del precio del contrato.

F) El alcance, a juicio del Ministerio Fiscal, se produjo con el pago por importe de 47.407,83 euros, de fecha 25 de julio de 2002 y posteriormente endosado a Derdimar, S.L., que fue hecho efectivo el 15 de marzo de 2003. Los otros dos pagos (de importes respectivos de 30.052 euros y 31.550,03 euros) retribuyeron, según entiende el Fiscal, el proyecto básico que consta fue entregado. De dicho alcance resultarían responsables los codemandados don ALP, como ordenador de pagos y don JACJ, quien intervino el pago, en quienes concurren los requisitos exigidos en la legislación específica del Tribunal de Cuentas para considerar a los mismos responsables contables.

Una vez expuestas las pretensiones de las partes resulta indubitado que el 27 de enero de 1999 la sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella “Contratas 2000, S.L.” encargó al arquitecto don OGDLP unas obras de reforma y ampliación de la residencia de ancianos del edificio “El Mirador” de Marbella.

Posteriormente, el 8 de septiembre de 2000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento marbellí encargó a dicho arquitecto la redacción del proyecto y la dirección de la reforma de la residencia de ancianos antes señalada, asumiendo de esta forma como propias las obras previamente encargadas por una empresa municipal.

Si bien la defensa de don JACJ entiende que dicho encargo constituye un contrato de arrendamiento de obra y servicios en la modalidad de “contrato de arquitecto”, regulado en los artículos 1542 y 1544 del Código Civil, la relación contractual entre el Ayuntamiento de Marbella y el Sr. GDLP, de estimarse existente, no podría calificarse en ningún caso como contrato privado sino que, por el contrario, sería un contrato administrativo.

En este sentido, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 20 de febrero de 2001; RJ\2001\1823), resume la jurisprudencia sobre la materia señalando que «en todo caso, en lo que concierne a la naturaleza jurídica de lo convenido entre los Arquitectos y la Administración, hay que tener en cuenta que la doctrina y la jurisprudencia (por todas, la Sentencia de 21 de diciembre de 1987 [RJ 1987 9685]) han venido a sustituir el tradicional criterio de supletoriedad que regía en términos de predominio del carácter civil de la relación, por el de la integración del ordenamiento jurídico administrativo, cobrando vigencia lo que se ha denominado modulación del contrato por la Administración, que determina la naturaleza administrativa de cualquier relación jurídica contractual por la intensidad de la actuación de la Administración». Añade esta sentencia que «la relación establecida entre el Arquitecto autor del proyecto y la Administración que contrata con él es la genuina de un contrato administrativo de arrendamiento de servicios profesionales, que aunque carezca de las normales formalidades administrativas, existe desde que tal profesional aceptó un encargo de la autoridad, actuando dentro de los límites de su competencia, surgiendo la obligación de la Administración de abono de honorarios desde el momento en que el Arquitecto entrega el proyecto, como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (en sentencias de 16 de diciembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 8 de marzo de 1989, entre otras), porque el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y la no realización de la obra no supone obstáculo para el cobro de los honorarios correspondientes al proyecto realizado, que son distintos de los que se devengan con motivo de la dirección en la ejecución de obra, como reconocieron las sentencias de este Tribunal de 6 de febrero y 18 de mayo de 1988.»

Además, estando vigente en la época a la que se refieren los hechos el artículo 197 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), dicho encargo habría de calificarse como contrato administrativo de Consultoría y Asistencia Técnica. Esta circunstancia tiene trascendencia a los efectos que se enjuician pues no existe constancia alguna de que se hubiera tramitado el correspondiente expediente de contratación para definir las necesidades a satisfacer, las obras a realizar, ajustar precios de licitación, adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa, etc., esto es, no se han cumplimentado los trámites previos a la celebración del contrato cuya finalidad es asegurar que los fondos públicos se utilizan de forma adecuada para satisfacer necesidades públicas.

i) El objeto del presente procedimiento se circunscribe a determinar, a la vista de las pretensiones formuladas por el Ministerio Fiscal en su demanda y precisadas en la audiencia previa y en el acto del juicio, si el pago de 46.718,51 euros en concepto de indemnización por los supuestos daños y perjuicios ocasionados al arquitecto don OGDLP originados por la decisión unilateral por parte del Ayuntamiento de desistir de las obras de ampliación y reforma del Edificio “El Mirador” ocasionaron o no un perjuicio a la hacienda municipal.

La defensa de don JACJ sostiene que dicho pago era obligado para el Ayuntamiento, circunstancia ésta negada por el Ministerio Fiscal, que basa en ello su pretensión.

