SENTENCIA nº 8 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 2 de Julio de 2013

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 16/11, seguidas contra don JLPV, Gerente de la Sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” como consecuencia del presunto menoscabo ocasionado en los fondos de la citada Sociedad municipal, se acordó, por Providencia de 4 de julio de 2012, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante de la entidad pública perjudicada y de don JLPV, a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial de Aragón de 18 de julio de 2012, en el Boletín Oficial del Estado el día 23 de julio de 2012, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal en fecha 6 de julio de 2012; la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”, representada por la Letrada de los Servicios Jurídicos de Aragón, mediante escrito de fecha 24 de julio de 2012, y don JLPV, por medio de escrito de 1 de agosto de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de 26 de septiembre de 2012, se acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados y dar traslado de las actuaciones a la representación procesal de la mercantil pública “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 30 de octubre de 2012, se recibió escrito de demanda de reintegro por alcance por la cantidad de 7.427,27 euros, interpuesta por la Sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” contra don JLPV por los perjuicios ocasionados a los fondos públicos sociales, como consecuencia del incremento indebido de sus retribuciones durante los años 2004 y 2005.

La demanda fue admitida a trámite por medio de Decreto de 20 de noviembre de 2012, en el que se ordenó oír a las partes en punto a la cuantía del procedimiento, la cual quedó fijada por medio de Auto de 4 de febrero de 2013, en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (7.427,27 euros), ordenándose en consecuencia la tramitación del procedimiento por las reglas del juicio ordinario y el traslado de la demanda al demandado para su contestación en el plazo de veinte días.

Con fecha 12 de abril de 2013, se recibió escrito presentado por la representación procesal de don JLPV, por el que contestaba a la demanda, oponiéndose a las pretensiones ejercitadas en la misma y solicitando su íntegra desestimación.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 17 de abril de 2013, se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa al juicio el día 9 de mayo de 2013 a las 10,00 horas.

La audiencia previa tuvo lugar el día señalado, con la asistencia del Ministerio Fiscal, así como de las representaciones procesales de la demandante “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” y del demandado D. JLPV y letrados de una y otro.

No resultando posible el acuerdo entre las partes, ni apreciándose ninguna excepción de carácter procesal que pudiera impedir sentencia sobre el fondo, se concedió la palabra a las partes a los efectos del artículo 426 de la LEC, ratificándose todas ellas en lo alegado en sus escritos de demanda y contestación. Por su parte, el Ministerio Fiscal, que hasta ese momento no había manifestado su posición procesal, declaró adherirse en su integridad a la demanda.

Al no existir conformidad sobre los hechos controvertidos, se invitó a las partes a realizar la proposición de prueba, proponiendo todas ellas la documental aportada junto a los escritos de demanda y contestación y demás obrante en el procedimiento.

Siendo la documental la única prueba propuesta y no siendo necesaria la celebración del juicio conforme al artículo 429.8 de la LEC, la Consejera de Cuentas declaró el procedimiento visto para sentencia.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

“Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” es una sociedad pública, cuyas participaciones pertenecían íntegramente a la Diputación General de Aragón al tiempo de los hechos a que se refiere este procedimiento. En la actualidad sigue siendo una sociedad pública cuyo socio único es la Corporación Empresarial Pública de Aragón, de la que a su vez es socio único la Diputación General de Aragón.

El demandado, don JLPV desempeñó el cargo de gerente de la citada sociedad desde el año 2002, según se admite en el escrito de contestación, ostentando dicho cargo durante el periodo al que se refieren los hechos (1 de octubre 2004 a 27 de mayo de 2005).

El Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2002, en el que se nombró gerente de la sociedad a don JLPV y se fijaron las retribuciones del mismo, (Documento nº 2 acompañado a la contestación a demanda), dispone literalmente que “se establece la retribución del gerente de la sociedad «Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.», que constará de: a) una parte fija consistente en un salario base de 57.096 euros íntegros a percibir en catorce mensualidades iguales y b) un complemento salarial de productividad de hasta un máximo anual de 9.015,18 euros íntegros, en función del grado de consecución de los objetivos marcados al inicio del año por el Consejo de Administración, abonable una sola vez al final del ejercicio”, añadiendo que “las remuneraciones del Gerente se actualizarán anualmente, con efectos del 1 de enero, con el importe resultante de aplicar a sus cuantías íntegras anuales el incremento que se fije por la legislación básica estatal para las retribuciones del personal al servicio del sector público”.

