SENTENCIA nº 14 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 11 de Diciembre de 2013
| Fecha | 11 Diciembre 2013 |
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-130/11-10, EE.LL. Ayuntamiento de Marbella (Inf. Fisc. TCU ejercs. 1/1/02 a 21/4/06), Málaga, en el que han intervenido el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador don AOF, como demandante, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal; y doña MSYR representada por la Procuradora doña RMS, doña IGMS representada por la Procuradora doña LLM, don TRC representado por la Procuradora doña SPG, don RCV representado por la Procuradora doña LDE y don VMH representado por el Letrado don JPCC, como demandados; y de conformidad con los siguientes:
Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 17/09, como consecuencia del presunto menoscabo de los caudales públicos municipales del Ayuntamiento de Marbella, se acordó, por providencia de 1 de diciembre de 2011, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella, de doña MSYR, de doña IGMS, de don TRC, de don RCV, de don VMH y de don Leopoldo Barrantes Conde, a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.
Los edictos correspondientes fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el día 20 de diciembre de 2011, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 22 de diciembre de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 13 de enero de 2012, así como en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas. Asimismo, comparecieron en autos mediante escritos de 5 de diciembre de 2011 el Ministerio Fiscal; de 15 de diciembre de 2011 don RCV; de 20 de diciembre de 2011 doña MSYR; de 21 de diciembre de 2011 don TRC; de 22 de diciembre de 2011 el Ayuntamiento de Marbella; y de 23 de diciembre de 2011 doña IGMS.
Por medio de diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2012 se acordó dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella para que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
El 2 de marzo de 2012 se recibió escrito de la representación de don VMH renunciando a la defensa de los intereses de su representado, por lo que por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2012 se requirió al Sr. MH para que designase nueva representación procesal.
El 26 de marzo de 2012 se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Marbella interponiendo demanda de reintegro por alcance contra doña MSYR, doña IGMS, don TRC, don RCV, don VMH y don LBC, pretendiendo la declaración de un perjuicio ocasionado a los fondos públicos municipales por importe de 349.096,43 de principal, del que serían responsables contables directos y solidarios todos los demandados hasta la cifra de 102.433,70 , respondiendo de los restantes 246.662,73 únicamente doña MSYR de manera individual y exclusiva. Asimismo, la Corporación actora solicitó que fuesen condenados los demandados al pago de los intereses legales y las costas del procedimiento.
La demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella fue admitida por medio de decreto de 30 de marzo de 2012, que fue completado por decreto de 12 de abril de 2012 en el sentido de incluir la indicación del plazo de veinte días para contestar la demanda. La representación de don RCV recurrió en reposición los decretos de 30 de marzo y 12 de abril de 2012 pidiendo el archivo de los autos por considerar que la demanda había sido presentada fuera de plazo, y tras acordar oír a las partes por diligencias de ordenación de 24 de abril y 4 de mayo de 2012 y una vez recibidos los escritos de alegaciones, por decreto de 5 de junio de 2012 se acordó desestimar los recursos interpuestos.
El 21 de mayo de 2012 se recibió escrito de contestación de la representación de doña IGMS; el 23 de mayo de 2012 escritos de contestación de la representación de don Pedro TRC y de la representación de don RCV; el 24 de mayo de 2012 de la representación de doña MSYR; y el 25 de mayo de 2012 de don LBC.
Por auto de 27 de junio de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en la cantidad de 349.096,43 y por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2012 se comunicó a las partes el nombramiento de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón en sustitución del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Javier Medina Guijarro, que fue turnado en los presentes autos.
Por decreto de 4 de octubre de 2012 se declaró en rebeldía a don VMH.
El 18 de octubre de 2012 tuvo lugar la audiencia previa, compareciendo todas las partes citadas, así como el Sr. MH, que lo hizo en el acto mediante la representación del Letrado don JAPCC. El Letrado del Ayuntamiento desistió de la pretensión de responsabilidad contable contra don LBC y se ratificó en el resto de sus pretensiones; el Ministerio Fiscal manifestó que se adhería a la demanda sin perjuicio de lo que resultase de la prueba; y las representaciones de los demandados se reiteraron en las alegaciones de sus escritos de contestación, adhiriéndose la representación de don VMH a las contestaciones de los demás, toda vez que él no presentó escrito de contestación alguno. Finalmente, las partes propusieron prueba admitiéndose la declaración de parte, la testifical y parcialmente la documental propuestas.
Por Auto de 30 de noviembre de 2012 se acordó aceptar el desistimiento del Ayuntamiento de Marbella respecto a la pretensión de don LBC, quedando éste apartado del procedimiento, y condenar a la Corporación Local al pago de las costas causadas a dicho demandado. Este Auto fue recurrido por la representación del Ayuntamiento de Marbella en cuanto a la condena en costas por escrito de 13 de diciembre de 2012, y previa audiencia del Ministerio Fiscal y de la representación de don LBC acordada por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2013, se desestimó el recurso interpuesto por Auto de 4 de febrero de 2013.
Por Decretos de 7 de febrero, 25 de marzo y 8 de mayo de 2013 se acordó levantar los embargos acordados por el delegado instructor sobre las fincas y la pensión de jubilación de don LBC.
Con fecha 3 de junio de 2013 se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Marbella solicitando el embargo cautelar de la cantidad de 14.545,38 que se encontraba trabada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 73/2011 y que se había acordado que se devolviesen a don RCV. Previa celebración de la vista correspondiente el 20 de junio de 2013 por Auto de 27 de junio de 2013 se acordó estimar la solicitud de la Corporación Local.
Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2013 se acordó dar traslado de los exhortos de la testifical y declaración de parte y de la documental practicada a las partes y señalar para la celebración del juicio el día 12 de septiembre de 2013 a las 11 horas.
Mediante escrito de 6 de septiembre de 2013 la representación de doña MSYR solicitó que se oficiase al Ayuntamiento de Marbella para que remitiese la documental solicitada por dicha parte y que fue admitida en la audiencia previa, así como la suspensión de la celebración del juicio para el caso de que no pudiera ser remitida antes del día señalado para este acto. Por diligencia de ordenación de 11 de septiembre de 2013 se hizo saber a las partes que ese mismo día 6 de septiembre de 2013 se había oficiado al Ayuntamiento de Marbella para que enviase esa documental y que se desestimaba la petición de suspensión del juicio por no tener encaje en ninguno de los casos previstos en el artículo 188 de la LEC.
El juicio tuvo lugar el día señalado con la asistencia de todas las partes citadas, habiéndose pedido nuevamente la suspensión de dicho acto por la representación de doña MSYR por no haberse recibido toda la documental solicitada al Ayuntamiento de Marbella. Dicha petición fue desestimada por no concurrir ninguno de los supuestos previstos en la ley para ello. Las partes se ratificaron en sus pretensiones a excepción del Ministerio Fiscal que pidió que se declarase partida de alcance por importe de 78.975,60 y responsables contables solidarios a todos los demandados.
Por Auto de 3 de octubre de 2013 se acordó que habiéndose recibido después de la celebración del juicio documentación solicitada al Ayuntamiento de Marbella, se uniese a los autos concediéndose a las partes el plazo de cinco días para presentar escrito en el que pudiesen valorar, si a su derecho conviniere, el resultado de dicha documental. Y asimismo se acordó denegar la práctica de la diligencia final pedida por la representación del Ayuntamiento de Marbella por escrito recibido el 1 de octubre de 2013 consistente en solicitar a los Colegios de Abogados de Málaga y Madrid informe orientativo sobre los honorarios facturados por el despacho de abogados a la Corporación Local, al no concurrir los casos previstos en el art. 435.1 de la LEC.
