SENTENCIA nº 15 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 29 de Mayo de 2013

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de doña M. T. P. S. impugna la sentencia de instancia solicitando que sea estimada la ausencia de responsabilidad contable de su representada.

Señala esta parte que debería adicionarse un nuevo hecho probado en la resolución impugnada en los siguientes términos: “M. T. P. S. ostentó el cargo de Interventora Municipal (Nivel B) entre los días 10 de enero de 2005 y 27 de marzo de 2007, con carácter interino en sustitución, por enfermedad, del titular de la plaza”. Afirma en apoyo de su pretensión que este hecho resulta acreditado de la documental obrante en autos, y que es trascendental para delimitar el ámbito temporal de la responsabilidad de su defendida.

Considera la apelante que el contrato de fecha 5 de marzo de 2001 suscrito entre el Ayuntamiento de San Adrián y la empresa A., S.L. quedó sin vigencia en marzo de 2005, por tratarse de un contrato de asistencia que no puede tener una vigencia superior a cuatro años. Por ello ese contrato no podía servir de fundamento a la Corporación Local para que exigiese a A., S.L. que se hiciese cargo de abonar el estudio geotécnico, por lo que la recurrente entiende que sólo podía haber formalizado reparo en el caso de que hubiese existido obligación de que A., S.L. se hubiese hecho cargo de los costes del estudio.

Sigue afirmando que tampoco puede reclamarse a A., S.L. que se hiciese cargo de los costes del estudio geotécnico porque no fue ella quien lo encargó y porque este encargo se hizo el 14 de septiembre de 2006, antes de la firma del contrato de 26 de septiembre de 2006 en el que se determina que el coste del estudio geotécnico correspondería al contratista. En este sentido, discrepa la recurrente con lo afirmado en la sentencia impugnada, porque entiende que fue el Ayuntamiento el que encargó el estudio geotécnico.

Considera esta parte que no ha existido daño para los caudales públicos porque el estudio geotécnico que dio lugar a la factura abonada se realizó efectivamente y fue entregado en el Ayuntamiento, sin que haya quedado probado que se hubiese pagado por la realización de otro estudio geotécnico hecho en relación con el proyecto de 2006.

En cuanto a la conducta de la Sra. P. S. en su condición de Interventora del Ayuntamiento en el período de tiempo anteriormente reflejado, entiende que realizó todas las labores de comprobación que exigía su cargo ya que el informe geotécnico fue encargado por el Alcalde, no pudiendo valorar en su función si esa actuación era o no ajustada a derecho, y que ese trabajo sí se realizó, por lo que no concurre el elemento subjetivo de culpa grave.

Señala finalmente, con carácter subsidiario, que el importe de 5.568 € debería reducirse ya que en esa cantidad se han incluido 768 € en concepto de IVA que eran susceptibles de deducción, por lo que el Ayuntamiento no soportó el pago de ese IVA.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso y se opone a la inclusión de un hecho nuevo por entender que, aunque corresponde a la realidad, es inoperante a efectos del procedimiento porque la recurrente en el momento en que se pagó la factura que ha dado lugar a la declaración de responsabilidad contable, llevaba más de dos años ininterrumpidos en el ejercicio de su cargo. Afirma también que quien hizo el encargo del estudio geotécnico fue don V. M., integrante de A., S.L., quien dijo actuar en nombre del Ayuntamiento sin que ostentase representación alguna, y que el estudio geotécnico debía formar parte del proyecto contratado, por lo que su pago correspondía a quien tenía que redactar el proyecto, y en última instancia al contratista de la obra, al preverlo así las cláusulas administrativas. Sigue señalando que nada se imputa a la apelante que hubiera ocurrido fuera de su período de interventora, ya que fue en ese momento cuando se abonó una factura cuyo pago no correspondía al Ayuntamiento. Considera que sí existió perjuicio para los fondos públicos por haberse pagado una factura que no correspondía al Ayuntamiento y también hay culpa grave en la conducta de la recurrente porque no hay constancia de que el Ayuntamiento hubiese hecho ese encargo. Y en cuanto a la cuantificación del perjuicio afirma que debe tenerse en cuenta el importe total abonado, siendo éste el de 5.568 €.