Este régimen retributivo no fue modificado por ningún Acuerdo posterior del Consejo de Gobierno de Aragón durante el tiempo en que el Sr. PV desempeñó el cargo de gerente de “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”

Conforme al Acuerdo del Consejo de Gobierno, la parte fija de la retribución anual correspondiente al año 2004 del gerente de “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” debía ser de 59.402,84 euros.

El 25 de octubre de 2004 Sr. PV comunicó a la empresa que gestionaba el pago de las nóminas que “la retribución de D. JLPV a partir del 01 de octubre de 2004 pasa a ser de 67.112,89 euros, por lo que a partir de la citada fecha debe confeccionar sus nóminas teniendo en cuenta dicha cantidad”.

A partir de esta comunicación la retribución fija o salario base mensual del Sr. PV fue incrementada en la proporción correspondiente, resultando que, a final de año, el Sr. PV había percibido, sin contar el complemento de productividad, un total de 61.330,36 euros (informes obrantes a los folios 74 y 75 de las actuaciones previas), lo que supone 1.927,52 euros más de la retribución prevista en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón.

En el mes de enero de 2004 el Sr. PV percibió 9.195,48 euros en concepto de “retribución variable complemento de productividad” y en el mismo mes del año siguiente percibió, por igual concepto, 10.596,80 euros. El incremento fijado por la legislación básica estatal para las retribuciones del personal al servicio del sector público en el año 2005 fue del 2%, por lo que el máximo del complemento de productividad a percibir en 2005 era de 9.379,39 euros, resultante de aplicar el citado porcentaje al complemento del año anterior. Resulta así que el Sr. PV percibió 1.217,41 euros por encima del máximo que para el indicado complemento autorizaba el Acuerdo del Consejo de Gobierno.

La retribución fija o salario base que el Sr. PV hubiera debido percibir mensualmente en 2005 conforme a las previsiones del Acuerdo del Consejo de Gobierno era de 4.327,92 euros (informe obrante al folio 77 de las actuaciones previas), lo que supone 561,63 euros mensuales menos de lo que realmente percibió, totalizando un incremento hasta su cese el 27 de mayo, según los cálculos efectuados por la Delegada Instructora, de 2.319,68 euros por encima de lo autorizado.

a demanda interpuesta por la representación procesal de la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.”, contra el que fue gerente de la misma, don JLPV, se fundamenta en la falta de justificación de los incrementos salariales percibidos por el mismo durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 27 de mayo del 2005, al no existir acuerdo alguno del Gobierno de Aragón que ampare dichos incrementos retributivos. Por ello, considera la parte actora que durante el periodo señalado, el demandado percibió cantidades indebidas por importe de 5.648,52 euros, por lo que solicita su condena al reintegro de las mismas, más los correspondientes intereses legales y las costas del procedimiento.

A la demanda interpuesta por la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”, se adhirió en su integridad el Ministerio Fiscal en el acto de la audiencia previa, sosteniendo por tanto idénticas pretensiones frente al demandado.

La representación del demandado, por su parte, en su escrito de contestación, se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda alegando en primer término la prescripción de la acción de responsabilidad contable al considerar que han trascurrido los cinco años que prescribe la Disposición Adicional 3ª de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En cuanto a los fundamentos materiales de su oposición a la demanda formulada, la representación del demandado alega que los incrementos salariales percibidos por su representado se encuentran justificados, por un lado, por la pretendida equiparación salarial del cargo que ocupaba como gerente de la sociedad con el de los Directores Generales, por lo que debían aplicarse idénticos incrementos retributivos que los percibidos por éstos, y, por otro, por el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la inaplicación a su base salarial de los trienios que por antigüedad considera que le correspondían. Por todo ello, solicita la íntegra desestimación de la demanda formulada.

Expuestas ya las posturas de las partes, resulta necesario pronunciarse en primer término sobre la pretendida prescripción de la acción de responsabilidad contable, en la que la representación del demandado hace recaer la práctica totalidad de la defensa del mismo.

Señala la defensa del demandado que desde la fecha en que ha de iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, el 25 de mayo de 2005, han trascurrido los cinco años que marca la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para la prescripción de responsabilidad contable.