El Ministerio Fiscal hizo alegaciones mediante escrito de 8 de octubre de 2013, el Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 15 de octubre de 2013, la representación de don VMH mediante escrito de 17 de octubre de 2013 y la representación de doña MSYR mediante escrito de 31 de octubre de 2013 en el que pidió además, que se practicase como diligencia final la incorporación a los autos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 30 de octubre de 2013.
Por Auto de 7 de noviembre de 2013 se acordó admitir la diligencia final solicitada y dar traslado a las partes para que en el plazo de cinco días pudiesen formular alegaciones.
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HECHOS PROBADOS
El 15 de septiembre de 2003 en sesión Plenaria del Ayuntamiento de Marbella se acordó constituir la Comisión de Gobierno y delegar en ésta entre otras competencias el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales y la defensa de la Corporación en materias de competencia plenaria.
El 1 de octubre de 2003 doña MSYR en calidad de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella firmó un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con la firma de Abogados Luna & Asociados con la finalidad de que asistiese a juicios y diligencias que afectasen al Ayuntamiento, sociedades municipales participadas y sus autoridades y personal. Además se estipuló que se llevaría a cabo con la máxima urgencia un estudio de los asuntos penales en tramitación, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos con el fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectaban a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados, y de igual modo emitiría los informes jurídicos que le fueran requeridos referentes al objeto del arrendamiento.
En cuanto a la duración del contrato se fijó en tres meses, finalizando en consecuencia el 31 de diciembre de 2003, si bien llegado su vencimiento si no hubiese sido denunciado por alguna de las partes, se consideraría prorrogado por igual tiempo y en las mismas condiciones.
Asimismo, se pactó que, previa elaboración de la minuta de honorarios profesionales detallada de los trabajos efectuados, se procedería a su liquidación, si bien en ningún caso dichos honorarios superarían la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 ) más el correspondiente IVA, aunque excepcionalmente no se considerarían incluidos en estas cantidades los gastos derivados de las salidas de despacho, dietas y desplazamientos que se originasen con motivo de actuaciones judiciales que tuviesen lugar fuera de la provincia de Málaga (páginas 192 a 195 del procedimiento de reintegro).
El 16 de octubre de 2003 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella ratificó el citado convenio entre el Ayuntamiento de Marbella y la firma de Abogados Luna & Asociados de 1 de octubre de 2003, facultando a la Sra. Alcaldesa para la firma de cuantos documentos públicos o privados fuesen precisos para la ejecución de dicho acuerdo (páginas 196 a 199 del procedimiento de reintegro).
El Abogado don PLQ emitió para el Ayuntamiento de Marbella una minuta con el número 29/03 de fecha 31 de diciembre de 2003 por importe total a pagar de 30.900 , una vez incluido el IVA y descontado el IRPF, correspondiente a los honorarios del asesoramiento del 4º trimestre de 2003 por importe de 90.000 , del que se dedujo el importe de la provisión de fondos de 60.000 que se constituyó el 5 de noviembre de 2003(folio 575 de la documental incorporada al procedimiento de reintegro).
El Abogado don PLQ emitió para el Ayuntamiento de Marbella una factura con el número 12/04 de fecha 30 de junio de 2004 por importe total de 90.900 , una vez incluido el IVA y descontado el IRPF correspondiente a la minuta devengada en defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella por el estudio, asesoramiento y preparación de diferentes defensas penales en el marco del contrato de colaboración y servicios profesionales con dicha entidad, en el primer trimestre de 2004 (folio 654 de la documental incorporada al procedimiento de reintegro).
El Abogado don PLQ emitió para el Ayuntamiento de Marbella una factura con el número 13/04 de fecha 30 de junio de 2004 por importe total de 90.900 , una vez incluido el IVA y descontado el IRPF correspondiente a la minuta devengada en defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella en el estudio, asesoramiento y preparación de diferentes defensas penales en el marco del contrato de colaboración y servicios profesionales con dicha entidad, en el segundo trimestre de 2004 (folio 682 de la documental unida al procedimiento de reintegro).
El Abogado don PLQ emitió para el Ayuntamiento de Marbella una factura con el número 12/05 de fecha 1 de octubre de 2005 por importe total de 102.433,70 , cantidad ésta que resulta de sumar a la base de 78.193,67 el IVA y el IRPF, siendo el concepto por el que se emitió el de minuta honorarios devengada en defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella en el estudio, asesoramiento, preparación de diferentes defensas penales en el marco del contrato de colaboración y servicios profesionales con dicha entidad, en el tercer trimestre de 2004 (resultado de dividir el 50% del importe de los trabajos efectuados en el 2º semestre de 2004, sin contar desplazamientos fuera de la provincia de Málaga y Tribunal de Cuentas, según relación aportada en su día y prórroga del contrato suscrito con el
.I. Ayuntamiento de Marbella) (folio 830 de la documental unida al procedimiento de reintegro).
El 4 de octubre de 2005 el Interventor del Ayuntamiento señaló que el cálculo de esta factura no era correcto porque se había sumado el IRPF en lugar de deducirlo, por lo que dicho importe debía ser de 78.975,60 y no de 102.433,70 . También informó desfavorablemente su aprobación y pago, manifestando que ello no impedía que una vez que se hubiesen dictado sentencias y resoluciones de los Tribunales, y de ser satisfactorias a los intereses de los Concejales, en el sentido de existir declaración absolutoria respecto a la responsabilidad penal y también de daños civiles, se procediese al reconocimiento de la cantidad que correspondiese a su favor (folios 828 y 829 de la documental unida al procedimiento de reintegro).
El 6 de octubre de 2005 la Junta de Gobierno Local, de la que formaban parte, junto con la Alcaldesa doña MSYR, los demás demandados doña IGMS, don TRC, don RCV y don VMH, aprobó por unanimidad, y una vez visto el anterior informe emitido por el Interventor Municipal, acceder a lo solicitado por don PLQ y abonar la minuta por servicios prestados (folios 826 y 827 de la documental unida al procedimiento de reintegro).
El 2 de noviembre de 2005 se emitió el documento ADO por importe de 78.975,60 , el 9 de noviembre de 2005 se transfirió a don PLQ la cantidad de 50.000 y el 22 de diciembre de 2005 se emitió el documento P por el importe restante de 28.975,60 (folios 835 y siguientes de la documental unida al procedimiento de reintegro).
En el informe de 22 de octubre de 2009 del Interventor del Ayuntamiento de Marbella hizo constar que los pagos efectuados al Letrado don PLQ fueron los siguientes:
- Año 2003 60.000
- Año 2004 170.185,84
- Año 2005 178.910,59
- Total 409.096,43
Adjuntó documentación justificativa de estos pagos señalando que respecto de la correspondiente a los mandamientos 2003-10705.00 de 60.000 y 2005-2749.00 de 9.662,82 no se pudo localizar el documento de pago (folios 202 y siguientes del procedimiento de reintegro).
En el Informe de Fiscalización realizado por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella ejercicios 1/1/2002 a 21/4/2006, se señaló que la cantidad cobrada por el despacho de don PLQ fue de 349.096,43 .
La representación del Ayuntamiento de Marbella solicita que sea declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local por importe de 349.096,43 y condenados al reintegro del mismo como responsables directos, doña MSYR por importe de 349.096,43 respondiendo de 102.433,70 de manera solidaria con el resto de los demandados y de 246.662,73 de forma individual y exclusiva, y doña IMGM, don TRC, don RCV y don VMH, solidariamente por la cantidad de 102.433,70 . Concreta la actuación de los demandados en que doña MSYR suscribió, en su condición de Alcaldesa, un contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de octubre de 2003 con el gabinete jurídico Luna & Asociados, a pesar de constar informe desfavorable del entonces Interventor Municipal, por lo que debe responder del importe total de los pagos realizados a este gabinete jurídico que afirma que ascienden a 349.096,43 . En cuanto al resto de los demandados la determinación de su responsabilidad se infiere en que, como miembros de la Junta de Gobierno Local, en fecha 6 de octubre de 2005 aprobaron, también a pesar del sentido desfavorable del informe del Interventor Municipal, abonar la minuta de servicios prestados solicitada por don PLQ por importe de 102.433,70 . La demanda transcribe, como fundamento de las pretensiones que en ella se formulan, lo recogido en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella, ejercicios 1/1/2002 a 21/4/2006; en el Acta de Liquidación Provisional de 14 de junio de 2011 de las Actuaciones Previas de las que trae causa el presente procedimiento de reintegro por alcance; y en los informes del Interventor Municipal de septiembre de 2003 y 22 de octubre de 2009, considerando que no ha quedado acreditada la procedencia de prestar a cargo del propio Ayuntamiento la asistencia jurídica a concejales.