La representación de don E.

. R. L. solicita igualmente la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra desestimando la demanda de responsabilidad contable interpuesta por el Ministerio Fiscal, con absolución de los codemandados de cualquier responsabilidad.

Señala esta parte que hubo dos proyectos distintos, para dos ubicaciones diferentes de las instalaciones deportivas, y no una simple modificación o ampliación del primer proyecto. Este primer proyecto fue adjudicado el 5 de marzo de 2001 y el segundo fue aprobado el 11 de abril de 2006, y contratado el 26 de septiembre de ese mismo año. Entre estos dos proyectos pasaron más de cuatro años, lo que es importante para determinar las posibles responsabilidades contables, toda vez que la entonces vigente Ley Foral 10/1998 de Contratos de las Administraciones Públicas impedía la vigencia del primer contrato durante más de cuatro años, salvo que hubiese mediado prórroga por dos años más, cosa que no sucedió.

Continúa señalando que el segundo proyecto no contemplaba el estudio geotécnico, siendo éste previo y preliminar a la redacción del proyecto, porque éste se debía realizar previo conocimiento del estudio geotécnico. En apoyo de su pretensión cita esta parte la prueba pericial aportada que no ha sido cuestionada por el Ministerio Fiscal.

Entiende asimismo que el estudio geotécnico se encargó y pagó porque en el Proyecto de 2001 no figuraba, no estaba contratado y no existía, siendo imprescindible su realización. Y si se derivase responsabilidad contable lo sería de los posibles responsables del proyecto de 2001, pero no de los responsables del proyecto de 2006.

Considera que deben valorarse también otras cuestiones como que se trata de una localidad de 6.000 habitantes, que se sucedieron los alcaldes de diferentes mayorías políticas y no profesionales, que faltó la advertencia de legalidad de la Secretaría Municipal, que se produjeron cambios de Interventores y que faltaba una Oficina de Supervisión de Proyectos.

Esta parte apelante señala que el Informe de Alcaldía incorporado a los autos atestigua la intención municipal de descontar el coste del informe geotécnico de las cantidades pendientes de pago entre el Ayuntamiento y la empresa A., S.L., por lo que podría producirse que los codemandados retornasen la cantidad objeto de esta litis y el Ayuntamiento la compense en la detracción de las cantidades pendientes de abono.

Y discrepa de la argumentación de la sentencia de instancia con relación al art. 51 de la Ley Foral 10/1998, ya que éste prevé que los proyectos de obra deben comprender el estudio geotécnico, pero no establece quien debe pagarlo, por lo que a juicio de la recurrente corresponde a la propiedad, y por tanto, en este caso, al Ayuntamiento.

Finalmente, afirma que conforme al principio de la carga de la prueba y el valor de los Informes de Fiscalización, la prueba aportada por el Ministerio Fiscal no es concluyente ni determinante.

El Ministerio Fiscal se opone a este recurso de apelación señalando que en el mismo se reiteran los argumentos empleados en la instancia sin aportar medios acreditativos de la inexactitud de los hechos probados y de la veracidad de sus asertos. Entiende que no correspondía al Ayuntamiento pagar el estudio geotécnico porque éste tenía que haber recibido del contratista del proyecto, dentro del trabajo contratado, el estudio geotécnico, y que en última instancia, debió haber sido pagado por el propio contratista de la obra, que así lo aceptó al firmar el contrato correspondiente a ésta. En cuanto al escrito del actual Alcalde de 8 de octubre de 2012 de en un futuro reclamar el pago de la factura indebidamente pagada, se trata de anunciar una intención o deseo, un eventual futurible que no constituye un hecho que obvie la existencia de perjuicio porque a la vista del tiempo transcurrido y el carácter de tercero que tiene la contratista del proyecto en la relación entre el Ayuntamiento y el autor del estudio, resulta evidente que el Municipio carece de título que le habilite para reclamar de la contratista dicho pago. Y respecto al principio de carga de la prueba entiende el Ministerio Fiscal que se trata de plasmar la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia.