Ciertamente, el dies a quo para el cómputo de la prescripción debe situarse en la citada fecha al ser el último día en que el demandado percibió las cantidades discutidas. Sin embargo, el apartado tercero de la citada Disposición Adicional Tercera señala que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiera iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”. A este respecto, conviene recordar que las presentes actuaciones tienen su origen en los escritos presentados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado que obran en las Diligencias Preliminares nº B-182/10, en relación con el Proyecto de Informe Anual de fiscalización de la Comunidad Autónoma de Aragón, ejercicios 2004-2005. El Ministerio Fiscal, concretamente, hace referencia en su escrito, entre otras irregularidades puestas de manifiesto por el citado Informe, al incremento de las retribuciones del Gerente de la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”. Tratándose de irregularidades detectadas en el marco de la actividad fiscalizadora de este Tribunal de Cuentas, la prescripción se interrumpe con la iniciación del procedimiento fiscalizador, que en este caso se produjo mediante acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 20 de julio del 2006, quedando interrumpida la prescripción a partir de ese momento. El procedimiento de fiscalización terminó con el Informe del Tribunal de Cuentas de fecha 20 de julio del 2010, fecha a partir de la cual comenzó a correr el plazo de prescripción de tres años de la Disposición Adicional Tercera , apartado segundo, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Ahora bien, mucho antes de que se completara dicho plazo, con fecha 8 de octubre de 2010, se iniciaron las actuaciones ante la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas que han dado lugar al presente procedimiento de reintegro por alcance, interrumpiéndose de nuevo el cómputo de la prescripción.

No cabe apreciar, por tanto, la prescripción alegada por el demandado.

Desestimada la excepción de prescripción, procede ahora analizar la pretendida justificación del incremento retributivo percibido por el demandado, para determinar si se ha producido un alcance a los fondos públicos de la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”, en el sentido exigido por el artículo 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que deba ser merecedor del correspondiente reproche contable. Este precepto hace depender la existencia de alcance, tanto de la falta de numerario, como de la ausencia de justificación del mismo.

Conforme se expone en los hechos probados cuarto, quinto y sexto de la presente resolución, ha quedado acreditado que el demandado percibió, a partir del 1 de octubre de 2004, unos incrementos en sus retribuciones fijas de 1.927,52 euros, en el periodo octubre-diciembre de 2004, y de 2.319,68 euros entre enero y mayo de 2005, por encima en ambos casos de los incrementos retributivos autorizados por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2002 que establecía las retribuciones del Gerente de la sociedad pública “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”. Por otro lado, en enero de 2005, el Sr. PV percibió, en concepto de retribución variable complemento de productividad una cantidad que excedía en 1.217,41 el importe máximo autorizado para dicho concepto por el Acuerdo del Consejo de Gobierno mencionado. En relación con este último concepto se aprecia que la cantidad reclamada en la demanda no tiene en cuenta el incremento del 2% que debía aplicarse al complemento de productividad de 2004 conforme al Acuerdo del Consejo de Gobierno; aplicando dicho incremento, la diferencia entre el complemento realmente percibido y el máximo autorizado queda en 1.217,41 euros, ligeramente por debajo de los 1.401,32 que por este concepto se reclaman en la demanda.

También ha quedado acreditado que el referido Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2002 no fue objeto de modificación por ningún Acuerdo posterior que autorizase los mencionados incrementos retributivos.

El demandado admite la percepción de los citados incrementos salariales, así como la inexistencia de acuerdos del Gobierno de Aragón que den cobertura a los mismos. Considera, no obstante, que la subida salarial está justificada por dos razones: en primer lugar por una pretendida equiparación del salario de los Gerentes de una empresa pública aragonesa con el de los Directores Generales, por lo que, a su juicio, debían de aplicarse las mismas subidas salariales que a éstos se atribuían en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales; y, en segundo lugar, considera que tiene derecho a una compensación por el perjuicio ocasionado como consecuencia de la inaplicación a su base salarial de los trienios que por antigüedad le correspondían legalmente. En base a tales consideraciones, el demandado decidió, unilateralmente, incrementar sus retribuciones.

Por lo que respecta a la primera de las razones que según el demandado justifican su incremento salarial, no cabe considerar, como pretende en su escrito de contestación a la demanda, que las retribuciones fijadas para el Gerente de la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.” estuviesen equiparadas a las de los Directores Generales de la administración autonómica. Basta para rechazar la pretendida equiparación con tener en cuenta que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de enero de 2002 no sólo no hacía referencia alguna a la misma, sino que establecía unas retribuciones para el Gerente de la sociedad pública cuya estructura y cuantía nada tenían que ver con las de las retribuciones fijadas en las Leyes de Presupuestos para los Directores Generales. Así, la retribución del Gerente solamente comprendía dos conceptos: salario base y complemento de productividad, mientras que la de los Directores Generales se componía de sueldo base, complemento de destino, complemento específico y antigüedad, lo que ya de por sí dificulta la equiparación, y, respecto a la cuantía, en cómputo anual, la retribución máxima del Gerente en 2002 (sueldo base más complemento de productividad) ascendía a 66.111,18 euros, mientras la de un Director General quedaba en 52.634,06 euros, sin contar la antigüedad, atendiendo a las previsiones de las Leyes de Presupuestos de Aragón (Ley 25/2001, de 28 de diciembre) y Generales del Estado (Ley 23/2001, de 27 de diciembre). En el ejercicio 2005, la retribución máxima correspondiente al Gerente, aplicando los incrementos autorizados por el Acuerdo del Consejo de Gobierno tantas veces citado, sería de 69.970,27 euros, mientras que la prevista para los Directores Generales en el artículo 15.2 de la Ley 11/2004, de 29 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón para el año 2005, era de 63.389,58 euros. No se sostiene, por tanto, la pretendida equiparación que, por lo demás, en caso de existir, debería haber conducido, más que a aumentar, a reducir las retribuciones del Gerente de la sociedad pública.