El Ministerio Fiscal entiende que los pagos realizados a don PLQ han quedado justificados a excepción de la factura nº 12/2005, ya que en este caso, dicha factura ni coincide con las anteriores ni va acompañada de una relación de trabajos efectuados, por lo que pide que sea declarada la existencia de un alcance por importe de 78.975,60 , que es el importe que ha quedado probado que se pagó por este concepto. Solicita, además, que sean declarados responsables contables directos y solidarios tanto la Alcaldesa como los miembros de la Junta de Gobierno Local porque fueron ellos los que aprobaron el abono de la factura.
La representación de doña IGMS afirma que el convenio suscrito entre la Alcaldesa y el gabinete jurídico de LQ no se refería sólo a los concejales sino también a funcionarios y empleados; que en el convenio colectivo de los trabajadores del Ayuntamiento de Marbella referente al período 2004-2007 se establecía la obligación del Ayuntamiento de proveer asistencia jurídica a todos su trabajadores; que para evitar el descontrol de muchos procesos llevados descoordinadamente por numerosos letrados individualmente, se optó, con buen criterio, por contratar un despacho profesional acreditado que asumiera la representación del Ayuntamiento y de los concejales y empleados; y niega que el único pago que se imputa a su representada contara con el informe desfavorable del Interventor.
La representación de don TRC alega la falta de legitimación pasiva ad causam de su representado, por no tener la condición de gestor de fondos públicos ni haber realizado actividad alguna tendente a autorizar el gasto, ya que la competencia para contratar a los Letrados de las Corporaciones Locales corresponde al Alcalde. Sigue afirmando que tampoco se le puede considerar responsable contable por su participación en la Comisión de Gobierno de 6 de octubre de 2005 porque esa competencia del Alcalde es indelegable y porque no se ha probado que la indicada Comisión tuviese delegadas las facultades del Alcalde. Del examen de la documentación obrante en autos entiende que el pago total efectuado es de 282.062,28 y que los pagos reales efectuados desde la aprobación de la Junta de Gobierno Local suman 85.096,29 . Y también afirma la representación del Sr. R que el informe del interventor del mes de septiembre que obra en autos, sin reflejo de sello de entrada o salida, no se sabe a quién se dirigía y que ni la Comisión de Gobierno ni la Alcaldesa tuvieron conocimiento de él porque nunca se les dio traslado, por lo que no puede servir de prueba de un reparo.
La representación de don RCV señala igualmente que su representado no tiene la condición de gestor de fondos públicos porque la competencia para contratar Letrados por las Corporaciones Locales se encuentra legalmente atribuida al Alcalde, no existiendo delegación posible. Asimismo, considera que el pago efectuado, según justificantes de transferencia, ha sido de 282.062,28 y que los pagos ejecutados desde la aprobación de la Junta de Gobierno Local ascienden a 85.096,29 . Y subsidiariamente para el caso de que se desestimen las excepciones planteadas, y en cuanto al fondo de la cuestión, se opone a la demanda presentada de contrario con fundamento en la inexistencia de alcance.
La representación de doña MSYR afirma que la contratación lo fue para la defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella, y no exclusivamente para defender al Alcalde y los concejales. Señala que el interventor justificó la contratación para la defensa de los procedimientos penales para seguidamente negarse al abono de lo que él entendió que era necesario y de utilidad pública. Esta parte demandada considera que en casos igual al presente este Tribunal ha entendido que no ha existido responsabilidad contable acordando el archivo en los procedimientos 130/11-4 y 130/11-2, y que no hay obstáculo alguno para que el Ayuntamiento de Marbella haya cubierto la defensa y asesoramiento legal en materia penal, siempre que una vez finalizado el procedimiento con resultado de condena del procesado, se reembolse al Consistorio el coste de su defensa. Considera también que sí ha existido expediente de contratación, en el que se ha valorado la necesidad y utilidad pública de los trabajos facturados. Finalmente entiende que es posible que por parte del Ayuntamiento se adelanten gastos de representación y defensa y que, a la vista del resultado del procedimiento, se solicite en su caso el reintegro por parte de los funcionarios o miembros corporativos, y que en el presente caso, los demandados dieron cobertura y solventaron un grave problema suscitado en la Corporación Local, por lo que la reclamación se dirige contra las personas equivocadas.
Finalmente la representación de don VMH se adhiere a lo alegado por los demás demandados y señala que su representado no formaba parte de la Comisión de Gobierno de 16 de octubre de 2003. Y en cuanto a la cuantía de lo reclamado considera que de la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que en los años 2003, 2004 y 2005 se abonó la cantidad de 379.029,52 , siendo el importe satisfecho en el año 2005 el de 147.362,28 .
Expuestas las pretensiones de las partes, el presente proceso tiene por objeto determinar si los pagos efectuados a la firma de abogados de don PLQ por parte del Ayuntamiento de Marbella en virtud del contrato suscrito entre la Alcaldesa y el referido letrado el 1 de octubre de 2003, son o no constitutivos de alcance, y en su caso, los responsables contables del mismo.
Como ya ha quedado expuesto, el 1 de octubre de 2003 la Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella, doña MSYR, firmó un contrato de arrendamiento de servicios profesionales con la firma de AL & A con la finalidad de que asistiese a juicios y diligencias penales que afectasen al Ayuntamiento, sociedades municipales participadas y sus autoridades y personal. Este contrato fue ratificado por la Comisión de Gobierno el 16 de octubre de 2003.
En este contrato se expone que el Ayuntamiento carece de asistencia jurídica externa en la especialidad de derecho penal y que considerando que la mayoría de los asuntos pendientes tienen altas cuantías de responsabilidad civil, la asesoría externa debe conjugar además de la profesionalidad y responsabilidad de los letrados, una forma de retribución que no tenga relación directa con las elevadas cuantías de los asuntos en tramitación. También se expone que es intención de la Corporación local adjudicar, mediante concurso público, la contratación específica de estos servicios jurídicos pero que razones de urgencia hacen necesario proceder con carácter inmediato, a la asistencia a juicios y diligencias ya señaladas en diferentes procedimientos, y que asimismo urge llevar a cabo un estudio y análisis de los distintos asuntos de carácter penal, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos, a fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectan a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados.
En las estipulaciones se acuerda que el
.I. AYUNTAMIENTO DE MARBELLA arrienda los servicios profesionales de D. PLQ con la finalidad de que asista a juicios y diligencias ya señaladas y que se señalen o incoen durante el periodo de duración de este contrato, que afecten al Ayuntamiento, sociedades municipales participadas y sus autoridades y personal. Además se llevará a cabo con la mayor urgencia un estudio de los asuntos penales en tramitación, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos, a fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectan a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados. De igual modo emitirá los dictámenes jurídicos a que fuera requerido, referentes al objeto del arrendamiento.
En la estipulación IV se pacta que la duración del contrato es de tres meses, y que si llegado su vencimiento no hubiese sido denunciado por alguna de las partes, se considerará prorrogado por igual tiempo y en las mismas condiciones.