En la sentencia apelada se declara como Hechos Probados que el 5 de marzo de 2001 se suscribió un contrato entre el Alcalde del Ayuntamiento de San Adrián con la empresa A., S.L. para la redacción del proyecto de dirección facultativa, estudio y coordinación en materia de salud de las obras de la zona de piscinas a realizar en las futuras instalaciones deportivas de San Adrián. El 13 de febrero de 2006 la misma empresa presentó otro proyecto para la construcción de piscinas cubiertas y vestuarios, a realizar en distinta ubicación que el anterior, siendo aprobado este proyecto el 11 de abril de 2006. El 14 de septiembre de 2006 uno de los arquitectos que redactó el proyecto de la empresa A., S.L. solicitó en nombre del Ayuntamiento, un estudio geotécnico a la empresa L. E., estudio que fue emitido el 23 de noviembre de 2006. Y dichos Laboratorios emitieron una factura a nombre del Ayuntamiento en fecha 23 de enero de 2007, por importe de 5.568 € que fue abonada el 16 de marzo de 2007. Las personas autorizadas para disponer de los fondos municipales en la fecha en que se abonó esta factura fueron don E.

. R. L., que ejercía como Alcalde, y doña M. T. P. S., que ejercía como Interventora.

Pretende la representación de doña M. T. P. S. que se adicione un nuevo Hecho Probado en los siguientes términos: “M. T. P. S. ostentó el cargo de Interventora Municipal (Nivel B) entre los días 10 de enero de 2005 y 27 de marzo de 2007, con carácter interino en sustitución, por enfermedad, del titular de la plaza”.

Pues bien, de la relación de Hechos Probados ha quedado acreditado que en el momento en el que se hizo el pago de la factura objeto de la presente controversia las personas encargadas de la gestión de los fondos públicos en la Corporación Local eran don E.

. R. L., en su condición de Alcalde, y doña M. T. P. S., como Interventora. En los términos en que se propone la adición del nuevo Hecho Probado, que simplemente refleja el período temporal en que la Sra. P. S. ostentó el referido cargo de Interventora, no se aporta ningún elemento esencial para la resolución de la presente litis, pues lo realmente determinante a estos efectos es que haya quedado reflejado en dichos Hechos Probados quienes eran los gestores de fondos públicos cuando acaecieron los hechos enjuiciados, siendo indiferente el momento en que empezaron a desempeñar estos cargos y cuando cesaron en los mismos.

Procede, por ello, desestimar la petición de la representación de doña M. T. P. S. de adicionar un nuevo Hecho Probado en la sentencia apelada porque atendiendo a los términos en que ha sido propuesto no se trata de un hecho que sea determinante para resolver el objeto del proceso.

En el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución impugnada se analiza la existencia de un alcance para los fondos públicos de la Corporación Local señalando que don V. M., arquitecto de A., S.L. solicitó el 14 de septiembre de 2006 a los L. E., en nombre del Ayuntamiento de San Adrián, la redacción del informe/proyecto geotécnico sobre el terreno en el que se iban a construir las piscinas cubiertas y vestuarios. Sin embargo, sigue afirmando, que tal y como indica el Alcalde del Ayuntamiento en su escrito de fecha 24 de junio de 2011, no consta que el Ayuntamiento hubiese solicitado ese informe, ni que hubiese aceptado el presupuesto. A ello añade, que conforme al art. 51 de la Ley Foral 10/1998 (vigente en el momento de producirse los hechos) que prevé que los proyectos de obras deberán comprender, al menos, un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que la obra se va a ejecutar, salvo que a juicio de la Administración se considere innecesario, y al no haberse adjuntado ese estudio geotécnico al proyecto de obra fechado el 23 de febrero de 2006 y aprobado por el Ayuntamiento el 14 de abril del mismo año, es la empresa A., S.L. la que debería haber asumido dicho gasto.