Tampoco puede aceptarse la alegación basada en la falta de percepción de trienios. En primer término, porque el Acuerdo del Consejo de Gobierno que establecía las retribuciones del Gerente no contemplaba este concepto retributivo. El demandado se basa en la pretendida equiparación de las retribuciones del Gerente de la sociedad pública con las de los Directores Generales autonómicos para afirmar su derecho a percibir trienios, con base en lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos de Aragón para estos últimos. Ahora bien, al carecer de base la equiparación alegada, queda sin sustento la pretensión del demandado de tener derecho a percibir trienios.

Por lo demás, aunque el Sr. PV hubiese tenido derecho a los trienios correspondientes a su antigüedad en la administración aragonesa, ello no justificaría en ningún caso que para compensar los trienios no percibidos en los años anteriores se apliquen incrementos retributivos, por otros conceptos distintos de la antigüedad y carentes del más mínimo apoyo legal, que es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Si el Sr. PV entendía que se le debían trienios de ejercicios anteriores debería haber reclamado por las vías legales oportunas el pago de los correspondientes atrasos, en lugar de aumentar unilateral e ilegalmente sus retribuciones futuras. Los sueldos y salarios de los empleados al servicio de una empresa pública, como los de todos los empleados públicos, se encuentran sometidos a una regulación específica que no puede ser obviada por el que se encuentra sometida a ella, como pretende el demandado, que se ha “autoatribuido” unas cantidades que él mismo, y según su criterio, ha considerado que le correspondían.

Queda confirmada por tanto la existencia de un alcance a los fondos públicos de la sociedad “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”, como consecuencia de la falta de justificación de los incrementos retributivos percibidos por el demandado, y también la concurrencia de los demás requisitos exigidos en la legislación vigente para declarar su responsabilidad contable.

En efecto, al haber podido incrementar su salario por su propia decisión, queda claro que tenía el manejo de los caudales públicos discutidos, primer requisito necesario para poder ser declarado responsable contable. Al ser dicha decisión unilateral y no apoyada en un Acuerdo del Gobierno de Aragón, se confirma la infracción de la normativa contable y presupuestaria, en este caso, muy señaladamente, el artículo 87.3 del Texto Refundido de la Ley de Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio. También existe dolo o, como mínimo, negligencia grave en la actuación del demandado puesto que en ningún momento ha negado la voluntariedad de su decisión, conociendo o debiendo conocer que los incrementos retributivos que se aplicaba carecían de sustento legal alguno, confirmándose también la relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido, último requisito exigido para declarar su responsabilidad.

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda interpuesta la mercantil pública “Suelo y Vivienda de Aragón, S.L.U.”, contra el que fuera Gerente de la misma, don JLPV, y a la que se ha adherido en su integridad el Ministerio Fiscal.

Y, con ello, declarar la existencia de un alcance a los fondos públicos de la citada sociedad por importe de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (5.464,61 euros).

De dicho alcance resulta responsable directo por la totalidad del mismo, don JLPV, así como de los intereses devengados desde el último día de cada ejercicio en que se produjeron las correspondientes percepciones, debiendo ser estimada también en este punto la demanda, si bien con referencia a los intereses correspondientes a las cantidades reconocidas en esta sentencia. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda determina la aplicación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC, por lo que procede la expresa imposición de las mismas al demandado al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar su no imposición.

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado el de CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (5.464,61 euros).

Declarar responsable contable directo del alcance ocasionado a don JLPV.

Condenar a don JLPV al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar también a don JLPV al pago de los intereses en los términos previstos en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución.

Condenar a don JLPV al pago de las costas del procedimiento.

Ordenar la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas de lo que doy fe. Situación actualFIRME