Y en la estipulación V se fijan los honorarios profesionales derivados del arrendamiento de servicios que se pagarán: A la firma del contrato y en concepto de provisión de fondos, la cantidad de 60.000 , que se incrementará con el IVA correspondiente; y a la terminación del contrato, es decir, a 31 de diciembre de 2003, se abonará la minuta de honorarios profesionales detallada de los trabajos efectuados, procediéndose a la liquidación de la misma, ya lo sea a favor o en contra del Ayuntamiento, si bien si el saldo resultare superior a la provisión recibida, los honorarios no superarán en ningún caso la cantidad de 90.000 , más el IVA correspondiente. Excepcionalmente, no se incluirán en estas cantidades los gastos derivados de las salidas de despacho, dietas y desplazamientos que se originen con motivo de actuaciones judiciales que tengan lugar fuera de la provincia de Málaga, que se minutarán siguiendo las Normas de Honorarios aprobadas por el Colegio de Abogados de Andalucía y que serán abonadas a su presentación.
El letrado don PLQ en ejecución de este contrato presentó la minuta 29/03 correspondiente a los trabajos desarrollados en el cuarto trimestre de 2003 y las facturas 12/04, 13/04 y 12/05, respectivamente, por los trabajos correspondientes al primer, segundo y tercer trimestre de 2004. Consta en los autos como documentación justificativa de estos servicios profesionales unas relaciones de actuaciones presentada por el despacho L & AA siempre con el mismo título de CONFIDENCIAL RELACIÓN COMPLETA DE TRABAJOS EFECTUADOS EN INTERÉS O POR ENCARGO DEL
.I. AYTO. DE MARBELLA, CON INDEPENDENCIA DE QUE ALGUNOS DE ELLOS NO ESTÉN RECOGIDOS EN LA MINUTA DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2003: A) EFECTUADA CON ARREGLO AL CONTRATO DE DICHO PERIODO, MINUTADAS O NO (POR ESTAR AUN EN FASE PRELIMINAR, POR NO PROCEDER SU COBRO, POR ESTAR INCLUIDOS EN OTROS CONCEPTOS MINUTABLES) ó B) POR SER ASUNTO AJENO AL ASESORAMIENTO PENAL AL TRATARSE DE JURISDICCIÓN CONTABLE (ACTUACIONES PREVIAS 11/2002 DEL TRIBUNAL DE CUENTAS). La primera relación incluye numeradas hasta 45 actuaciones bajo el epígrafe de Actuaciones de asesoramiento en materia penal incluidas en el contrato suscrito con el Ayuntamiento de Marbella, y 50 actuaciones por asunto ajeno al asesoramiento penal, por tratarse de jurisdicción contable. En otra segunda relación aparecen estas mismas actuaciones a las que se han añadido otras bajo los epígrafes, respectivamente, de 1º y 2º trimestre de 2004. La representación de doña MSYR aportó con su escrito de contestación una nueva relación de trabajos con el mismo formato que el anterior en el que se incluían una relación de trabajos del 3º trimestre de 2004, del 4º trimestre de 2004, del 1º trimestre de 2005 y del 2º trimestre de 2005, que fue impugnada por el Ministerio Fiscal. En fase de prueba el Ayuntamiento de Marbella remitió a este órgano judicial escrito en el que adjuntaba la relación de trabajos presentada por el despacho de abogados y que obraba en las dependencias municipales, y que sólo incluía los desarrollados hasta el 2º trimestre de 2004.
La representación de doña MSYR también presentó con su escrito de contestación un documento sin indicación de despacho profesional alguno y sin firma ni fecha, en el que se incluían un listado de Diligencias Previas bajo el título de Listado de procedimientos penales. Ayuntamiento de Marbella, que igualmente fue impugnado por el Ministerio Fiscal. En fase de prueba el Ayuntamiento remitió escrito indicando que en la Intervención no constaba este documento.
Como última documental incorporada a los autos respecto a los trabajos profesionales minutados, hay una minuta numerada como 00/2003 de 31 de diciembre de 2003 con la descripción de Liquidación de los trabajos efectuados en interés o por encargo del
.I. Ayto. de Marbella con arreglo a normas de honorarios, conforme se pactaba en la cláusula 2ª del contrato suscrito entre las partes, sin IVA ni retención de IRPF, dado que su importe no es a efectos de su cobro sino de liquidación comparativa con la provisión recibida y la cantidad máxima pactada de 90.000 más IVA, por ello carece también de numeración, siendo su importe total de 293.698,12 . Y otra minuta con el número 1/2004 de fecha 7 de julio de 2004 con la descripción Minuta de Honorarios Profesionales del Letrado que suscribe devengados por la defensa del
.I. Ayto. de Marbella, sus funcionarios, personal laboral y miembros de la Corporación, en virtud de la prórroga del Contrato de Prestación de Servicios de Asistencia Jurídica, durante los dos primeros trimestres del ejercicio de 2004, siendo su importe total de 279.041,31 . En estas minutas se incluyen trabajos que sí aparecen en la relación anteriormente referenciada como CONFIDENCIAL, si bien hay otras actuaciones citadas en esta relación como desarrolladas en otros procesos penales que no se recogen en estas dos minutas.
Se pidió también como prueba, y fue admitida, que el Ayuntamiento remitiera los decretos en que se designaba al Letrado don PLQ o letrado de su despacho profesional, en defensa de los intereses de ese Ayuntamiento, sus empleados municipales, sociedades mercantiles participadas u otras personas que dependieran laboral o profesionalmente de ese Consistorio, habiéndose recibido escrito de la Jefa de Servicio de Asuntos Judiciales del Ayuntamiento de Marbella de fecha 30 de septiembre de 2013, indicando que no constan en sus archivos tales decretos. La representación de doña MSYR señala que con el escrito de contestación a la demanda adjuntó como documento nº 8 un decreto de designación lo que pone de manifiesto, a su juicio, la falta de imparcialidad y, por ende, de veracidad, del Ayuntamiento a la hora de remitir la documental requerida. Ahora bien, el decreto aportado por esta parte es de fecha 22 de julio de 2005 y se refiere a la personación del Ayuntamiento de Marbella como perjudicado en las Diligencias Previas 76/2004 seguidas por delitos de malversación de caudales públicos y alzamiento de bienes encomendando la defensa a don PLQ y don EOM, por lo que esta documental se refiere a hechos ajenos a los que se discuten en este procedimiento que queda limitado a los pagos por la representación y defensa que asumió el despacho profesional del Sr. LQ en causas penales en ejecución del contrato de 1 de octubre de 2003 y que tuvieron lugar entre el segundo trimestre de 2003 y el año 2004.
De lo expuesto ha quedado probado en autos que el Ayuntamiento de Marbella suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con el despacho de don PLQ para la asistencia penal del Ayuntamiento, sus sociedades municipales participadas y sus autoridades y personal alegando razones de urgencia por un periodo de tres meses prorrogable salvo denuncia de alguna de las partes, en el que se fijó una cantidad máxima a pagar de 90.000 . Lo cierto es que esa situación se prolongó en el tiempo, ya que no se realizó concurso para la adjudicación del contrato, habiendo cobrado el Sr. LQ por la prestación de estos servicios no sólo por el último trimestre de 2003, sino también durante el año 2004. En ese contrato no se especificaron las causas penales que se estaban tramitando y por las que urgía la celebración del contrato, pero se estipuló la urgencia de elaborar un estudio de los asuntos penales en tramitación, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos, a fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectaban a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados. Pues bien, dicho estudio no consta que hubiese sido realizado pese a que se estipuló expresamente y se reconoció la urgencia del mismo.