Es evidente, por tanto, que la sentencia de instancia en ningún momento vincula el daño causado a los fondos públicos al hecho de que el proyecto de 2006 sea o no un proyecto distinto o una ampliación o modificación del proyecto de 2001, o a si ya había expirado el plazo de vigencia de éste, siendo por tanto indiferentes estas cuestiones alegadas por las partes para resolver la presente controversia. Lo determinante a estos efectos, es si el Ayuntamiento tenía que haber hecho frente al pago de ese estudio geotécnico, coincidiendo esta Sala de Justicia con el criterio de la juzgadora de instancia de entender que no ha quedado acreditado que la Corporación Local hubiese solicitado la realización de ese estudio y la recepción del mismo.

Resulta esencial a efectos de determinar a quién correspondía el pago del estudio geotécnico, lo previsto en la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, que establecía, como ya ha quedado expuesto, en el referido art. 51, vigente en el momento de producirse los hechos, cual era el contenido que al menos tenía que comprender un proyecto de obras, en cuyo apartado f) se recogía el estudio geotécnico de los terrenos. Por ello, conforme a este precepto el estudio geotécnico formaba parte del propio proyecto, siendo obligación de la empresa con quien se contrató el mismo presentar ese estudio geotécnico.

En el presente caso, A., S.L. presentó el proyecto de obras el 13 de febrero de 2006 y fue aprobado el 11 de abril de ese mismo año, debiendo haberse incluido en ese proyecto el estudio geotécnico. Ahora bien, cabe señalar que resulta indiferente si ese estudio se debió presentar con el proyecto o si se contrató de forma independiente con otra empresa, ya que al estar comprendido en el proyecto, los costes del mismo correspondían a cargo de quien estaba obligado a preparar y presentar el proyecto de obras.

El 26 de septiembre de 2006 el Ayuntamiento formalizó con UTE integrada por Z. C. y U., S.L. y por

.

.

. A., S.L., la ejecución de las obras correspondientes al proyecto anteriormente analizado, señalando la representación de doña M. T. P. S. que no podía exigirse el pago de la factura a A., S.L. porque el encargo del estudio se hizo en septiembre de 2006 antes de la firma de ese contrato en el que se determina que el coste del estudio geotécnico correspondería al contratista. Sin embargo, como ya ha quedado expuesto, estaba legalmente previsto que el estudio geotécnico formaba parte del proyecto de obras, y estando incluido en él, correspondía cargar con los costes del mismo a quien se encargó realizar el proyecto de obras que se presentó el 13 de febrero de 2006, la empresa A., S.L.

Atendiendo al principio de carga de la prueba, citado por la representación de don E.

. R. L., entiende esta Sala de Justicia que ha quedado acreditado que el pago de la factura por el estudio geotécnico, que estaba legalmente previsto que formase parte del proyecto de obras, debía ser satisfecho por quien debía realizar ese proyecto, sin que por ningún otro medio de prueba en los autos se haya demostrado la no aplicación de esta previsión legal por la existencia de una pacto expreso entre las partes o cualquier otra circunstancia que permitiese haber demostrado que era obligación del Ayuntamiento, y no de la empresa que hizo el proyecto de obras, pagar el estudio geotécnico.

Como consecuencia de todo ello deben desestimarse las alegaciones de los recurrentes y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a que se ha producido un daño para los caudales públicos del Ayuntamiento de San Adrián por el pago con cargo a sus fondos públicos de la factura del estudio geotécnico, ya que este estudio ni consta que hubiese sido contratado por el Ayuntamiento ni le correspondía a él abonar su importe por formar parte del proyecto de obras.

Alegan también los apelantes que se podría producir la paradoja de que ese daño sea abonado por los declarados responsables contables en la sentencia de instancia y que al mismo tiempo el Ayuntamiento descuente el coste del informe geotécnico de las cantidades pendientes de pago entre esa Corporación Local y la empresa A., S.L., basándose para ello en el escrito del actual Alcalde de 8 de octubre de 2012.