En todo caso ha de tenerse en cuenta, en primer término, que el precio de las distintas prestaciones asumidas por el arquitecto no se determinó por la Corporación al encargar las obras a dicho arquitecto, sino que fue fijado unilateralmente por el propio arquitecto (concretamente en 1.945.631,87 euros) dos años después de haberse producido el encargo. Posteriormente, siguiendo secuencialmente los hechos, sobre el precio fijado para el proyecto de ejecución y dirección de obras se calcularon los supuestos daños y perjuicios que se fijaron en un 50% del precio en que se calculó el proyecto de ejecución y la dirección de obras.

Tal y como se infiere de los artículos 114.3 y 214 LCAP, el desistimiento del contrato por parte de la Administración, causa de la resolución del mismo, da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados; pero dichos daños y perjuicios han de ser reales y efectivos para poder ser indemnizados, ya que se habla de daños y perjuicios “causados”, esto es, debe ser probada su existencia por quien los reclama.

Lo cierto es que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, en ningún momento el arquitecto acreditó al Ayuntamiento los daños y perjuicios supuestamente sufridos, ni tampoco se tramitó por la Corporación municipal expediente alguno con dicho objeto. A estos efectos el Ministerio Fiscal solicitó como prueba documental dicho expediente de indemnización de daños y perjuicios no existiendo constancia alguna del mismo en los archivos municipales (vid. folio 14 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal).

ii) A lo expuesto ha de añadirse que no existe tampoco ningún elemento que permita apreciar la certeza y adecuación a la realidad del importe presupuestado (1.945.631,87 euros) para las obras de reforma y ampliación del edificio “El Mirador”, pues el Informe de los arquitectos municipales –en el que se apoya el Ayuntamiento de Marbella para no formular demanda- se refiere a que el proyecto básico reunía los requisitos legalmente exigibles desde un punto de vista puramente técnico.

En este sentido se encuentra incorporada a los autos una copia simple del presupuesto presentado por el arquitecto (documento titulado “Justificación de presupuesto de ejecución material y honorarios de proyecto y dirección de reforma y ampliación de edificio para residencia de ancianos en la Urbanización El Mirador de Marbella”, obrante al folio 24 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal) fechado el 23 de mayo de 2002, esto es, año y medio después que don OGDLP conociera que no iba ser él el arquitecto encargado para dirigir las obras de reforma y ampliación y casi dos años después que el Ayuntamiento le encargara dichas obras.

Y es respecto a dicho presupuesto como se calcularon los honorarios, aplicando los coeficientes del Colegio de Arquitectos de Málaga [0.072x1.20 (reforma y ampliación)-20%], lo que nos da el importe total de honorarios del arquitecto [134.248,60 € más IVA 16%] de 155.728,38 euros, IVA incluido.

Pues bien, el Ayuntamiento se limitó simplemente a pagar los referidos honorarios por el proyecto básico y la indemnización por el proyecto de ejecución y la dirección de obras, tomando como referencia el citado presupuesto, sin que exista constancia que dicho presupuesto fuera analizado por los servicios competentes de la Corporación.

Por ello, y coincidiendo con el Ministerio Fiscal, la indemnización por los supuestos daños y perjuicios causados al arquitecto no resulta justificada por no haberse acreditado que responda a perjuicios efectivamente causados al arquitecto que la percibió.

Expuesto lo anterior, tampoco cabe tener por justificado dicho importe en concepto de lucro cesante por los beneficios dejados de obtener, conforme al artículo 215.3 de la LCAP. Tal indemnización, en cualquier caso, no hubiera alcanzado el 50% que se pagó ya que el citado artículo 215.3 de la LCAP fija la indemnización a que se refiere en un 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar.

No se ha alegado por los demandados en este procedimiento de responsabilidad contable que el arquitecto reclamara al Ayuntamiento la indemnización prevista en el artículo 215.3 de la LCAP, ni que la indemnización efectivamente satisfecha por la Corporación municipal respondiera a dicho concepto, lo que, con independencia de impedir procesalmente que pudiera tomarse en consideración ese hecho, si se hubiera producido, al no haberse introducido oportunamente en el debate procesal, constituye en sí mismo claro indicio de que en ningún momento se planteó indemnizar por dicho concepto.

Por otro lado, la indemnización prevista en el artículo 215.3 de la LCAP parte de la base de que se ha realizado un contrato administrativo de consultoría y asistencia en el que, con el cumplimiento de todas las formalidades previstas en la citada Ley, se ha fijado el precio de precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos comprendidos en el contrato, pues solamente partiendo de tal determinación del precio se puede establecer el importe de la indemnización atendiendo a las cantidades correspondientes a los trabajos que como consecuencia de la resolución del contrato queden pendientes de realizar.