La legislación local no contiene una previsión expresa sobre la posibilidad de que la representación y defensa en juicio de los miembros de las Corporaciones Locales sea a cargo de la entidad. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido esta posibilidad al amparo de los artículos 75.4 de la Ley de Bases del Régimen Local y 13.5 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, citada por las partes y en la que se fundamentaron los reparos del Interventor, señala que:
Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias:
-
Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.
-
Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.
-
Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.
Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuencia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistente la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal" (fundamentos de derecho segundo y tercero).
Los Tribunales de Justicia atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados en cada caso, han reconocido la posibilidad de que estos gastos de representación de las autoridades y funcionarios sean asumidos una vez que hay sentencia absolutoria o antes de que se haya dictado sentencia, siempre que se trate de actos relativos al ejercicio del cargo y a salvo de la posibilidad de resarcirse de tales gastos, al amparo y en los términos del art. 145 de la Ley 30/1992, si la autoridad o funcionario resultare finalmente condenado (entre otras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, de 27 de marzo de 2008 y del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sala Contencioso de 1 de diciembre de 2000).
Por ello, para declarar si en el presente caso existe responsabilidad contable debe analizarse si en la asunción por parte del Ayuntamiento de Marbella de los gastos de representación y defensa en los procesos penales que se pactó en el contrato de 1 de octubre de 2003 con el despacho de don PLQ concurrieron los requisitos necesarios que han sido reconocidos jurisprudencialmente, siendo principal exponente de ello la citada sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, para lo cual deben valorarse las concretas circunstancias que acaecieron en los hechos enjuiciados.
En este sentido, y como ha quedado expuesto, es esencial que resulte probado que se trate de gastos realizados a favor de intereses de la Corporación Local, y no de intereses ajenos a ésta o de carácter particular. También es fundamental que la inculpación en las causas penales tenga su origen en la intervención de un miembro de la Corporación en el cumplimiento de sus funciones o en el desarrollo de los acuerdos de ésta, para lo cual esa intervención no ha podido ser realizada con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares. Además, siendo la responsabilidad penal de carácter personal, tiene que declararse la inexistencia de responsabilidad criminal. Y a ello hay que añadir, que debe garantizarse que los fondos públicos resultarán reintegrados mediante el correspondiente ejercicio de la acción de repetición cuando la sentencia que se dicte sea condenatoria.
Ya se ha expuesto que en la relación contractual del Ayuntamiento de Marbella con el despacho de Luna Quesada se estipuló la asistencia penal del Ayuntamiento, sus sociedades participadas, y sus funcionarios y autoridades, alegando razones de urgencia para este tipo de contratación al margen del procedimiento normal pero sin especificar cuáles eran los procedimientos que en ese momento eran asumidos por dicho despacho. En lugar de identificar estos procedimientos en el contrato se estipuló la necesidad de elaborar un estudio de los asuntos penales en tramitación, evaluando la trascendencia de cada uno de ellos, a fin de conocer el verdadero alcance de los mismos, su cuantía y en qué modo afectaban a los intereses del Ayuntamiento, concejales, funcionarios y empleados. Esta relación nunca fue efectuada por lo que se desconoce cuáles fueron en concreto los pleitos que en ese momento exigían una intervención urgente y a quiénes se defendía en cada uno de ellos. Lo único que consta es una relación denominada CONFIDENCIAL de actuaciones realizadas hasta el segundo trimestre de 2004, en la que se van incluyendo reuniones con personal del Ayuntamiento y actuaciones diversas en procesos penales en los que simplemente se indica el número del procedimiento, desconociéndose el objeto de dichos pleitos, quiénes son los imputados o acusados y a quién o quiénes defiende el despacho del letrado don PLQ.
Las partes intervinientes y el letrado don PLQ en la testifical que se practicó por exhorto, han reconocido que los procesos que asumió el despacho profesional de este Letrado fueron las causas penales, además de las que se tramitaban en esta jurisdicción contable y que resultan ajenas al objeto de este proceso, en las que hasta ese momento había actuado profesionalmente el despacho de don JMNB. Los pagos realizados por el Ayuntamiento de Marbella a este despacho de don JMNB han sido enjuiciados tanto por la jurisdicción penal como por este Tribunal de Cuentas, habiéndose declarado constitutivos de delito y de responsabilidad contable. Para ello se tuvo en cuenta, entre otros factores, el carácter innecesario de los encargos realizados, la indeterminación del precio, la arbitrariedad en las designaciones y la falta de justificación de las actuaciones por las que supuestamente se remuneró el servicio (sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga 660/2011, de 16 de diciembre, sentencia entre otras de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 19/2010, de 5 de octubre, y sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2012).
Es imposible por tanto, determinar cuáles fueron en concreto los procesos penales que asumió el despacho de don PLQ ya que los pagos realizados a don JMNB han sido declarados constitutivos de alcance por falta de justificación del servicio remunerado; en el contrato celebrado el 1 de octubre de 2003 se pacta de forma genérica una asistencia penal sin concretar cuáles eran los procesos que en esos momentos exigían por razones de urgencia eludir el proceso normal de contratación; se incumple lo pactado en este contrato de elaborar un estudio de los asuntos penales que se estaban tramitando; tampoco hay constancia de cuales pudieron ser los procedimientos que se iniciaron después de la celebración del contrato y a quiénes representaba el despacho profesional; y no constan en el Ayuntamiento decretos de designación para intervenir en los procedimientos judiciales.
Es evidente, por tanto, que en la relación contractual entre el Ayuntamiento de Marbella y el despacho de don PLQ se pactó de forma genérica una asistencia penal en la que es imposible determinar si los servicios prestados reunían los requisitos de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002, ya que al no concretarse los procesos penales en los que intervino este despacho profesional y a quiénes representaba no se podía saber si dicha representación correspondía a actuaciones de los miembros de la Corporación Local en el ejercicio de sus funciones, si se perseguían intereses propios del Ayuntamiento o intereses particulares, y si era posible obtener el reintegro de las cantidades pagadas de quien hubiese resultado condenado.
La representación de doña MSYR afirma que en casos igual al presente este Tribunal ha entendido que no ha existido responsabilidad contable acordando el archivo en los procedimientos 130/11-4 y 130/11-2 aportando para ello junto con su escrito de contestación copia de los autos de 23 de abril y 3 de mayo de 2012. Sin embargo, en estas resoluciones no se entró en el fondo del asunto porque tal y como se dispone en la parte dispositiva se acuerda el archivo al amparo de lo previsto en el art. 73, 3 y 4 de la Ley 7/88 por no haberse presentado demanda alguna.
Teniendo en cuenta la imprecisa determinación de los servicios a que se refiere el contrato firmado por la entonces Alcaldesa con el despacho de don PLQ, para valorar si dicho contrato hace referencia a servicios en interés de la Corporación o, por el contrario, a servicios profesionales en exclusivo interés particular de los defendidos, esta Sala considera que es necesario un análisis de la situación en la que se encontraba el Ayuntamiento de Marbella en el momento de realizarse el contrato, y que ha sido puesta de manifiesto en las sentencias dictadas en el ámbito penal, en esta jurisdicción contable y en los Informes de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas.