Esta jurisdicción contable tiene por objeto el reintegro de los daños causados a los fondos públicos, siendo por tanto su finalidad la reparación del menoscabo causado. En el presente caso, el daño surgió por el pago con cargo a fondos municipales de una factura que debía haberse pagado por la empresa A., S.L., que fue quien presentó el proyecto de obras, sin que se haya aportado prueba alguna de que ésta haya hecho frente al pago de ese importe. Se trata de un daño real, efectivo y evaluable económicamente, habiéndose declarado responsables contables a los gestores que dieron lugar a que esos fondos hubiesen salido indebidamente del erario público. Ahora bien, si el Ayuntamiento de San Adrián detrajera el coste del estudio geotécnico de las cantidades pendientes de abono a la empresa A., S.L., y así se acreditare en debida forma, o si esta empresa hiciese efectivo ese reintegro, es evidente que el daño habría sido reparado, por lo que en virtud del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, bien fuese en fase de ejecución o en momento ulterior a ésta, cabría que los declarados responsables contables reclamasen dicho importe. Pero lo cierto es que ha quedado acreditado un daño para los caudales públicos, y que pese a que éste se produjo por el pago efectuado el 16 de marzo de 2007, hasta este momento no se probado que se haya iniciado actuación alguna tendente a reintegrar el mismo, lo que determina una ausencia de numerario sin justificación en los fondos de la Corporación Local que constituye un alcance.

Confirmada la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de un daño para los caudales públicos del Ayuntamiento de San Adrián debe analizarse si concurre el necesario elemento subjetivo de culpa grave en la conducta de los apelantes.

La representación de la Sra. P. S. afirma que ésta realizó todas las labores de comprobación que exigía su cargo ya que entiende que el informe geotécnico fue encargado por el Alcalde, no pudiendo valorar en su función si esa actuación era o no ajustada a derecho, y que ese trabajo fue realizado, por lo que procedía efectuar ese pago. Y la representación de don E.

. R. L. considera que deben valorarse, a estos efectos, cuestiones como que la localidad es de 6.000 habitantes, que se sucedieron los alcaldes de diferentes mayorías políticas y no profesionales, que la Secretaría Municipal no advirtió sobre la falta de legalidad, que hubo cambio de Interventores y que faltaba una Oficina de Supervisión de Proyectos.

La sentencia de instancia imputa responsabilidad a los demandados como consecuencia de su intervención en los hechos, considerando que la actuación directa del Alcalde como ordenador del pago, y de la Interventora, a quien correspondía la fiscalización previa del acto y no formuló reparo alguno, son la causa directa del daño causado a los fondos públicos.

Como ya ha quedado anteriormente expuesto, y en contra de lo manifestado por la apelante Sra. P. S., no ha quedado acreditado en autos que el Alcalde hubiese encargado el estudio geotécnico y aunque ese estudio efectivamente se hizo, su pago no correspondía al Ayuntamiento sino a la empresa que presentó el proyecto de obras. Asimismo resulta indiferente, a estos efectos, la alegación del apelante Sr. R. L. de que se hubiese producido un cambio sucesivo en las Alcaldías, en el cargo de Interventor o que no hubiese Oficina de Supervisión de Proyectos, ya que en su condición de gestores de fondos públicos debían conocer la legalidad vigente que preveía que el estudio geotécnico formaba parte del proyecto de obras, y que por eso su pago no correspondía al Ayuntamiento.

En este sentido cabe citar la doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, entre otras

sentencias 16/2004, de 29 de julio y 6/2012, de 27 de marzo, de que es exigible al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable, debiendo exigirse, incluso, un “plus” de diligencia en aquellos casos en que se dan deficiencias organizativas o falta de medios, en evitación de lesiones dañosas o perjudiciales al erario público, lo que tradicionalmente se conoce en la jurisprudencia como “agotamiento de la diligencia debida”.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se consideran responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. La declaración de responsables contables directos tanto de don E.