En el presente caso, sin embargo, ya se ha señalado que el Ayuntamiento realizó el encargo al arquitecto sin previo expediente de contratación ajustado a las previsiones de la LCAP. Cierto es que la falta de expediente administrativo, o en general de formalidades administrativas no puede oponerse al arquitecto que ha realizado la prestación correspondiente derivada de un contrato que se le presenta como válido, tal y como resulta de diversas Sentencias tanto del Tribunal Supremo [vid. Sentencia de 20 de febrero de 2001 (RJ 2001\1823)] como de los Tribunales Superiores de Justicia [vid. Sentencia 600/1999, del TSJ de Castilla y León, Burgos (RJCA 1999\1981), razón por la cual no se cuestiona la procedencia del pago del proyecto básico.

Ahora bien, de la prueba practicada resulta que en el encargo recibido por el arquitecto sólo aparecen definidas las prestaciones de una de las partes -las de dicho arquitecto como contratista-, sin que se concretara la retribución que debía percibir, lo que impide determinar la indemnización por lucro cesante que eventualmente hubiese podido corresponder conforme al artículo 215.3 de la LCAP.

Como se ha señalado, la retribución se señaló de forma unilateral por el contratista mucho tiempo después de la supuesta celebración o adjudicación de dicho contrato, concretamente el 23 de mayo de 2002 al presentar el presupuesto de ejecución material y honorarios, en el que se incluían los siguientes importes: 62.291,35 euros en concepto de proyecto básico; 46.718,51 euros en concepto de proyecto de ejecución y 46.718,51 euros por dirección de las obras y se aceptó por el Ayuntamiento el 24 de julio de 2002 al aprobar la “Minuta de Honorarios Proyecto Básico y Rescisión Residencia el Mirador”, comprensivo del importe del Proyecto básico y de la indemnización por los perjuicios causados al arquitecto al desistir el Ayuntamiento de la realización de la obra.

Por ello no se comparte la alegación del demandado en el sentido de entender que el pago del proyecto básico y de la indemnización por los daños y perjuicios que es el objeto del presente procedimiento, fue una consecuencia necesaria del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 8 de septiembre de 2000, el cual habría de considerarse como un acto administrativo firme y, por tanto, revestido de apariencia de legalidad.

En realidad simplemente nos encontramos con que el arquitecto, transcurrido más de un año desde que supo que no iba a realizar la obra, reclamó unos pagos derivados de un encargo realizado por una administración pública; encargo respecto del que ya se ha puesto de manifiesto la omisión de las normas básicas y esenciales de la contratación administrativa.

Desde esta perspectiva si bien el pago del proyecto básico estaría justificado -pues dicho proyecto existe y fue entregado al Ayuntamiento, no pudiendo oponerse por el Ayuntamiento al contratista la falta de expediente administrativo y demás irregularidades que afectan a la formación de la voluntad de la administración-, en cambio no resultaría justificado el pago del lucro cesante pues el importe que daría base a dicho lucro cesante (esto es, el importe del presupuesto de ejecución material y honorarios) no fue determinado siguiendo el procedimiento legalmente previsto sino que fue fijado unilateralmente por el contratista, sin que conste su examen por el Ayuntamiento a los efectos de verificar su adecuación a la realidad y viabilidad del proyecto presentado, de su adecuación a los precios de mercado, etc.

Se realizaron tres pagos, todos ellos en concepto de “Proyecto Básico y rescisión de contrato, edificio El Mirador, Comisión Municipal de Gobierno de 24 de julio de 2002” y a favor de la mercantil “Sociedad Limitada de Arquitectura, Ingeniería y Urbanismo”: un primer pago por importe de 47.407,83 euros, de 5 de agosto de 2002, que fue endosado a un tercero (Derdimar, S.L.) y con fecha de vencimiento de 25 de enero de 2003, ordenado por don ALP e intervenido por don JACJ y dos pagos por importes respectivos de 30.052 y 31.550,03 euros, de 3 y 11 de septiembre de 2002, ambos igualmente ordenados por el Sr. LP e intervenidos por don VMU, en calidad de Interventor Accidental.

El Ministerio Fiscal considera que el perjuicio, por importe de 46.718,51 euros, fue causado con ocasión del primer pago, por importe de 47.707, 83 euros, pues dicho pago sirvió para satisfacer íntegramente la indemnización y el perjuicio se produjo el 25 de enero de 2003 al materializarse el pago por hacerse efectivo el endoso.

Lo cierto es que no existe ningún elemento probatorio que pueda ser tenido en cuenta para acoger lo manifestado por el Ministerio Fiscal, de entender que el primer importe pagado se destinó a satisfacer la indemnización por los supuestos daños y perjuicios. En cualquier caso dicha tesis resulta poco coherente con el importe de los pagos pues de acogerla resultaría un sobrante de 689,32 euros en el primero de ellos, que no correspondería a la indemnización, si se siguiera la tesis del Fiscal.