Las sentencias de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2009 y del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 han declarado que desde el año 1991 se realizaron actuaciones coordinadas tendentes a desviar fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a las sociedades municipales y que en esa operativa fueron saliendo los caudales públicos en unos casos con destino desconocido y, en otros, sin correspondencia con obligaciones legal o contractualmente contraídas. La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2013 unida a los autos como diligencia final recoge como hechos probados que en los años 1991 a 1999 algunos concejales del partido que ostentaba la mayoría absoluta vinieron a disponer de fondos y patrimonio en perjuicio del erario público bien mediante órdenes de pago, de transferencia o disponiendo de bienes municipales existiendo un concierto entre algunos miembros de los Consejos de administración de las sociedades municipales y la autoridad municipal que firmaba el decreto y la orden de pago, de tal manera que el Ayuntamiento asumió deudas ficticias de las sociedades que no respondían a operación alguna. El informe de fiscalización de este Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas ejercicios 2000-2001 que fue aprobado en sesión de 22 de diciembre de 2004, una vez realizado un examen general de la actuación del Ayuntamiento y las sociedades municipales, concluye con una serie de recomendaciones y la conveniencia, ante las irregularidades detectadas de que la Corporación municipal adopte las medidas necesarias para ser resarcida por los anteriores gestores. Y este Tribunal de Cuentas en su función jurisdiccional ha señalado también en sentencias como la de la Sala de Justicia 18/2012, de 8 de septiembre, que se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados en los que sólo se tienen descripciones confusas y genéricas y ninguna materialización o resultado concreto, no pudiendo justificarse los pagos atendiendo al objeto, utilidad y contenido de la actividad que se remuneraba; y también en la reciente sentencia de la Sala 11/2013, de 11 de abril, que ha resultado probado, sin fisuras, un escenario de absoluto descontrol de la actividad municipal relacionada con la creación ad hoc de un entramado instrumental de sociedades con participación mayoritaria pública.
En ese escenario y ante la proliferación de numerosas actuaciones judiciales contra los gestores del Ayuntamiento de Marbella, la Alcaldesa suscribe un contrato con el fin de que sea la Corporación Local la que asuma los gastos de representación y defensa de sus miembros. Pero en lugar de extremar las cautelas para garantizar la salvaguarda de los intereses públicos y que no entrasen éstos en colisión con los intereses particulares, se opta por la realización de un contrato genérico, sin la suficiente concreción, y sin seguir el procedimiento legalmente previsto. Ya se ha señalado que en este contrato no se especificaron cuáles eran las causas penales pendientes ni quiénes eran las personas cuya defensa se asumía; tampoco se hizo la relación prevista en el contrato para dicha concreción, ni hay prueba alguna de las nuevas causas surgidas con posterioridad a la celebración del contrato; como tampoco se justificaron los intereses de la Corporación Local para hacer frente a esos desembolsos. Esta falta de concreción impide al Ayuntamiento de Marbella saber qué pleitos fueron los que se sufragaron con sus fondos públicos, quienes eran las personas a las que se defendía en los juicios, cuáles las cuantías y objeto de los mismos, qué trascendencia tenían para los intereses públicos, cuáles fueron las sentencias condenatorias que se dictaron y a quienes se condenó y, por tanto, contra quiénes se podía ejercer el derecho de repetición de las cantidades abonadas. A ello hay que añadir que en el contrato se fijó una cuantía como importe total a satisfacer trimestralmente por la asistencia penal al Ayuntamiento, sus sociedades participadas, sus funcionarios y autoridades, pero no se contempló previsión alguna sobre cómo podría realizarse el derecho de repetición en caso de sentencia condenatoria de alguno o algunos de los defendidos por el despacho de don PLQ.
En la testifical practicada por exhorto, el letrado don PLQ afirma que algunas de las personas a las que representó fueron condenadas y que por ello el Ayuntamiento podía haber exigido que se le pagase las cantidades que abonó en su defensa y representación, constándole además a este letrado que esas personas en esos momentos disponían de bienes para hacer frente a esos gastos. Pues bien, para poder haber ejercido esas acciones el Ayuntamiento necesitaba conocer quiénes eran las personas a las que se había representado, saber cuáles eran estas causas en las que se asumió la representación y defensa con cargo a fondos públicos y determinar el importe al que debían hacer frente, lo que en el presente caso no aconteció dada la generalidad de los términos del contrato celebrado.
Alega la representación de doña MSYR que en la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 2013, aportada por dicha parte y que corresponde al PA 100/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid del que dimana el procedimiento abreviado 1/10, resultan absueltos algunos miembros de la Corporación Local a los que representó su despacho profesional lo que justifica su contratación. Ahora bien, es cierto que en esta resolución judicial algunas de las personas que aparecen en la relación denominada como CONFIDENCIAL por actuaciones practicadas en este procedimiento resultan absueltas, pero también hay otras que resultan condenadas, no pudiendo además conocerse si el resto de los gestores de fondos públicos del Ayuntamiento que aparecen imputados en esta causa penal fueron o no defendidos por ese despacho profesional. En esta sentencia se aprecian las consecuencias de la indeterminación del contrato celebrado con el despacho de don PLQ, ya que aun conociendo los términos de éste y el contenido de la resolución judicial se desconoce exactamente quienes fueron las autoridades y personal del Ayuntamiento a quienes este despacho profesional representó, así como la posibilidad de ejercer el derecho de repetición contra aquellos que resultaron condenados penalmente.
Por todo ello cabe concluir, a juicio de esta Consejera, que el contrato de 1 de octubre de 2003 perseguía satisfacer en realidad unos gastos de naturaleza particular, al margen del interés público, donde el objeto era garantizar los gastos de defensa y representación de quienes eran o fueron miembros de la Corporación Local, sin atender a los intereses propios de esta entidad local, lo que causó un daño en sus fondos públicos al haberse realizado un contrato sin la debida justificación.
Habiéndose considerado que el contrato celebrado por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella el 1 de octubre de 2003 con el despacho de abogados de don PLQ no reúne los requisitos que se recogen en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 y que las cantidades abonadas con cargo al mismo carecen de la necesaria justificación en cuanto a su finalidad pública, siendo constitutivas de un daño para los caudales públicos, debe determinarse cuál es el importe total de éste.
En el citado contrato se fijó como máxima remuneración la cantidad de 90.000 al trimestre más el correspondiente IVA, lo que daba un total de 90.900 . En los hechos probados ya se ha expuesto que el despacho de don PLQ presentó al cobro la minuta 29/2003 correspondiente al último trimestre de 2003 por este importe de 90.900 del que se dedujo la cantidad de 60.000 que había sido anticipada; la factura 12/04 correspondiente al primer trimestre de 2004 por importe de 90.900 ; la factura 13/04 correspondiente al segundo trimestre de 2004 también por importe de 90.900 ; y la factura 12/05 correspondiente al tercer trimestre de 2004 que si bien se expidió por 102.433,70 se produjo un error que fue puesto de manifiesto por el Interventor por haberse sumado el IRPF en lugar de restarlo, siendo en realidad la cantidad abonada por este concepto de 78.975,60 .
El Interventor del Ayuntamiento de Marbella en su informe de 22 de octubre de 2009 afirma que los pagos efectuados al Letrado don PLQ fueron 60.000 en el año 2003, 170.185,84 en el año 2004 y 178.910,59 en el año 2005, lo que hace un total de 409.096,43 y adjunta documentación justificativa de estos pagos haciendo constar que respecto de la que se refiere a los mandamientos 2003-10705.00 de 60.000 y 2005-2749.00 de 9.662,82 no pudo ser localizado el documento de pago.
Por su parte, en el Informe de Fiscalización realizado por el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella ejercicios 1/1/2002 a 21/4/2006, se señaló que la cantidad cobrada por el despacho profesional del Sr. LQ fue de 349.096,43 .
En la pretensión ejercitada por la representación del Ayuntamiento de Marbella se pide la declaración de alcance por este importe de 349.096,43 , mientras que el Ministerio Fiscal entiende que el daño sólo asciende a 78.975,60 que es la cantidad abonada por la última factura correspondiente al tercer trimestre de 2004, por considerar que el resto de las prestaciones han sido debidamente justificadas.
Esta Consejera considera, como consecuencia de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, que son injustificados los pagos que se realizaron al Letrado don PLQ en ejecución del contrato celebrado el 1 de octubre de 2003, no coincidiendo con las alegaciones del Ministerio Fiscal que se ciñen en la declaración de daño para los caudales públicos al pago correspondiente al último trimestre de 2004.