. R. L., en su condición de Alcalde, como de doña M. T. P. S., como Interventora, como ya ha quedado expuesto, lo fue por su intervención en el proceso de disposición de fondos públicos como ordenador del pago al Alcalde, y como controlador de que el gasto público se adecúa a la legalidad vigente en el caso de la Interventora. Concurre, por tanto, en la actuación de los apelantes negligencia grave porque realizaron el pago de una factura contraviniendo las normas que en materia de proyectos de obra prevé que los estudios geotécnicos formen parte de éstos, sin que se haya acreditado la concurrencia de ninguna circunstancia especial que justificase apartarse de esta previsión legal, exigiéndose al gestor de fondos públicos una especial diligencia por la naturaleza de los fondos que maneja, siendo su obligación velar por el cumplimiento de la legalidad en el ejercicio de sus funciones.

Este criterio de considerar responsables contables directos al Alcalde como ordenador de pagos y al Interventor como controlador de la legalidad de éstos, ha sido mantenido por esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones pudiendo citarse entre otras las

sentencias 9/2011, de 29 de junio y 12/2011, de 20 de julio, ya que ellos actúan como gestores de fondos ajenos cuya titularidad corresponde a la Corporación Local. Pero además, esta responsabilidad es exigible en casos como el presente, en el que la Interventora no formuló reparo alguno, y así, en la

sentencia 2/2010, de 2 de marzo, se afirma que:

“Entiende la representación de la parte apelante que la inexistencia de reparo alguno por parte del Secretario Interventor exime de responsabilidad a su representado. Sin embargo, es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas

sentencia de 28 de mayo de 2008, que «el posible incumplimiento de sus obligaciones por parte de otros no puede constituir justificación para que se dejen de atender las propias». Lo cierto es que el Alcalde debió haber desarrollado su función como ordenador de pagos conforme a los cánones de diligencia cualificada que exige la garantía de integridad de los caudales públicos. Pero la conducta del apelante no se ajustó a este nivel de diligencia profesional exigible sino que, muy al contrario, lo vulneró de forma grave al dar lugar a un daño en los caudales públicos por la ordenación de unos pagos que carecían de título justificativo para ello, por no haberse adoptado acuerdo alguno por el Pleno de la Corporación local. Esta forma de actuación implica negligencia grave de acuerdo con la doctrina de esta Sala expuesta en resoluciones como la

Sentencia 4/2006, de 29 de marzo, que exige al gestor de fondos públicos “el agotamiento de la diligencia” y la evitación del daño. Pero es que, además, esta negligencia así apreciada se asocia a la concreta conducta de gestión desarrollada por el recurrente, por lo que es independiente de la tareas encomendadas al Interventor”.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de responsables contables de don E.

. R. L., y doña M. T. P. S., desestimando los recursos de apelación formulados por ambas partes, al entender que en sus conductas concurrió el necesario elemento subjetivo de negligencia grave.

Por último, la representación de doña M. T. P. S. pide con carácter subsidiario, que se minore el importe del alcance ya que en la cantidad de 5.568 € se han incluido 768 € en concepto de IVA, cuando el Ayuntamiento no soportó el pago de ese IVA, al tener la condición de empresario y ser susceptibles de deducción.

La apelante no ha presentado prueba alguna que justificara esa deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que valdría por sí mismo para desestimar la pretensión planteada, pero es que, además, esta Sala de Justicia ha venido reiterando (entre otras,

Sentencias 8/2009, de 31 de marzo, 10/2009, de 11 de mayo y 11/2009, de 12 de mayo) la improcedencia de la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido, del importe del alcance, porque éste se produce por la totalidad del daño producido. El daño, en este caso, se originó como consecuencia del pago a L. E., con cargo a fondos municipales, del importe de la factura expedida el 23 de enero de 2007, por importe de 5.568,00 €, debiendo incluirse el importe total satisfecho, lo que obviamente incluye el IVA pagado, no pudiéndose descontar éste de la cuantía del alcance.

Dado que han sido desestimados los recursos de apelación interpuestos, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de doña M. T. P. S. y don E.