Resulta por ello más coherente entender que el importe del proyecto básico y de la indemnización por los supuestos daños y perjuicios se pagó, dependiendo de las disponibilidades de Tesorería u otras circunstancias, en tres veces y cada uno de dichos pagos lo fue en el concepto señalado de pago del proyecto Básico y rescisión de contrato.

Acreditada la existencia de un perjuicio a los fondos públicos se aprecia, además, en los demandados la concurrencia de los requisitos para ser declarados como responsables contables conforme a lo preceptuado en los artículos 2.b, 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Respecto de don ALP, él fue quien, en su condición de Alcalde en funciones, ordenó los tres pagos que dieron lugar al perjuicio, lo que acredita no sólo su condición de cuentadante sino que tenía poder de disposición de fondos públicos; dichas órdenes de pago se hicieron sin efectuar comprobación alguna de la existencia real de los daños y perjuicios al arquitecto lo que supone, al menos, una actuación gravemente negligente y, por último, es necesario que se aprecie una relación de causalidad entre la acción u omisión que lo produce y el daño producido, lo que se aprecia igualmente en las presentes actuaciones respecto del Sr. LP quien al ordenar el pago dio lugar a la causación del daño.

Por todo ello no cabe sino concluir que en don ALP concurren los requisitos legalmente exigidos para ser declarado responsable contable del alcance cuantificado en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €).

En relación a don JACJ, a diferencia lo señalado respecto del Sr. LP, el mismo intervino sólo uno de los pagos que dieron lugar al perjuicio, lo que acredita respecto a ese pago su condición de responsable contable ante este Tribunal de Cuentas ex artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982; esa intervención en el pago se hizo sin tener en cuenta que no se habían acreditado los daños y perjuicios supuestamente sufridos por el arquitecto que debían ser indemnizados por el Tribunal de Cuentas y sobre la base de un importe (el del presupuesto) fijado unilateralmente por el contratista; por último, se aprecia igualmente la relación de causalidad necesaria para apreciar la responsabilidad contable pues de haber formulado el oportuno reparo podría haberse evitado el pago causante del daño.

Al resultar responsable contable el Sr. CJ de uno sólo de los tres pagos por importe de 47.403,83 euros, equivalente al 43,48% del importe total abonado (109.009,86 euros), el importe de su responsabilidad contable se determina atribuyendo ese porcentaje del 43,48% al importe total del perjuicio 46.718,51 euros, resultando una cuantía de VEINTE MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (20.313,20 €), importe en el que se cifra su responsabilidad contable.

La declaración de responsabilidad contable lleva consigo la condena al pago del importe en que se cifra dicha responsabilidad más sus correspondientes intereses legales. Por ello procede condenar a don ALP, como responsable contable directo, al reintegro del importe de alcance, cuantificado en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €) más sus correspondientes intereses legales, que se devengaran desde las fechas en que se efectuaron los pagos, calculando proporcionalmente la parte de cada pago que corresponde a la indemnización.

Por su parte don JACJ deberá ser condenado, como responsable contable directo, al pago del importe de VEINTE MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (20.313,20 €) más los correspondientes intereses legales (que se devengarán desde el día en que se hizo efectivo dicho perjuicio, esto es, desde el 25 de enero de 2003).

Respecto a la parte del perjuicio imputable al primer pago, por importe de 20.313,20 €, responden solidariamente ambos demandados, mientras que del resto del perjuicio, por importe de 26.405,31 €, responde exclusivamente don ALP.

Conforme al artículo 394.1 y 2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por remisión de los artículos 74.3 y 71.4.g) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede condenar en costas a don ALP, al haberse estimado totalmente la pretensión ejercitada frente a él por el Ministerio Fiscal, sin que queden comprendidas en dicha condena las costas correspondientes a don JACJ, sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento al haberse estimado parcialmente las pretensiones formuladas frente a él.

Por todo lo expuesto, VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €).

Declarar responsable contables directos y solidarios del referido alcance a don ALP, en su condición de Ordenador de Pagos, por la totalidad de su importe de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51 €) y a don JACJ, en su condición de Interventor, hasta el importe de VEINTE MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (20.313,20 €).

Condenar a don ALP y a don JACJ al pago del principal del alcance con sus correspondientes intereses legales, en relación al importe respecto de los que cada uno de ellos han sido declarados responsables contables, que se calcularán conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución.

Que por el Ayuntamiento de Marbella se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

Imponer las costas del presente procedimiento a don ALP, salvo las correspondientes a don JACJ, sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas de lo que doy fe.