Ahora bien, para determinar el daño causado a los fondos del Ayuntamiento de Marbella como consecuencia de los pagos realizados en ejecución del contrato suscrito con el despacho de abogados, es esencial analizar la documental obrante en autos consistente esencialmente, por lo que a los pagos se refiere, en los listados de órdenes de pago del presupuesto de gastos de los ejercicios 2003 (folio 534 de la documentación unida a los autos), 2004 (folios 542 y 543 de esa documental) y 2005 (folios 706 a 708); y en los documentos P, órdenes de transferencia y documentación justificativa de la efectiva realización de esa transferencia. Como ya ha quedado expuesto el Interventor del Ayuntamiento de Marbella en su informe de 22 de octubre de 2009 afirma que los pagos efectuados al Letrado don PLQ fueron 60.000 en el año 2003, 170.185,84 en el año 2004 y 178.910,59 en el año 2005, pero examinada la documentación remitida por este Interventor se advierte que en dichos cálculos han incluido el importe bruto, sin deducir el descuento no presupuestario, por lo que las cantidades por él reflejadas no corresponden con las transferencias efectuadas al despacho de don PLQ. Atendiendo al importe real de las transferencias, y no a las cantidades brutas, correspondería al año 2003 60.000 , al año 2004 140.767,24 y al año 2005 155.775,60 . Todos los pagos tienen la correspondiente acreditación en cuanto a la orden de transferencia y el documento justificativo de la misma, a excepción de los mandamientos 2003-10705.00 de 60.000 y 2005-2749.00 de 9.662,82 .
El mandamiento 2003-10705.00 de 60.000 aparece reflejado en el listado de órdenes de pago del presupuesto de gastos del año 2003, también se incluye el documento ADOP-PE por el concepto de provisión de fondos de actuaciones jurídicas municipales, el Informe del Tesorero de 30 de octubre de 2003 indicando que suspende su pago si bien procedería a su ejecución en caso de recibir la correspondiente orden de la Alcaldesa (folios 535 y 536 de la documental) y el documento ADOP en el que se indica que por Decreto de la Alcaldía se procede al pago con la firma de la Alcaldesa señalando que ha visto los informes del Interventor y del Secretario en contra de dicho pago (folio 643). A ello hay que añadir, que también obra en autos copia de la minuta 29/2003 presentada por don PLQ en la que se incluye el importe total del asesoramiento del 4º trimestre que asciende a 90.000 y del que se descuenta la provisión de fondos por importe de 60.000 que fue constituida el 5 de noviembre de 2003. Por ello, no cabe duda alguna que aunque no conste el documento acreditativo del pago, éste se efectuó porque así se refleja en los documentos contables y ha sido reconocido por el propio despacho de don PLQ en la minuta que presentó.
En cuanto al mandamiento 2005-2749.00 de 9.662,82 , la única documentación que consta en autos es su inclusión en el listado de órdenes de pago del presupuesto de gastos del año 2005, siendo este importe la cantidad bruta y 8.413,32 lo que queda una vez deducido el descuento no presupuestario. Pero no hay ni documentos ADOP, ni órdenes de transferencia ni menos aún documentación justificativa de que ésta se realizase, por lo que no ha quedado debidamente acreditado el pago de esta cantidad.
Por todo ello, entiende esta Consejera que el importe en que debe cuantificarse el daño causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, atendiendo a la documental obrante en autos, es de 348.129,52 , de los cuales 60.000 corresponden al año 2003, 140.767,24 al año 2004 y 147.362,28 al año 2005.
Comprobada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella, debe resolverse sobre la procedencia de declarar a los demandados responsables contables de dicho perjuicio. A este respecto, la demanda del Ayuntamiento de Marbella pretende que se declare responsable contable a la Alcaldesa doña MSYR por importe de 349.096,43 , respondiendo de 102.433,70 de manera solidaria con doña IMGM, don TRC, don RCV y don VMH, y de 246.662,73 de forma individual y exclusiva.
La imputación de responsabilidad a doña MSYR se fundamenta en la firma del contrato con el despacho de abogados para la asistencia penal que dio lugar a los pagos que han sido declarados injustificados por no obedecer a intereses públicos. Doña MSYR en su condición de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella firmó el referido contrato en el que para acudir a esta forma de contratación se alegaron razones de urgencia dada la pendencia de numerosos procedimientos penales. Este contrato fue ratificado el 16 de octubre de 2003 por acuerdo de la Comisión de Gobierno, en quien como ha quedado expuesto en los hechos probados, el Pleno del Ayuntamiento había delegado amplias funciones entre las que se encontraba el ejercicio de las acciones administrativas y judiciales y la defensa de la Corporación.
La especial situación del Ayuntamiento de Marbella en el momento en que se firmó el contrato, el gran número de causas penales que en esos momentos se estaban tramitando y los numerosos gestores de fondos públicos que en ellas se vieron involucrados, podían tal vez aconsejar la búsqueda de una solución para esa situación, pero siempre con las garantías necesarias para la satisfacción de los intereses públicos. Un contrato genérico en el que no se precisaban las causas pendientes, los miembros de la Corporación Local que necesitaban de ser asistidos en esos procesos, la posibilidad de repetir contra ellos en caso de condena, la previsión de un plazo en el que realizar un estudio de las causas que se estaban tramitando que justificase el abono de esas cantidades, evidencian claramente que el objeto del contrato no era garantizar los intereses públicos de la Corporación Local. La conducta de la Alcaldesa es encuadrable en lo previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas ya que participó de forma directa en que se produjese el menoscabo de los fondos municipales. Además concurre el necesario nexo de causalidad entre su actuación y el daño producido y el elemento subjetivo de negligencia grave puesto que en su condición de Alcaldesa a ella correspondía vigilar que lo pactado obedecía a los fines públicos conforme a la legalidad vigente. Por ello, doña MSYR es responsable de los daños causados a los fondos públicos como consecuencia de los pagos realizados en ejecución del contrato suscrito el 1 de octubre de 2003 siendo su importe el de 348.129,52 .
En cuanto a doña IMGM, don TRC, don RCV y don VMH, el Ayuntamiento de Marbella pide que se les declare responsables contables directos solidariamente con doña MSYR por la cantidad de 102.433,70 , basándose su imputación en su condición de miembros de la Junta de Gobierno Local que adoptó el acuerdo de 6 de octubre de 2005 en el que se accedió a lo solicitado por don PLQ de abonar la minuta presentada por éste. Por su parte, el Ministerio Fiscal pide que se les declare responsables contables por la cantidad de 78.975,60 de forma solidaria con doña MSYR, por entender que éste es el importe que se satisfizo por la factura nº 12/2005.
Los asistentes a la Junta de Gobierno Local de 6 de octubre de 2005 fueron, tal y como manifestó el Ayuntamiento a requerimiento de la delegada instructora y consta en el acta de liquidación provisional de 14 de junio de 2011, doña MSYR, doña IMGM, don TRC, don RCV, don VMH y don LBC. Sin embargo, respecto de este último el Ayuntamiento de Marbella desistió de la demanda formulada contra él por ser únicamente secretario del Ayuntamiento y no tener la condición de cuentadante, debiendo por ello ceñirse esta sentencia a la conducta de los demás asistentes a la Junta de Gobierno Local. En cuanto a doña MSYR ya se ha declarado su responsabilidad contable en su condición de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella por los pagos que se hicieron como consecuencia del contrato celebrado con el despacho de don PLQ, pero su imputación en este caso y respecto a los importes anteriormente señalados, deriva también de su asistencia y adopción del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6 de octubre de 2005.
En ese acuerdo de 6 de octubre de 2005 consta que el letrado don PLQ presentó una minuta por importe total de 102.433,70 correspondiente a trabajos del tercer trimestre de 2004 y que en el informe del Interventor se hace constar que ese importe no es correcto ya que en lugar de restar el IRPF se sumó, por lo que debería ser de 78.975,60 . También consta en ese acuerdo que el Interventor informa desfavorablemente el pago de esta factura atendiendo a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 y que la Junta de Gobierno Local, por unanimidad, acuerda acceder a lo solicitado por don PLQ y abonar la minuta por los servicios prestados.
Pues bien, pese a la parquedad de lo acordado y a no hacer mención expresa a si el importe a abonar es el que se incluye en la minuta o el que ha calculado el Interventor, lo cierto es que en la documental obrante en autos constan dos órdenes de transferencia una de fecha 2 de noviembre de 2005 por importe de 50.000 (folios 822 y 823 de la documental unida al procedimiento de reintegro), y otra de 22 de diciembre de 2005 por importe de 28.975,60 (folios 835 y 836 de la documental unida al procedimiento de reintegro), por lo que la cantidad abonada por esta factura fue de 78.975,60 .
Las representaciones de don TRC y de don RCV, así como la de don VMH, al haberse adherido este último a lo manifestado por los demás demandados, alegaron falta de legitimación pasiva ad causam de sus representados por entender que la facultad de contratar a abogados correspondía a la alcaldesa y era indelegable. Ahora bien, como ha quedado expuesto la imputación de responsabilidad contable a estos demandados lo ha sido por haber formado parte de la Junta de Gobierno Local que autorizó el pago de la factura del tercer trimestre de 2004 presentada por el despacho de don PLQ, y no por la contratación del despacho de abogados. El art. 127.1 g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local prevé como competencia propia de la Junta de Gobierno Local el desarrollo de la gestión económica, autorizando y disponiendo gastos en materia de su competencia. Por tanto, es evidente la condición de gestores de fondos públicos de los miembros de la Junta de Gobierno Local que mediante el acuerdo de 6 de octubre de 2005 y en ejecución de las competencias que la ley les atribuye, acordaron pagar la factura presentada por el despacho de don PLQ por los servicios del tercer trimestre de 2004.
Lo que debe determinarse a efectos de declarar la responsabilidad contable de los demandados en su condición de miembros de la Junta de Gobierno Local es si el abono de esa factura presentada por el despacho de don PLQ supuso un daño para los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella.
La factura presentada por este despacho profesional simplemente incluye como concepto los honorarios devengados en defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella en el estudio, asesoramiento, preparación de diferentes defensas penales en el marco del contrato de colaboración y servicios profesionales con dicha entidad en el tercer trimestre de 2004 (resultado de dividir el 50% del importe de los trabajos efectuados en el segundo semestre de 2004, sin contar desplazamientos fuera de la provincia de Málaga y Tribunal de Cuentas, según relación aportada en su día y prórroga del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Marbella). No consta en autos ninguna minuta en la que se detallen los servicios prestados, y la relación de actuaciones bajo el título de CONFIDENCIAL que fue aportada por la representación de doña MSYR con su escrito de contestación fue impugnada por el Ministerio Fiscal y no consta su existencia en los archivos del Ayuntamiento de Marbella. A ello cabe añadir que de la prueba practicada en autos se desconoce cómo se calculó el importe de la factura, puesto que éste se fija en el 50% de los trabajos efectuados en el segundo semestre de 2004, cuando no ha quedado acreditado cual fue la cantidad devengada en ese segundo semestre.
Pero es que además, resulta esencial para declarar la responsabilidad contable la ausencia de utilidad pública en la realización de estos pagos, ya que como ha quedado expuesto, en la contratación realizada con el despacho de don PLQ no se persiguió la defensa de los intereses de la Corporación local sino por el contrario, de fines claramente particulares. Del propio texto del contrato y de la ejecución del mismo se desprende que la salvaguarda de la utilidad pública estuvo al margen de esta relación contractual cuyo fin fue garantizar que los gastos de representación de los miembros de la Corporación Local en los distintos y numerosos procedimientos judiciales en el ámbito penal a los que tenían que enfrentarse se sufragarían con los fondos del Ayuntamiento de Marbella.
Pues bien, a pesar de ello la Junta de Gobierno Local aprueba el pago de la factura al letrado don PLQ sin conocer a qué actuaciones se refería, sin constar justificación alguna de la actividad remunerada, desconociendo en qué forma se había calculado su importe, y sin adoptar la más mínima garantía de si los intereses perseguidos eran propios del Ayuntamiento o de carácter particular, causando de esta forma un daño a los caudales públicos por no haber actuado con la diligencia exigible a buen gestor de fondos públicos. La especial situación en que se encontraban el Ayuntamiento de Marbella y los que habían sido y seguían siendo gestores de la Corporación Local era conocida sobradamente por los miembros de la Junta de Gobierno Local por lo que de forma consciente y sin defender los intereses del Ayuntamiento, aprobaron la realización de unos gastos que sabían que perseguían sufragar con cargo a los caudales públicos la defensa en juicios penales de los que fueron miembros de la Corporación Local sin cerciorarse ni adoptar medida alguna tendente a asegurarse que esos gastos realmente correspondían a la satisfacción de intereses públicos. Con su conducta dieron lugar a la salida del numerario público y a que se produjese un alcance en los fondos del Ayuntamiento porque ordenaron la realización de pagos que perseguían claramente fines ajenos a los de este ente local.
Por ello, la actuación de los miembros de la Junta de Gobierno local es encuadrable en lo previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas ya que con su actuación se abonó una factura por unos servicios que no resultaron acreditados y que ha quedado demostrado que no eran de naturaleza pública, lo que originó un daño a los caudales públicos, concurriendo culpa grave por no haber adoptado las medidas de aseguramiento necesarias para garantizar la indemnidad de esos caudales públicos evitando una salida injustificada de los mismos. Y, finalmente, concurre también la necesaria relación de causalidad entre la ordenación del pago acordado por la Junta de Gobierno Local y el perjuicio ocasionado.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se declara la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella por importe de 348.129,52 y responsables contables directos a doña MSYR por esta cantidad total de 348.129,52 y a doña IMGM, don TRC, don RCV y don VMH solidariamente junto con doña MSYR por la de 78.975,60 . Asimismo, se les condena a todos al reintegro de estas cantidades con sus correspondientes intereses legales que se calcularán conforme a lo previsto en el art. 71. 4º e) de la Ley 7/88, de 5 de abril con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día que se produjeron los daños y perjuicios debiendo a estos efectos tomarse como fecha el 31 de diciembre del año en que se realizaron los pagos.
Conforme a lo preceptuado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar en costas a doña MSYR por haber sido estimadas en lo sustancial las pretensiones formuladas contra ella, sin que queden comprendidas en dicha condena las costas correspondientes al resto de los demandados, sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento al haberse estimado parcialmente las pretensiones formuladas frente a ellos.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.
LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:
Estimar parcialmente la demanda deducida por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella y, en consecuencia:
Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Marbella el de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (348.129,52 ).
Declarar a DOÑA MSYR, en su condición de Alcaldesa del Ayuntamiento de Marbella, responsable contable directo de esta cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (348.129,52 ) respondiendo de forma solidaria con los demás demandados de la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (78.975,60 ) y de forma individual y exclusiva del resto.
Declarar a DOÑA IMGM, DON TRC, DON RCV Y DON VMH responsables contables directos de forma solidaria junto con doña MSYR de la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (78.975,60 ).
Condenar a DOÑA MSYR, DOÑA IMGM, DON TRC, DON RCV Y DON VMH al pago de las cantidades a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, con sus correspondientes intereses legales de acuerdo con lo señalado en el Fundamento Jurídico Noveno.
Que por el Ayuntamiento de Marbella se contraiga este importe en la cuenta que corresponda.
Condenar a doña MSYR al pago de las costas del procedimiento, salvo las correspondientes al resto de los demandados, sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento.
Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe. Situación actualRECURRIDA