. R. L., contra la sentencia de 8 de noviembre de 2012, dictada en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-56/12, con condena en costas a los apelantes.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el art. 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo previsto en el art. 477.2.2º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

Se aceptan los antecedentes de hecho que la sentencia relata.

La cuestión se centra en el análisis de la concurrencia del necesario elemento de culpa o negligencia grave en los apelantes para que puedan ser declarados responsables contables directos, y así, si bien se aprecia en la conducta de la Sra. P. S. una negligencia grave en el cumplimiento de sus funciones, no se considera que haya existido ésta en la actuación del Sr. R. L.

En efecto, para el análisis de las pretensiones de los recurrentes de que no se puede apreciar en su conducta la culpa necesaria para la declaración de responsabilidad contable, hay que partir, como ha venido reiterando la Sala de Justicia, de que la negligencia o culpa grave es predicable de quien omite las cautelas exigibles a una persona normalmente prudente y nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, o responsabilidades encomendadas, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación, las cuales habrían evitado el daño producido.

La Sala de Justicia ha venido reiterando (entre otras,

Sentencia 23/2009, de 30 de septiembre) que en el ámbito contable hay que partir, por tanto, de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que tienen encomendadas.

Desde la perspectiva apuntada, hay que señalar que a DOÑA M. T. P. S., en su condición de Interventora Municipal del Ayuntamiento de San Adrián, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, le correspondía la fiscalización de todos los actos de dicha Entidad local y de sus Organismos Autónomos que dieran lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los cobros y pagos que de aquéllos se derivaran y la recaudación, inversión o aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajustara a las disposiciones aplicables a cada caso, comprendiendo esta función la intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos o valores, la intervención formal de la ordenación del pago, la intervención material del pago y la intervención o comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones.

En el ejercicio de estas funciones, la Sra. P. S. debía conocer que el estudio geotécnico de los terrenos en los que se ubicarían las instalaciones deportivas de San Adrián debía formar parte del proyecto que redactó la empresa A., S.L. y que su coste, por ende, debía ser asumido por dicha empresa, y en el supuesto de que no lo conociera, la diligencia exigible en el cumplimiento de sus obligaciones debería haber originado la solicitud de cuantos informes técnicos o asesoramientos hubiera estimado necesarios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 251 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, aplicable en el momento en que se produjo el hecho objeto de debate.

Por tanto, la conducta de la Sra. P., al no haber reparado el pago del estudio geotécnico de los terrenos en los que se iban a construir las instalaciones deportivas de San Adrián con cargo a los fondos municipales, cabe calificarla como mínimo de gravemente negligente, compartiendo las argumentaciones expuestas en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia apelada, porque en el ejercicio de su función de control interno debía entrar a examinar la legalidad de dicho abono, o, en su caso, si desconocía aspectos relativos a cuestiones legales, debía haber extremado su diligencia para el cumplimiento de sus funciones ante tales carencias y haber solicitado el oportuno informe a la Secretaria Municipal.

Sin embargo, este Consejero no llega a la misma conclusión respecto a la conducta del Sr. R. L. Para la valoración de su actuación, hay que partir de que el artículo 8 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración Local de Navarra, establece que las atribuciones de los órganos de gobierno y administración de los Municipios de Navarra se ejercerán de conformidad con lo establecido en la legislación general. En este sentido, es de resaltar que los artículos 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 41 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, contemplan entre las atribuciones conferidas al Alcalde, la representación del Ayuntamiento, el desarrollo de la gestión económica municipal y la ordenación de todos los pagos que se efectúen con fondos municipales.

En el ejercicio de estas funciones, DON E.

. R. L., en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Adrián, ordenó, el 16 de marzo de 2007, el pago a L. E. de la cantidad de 5.568,00 €, correspondientes a la factura emitida por la redacción del estudio geotécnico de los terrenos en los que se ubicarían las instalaciones deportivas en esa localidad.

La representación del Sr. R. L. alega en su recurso que se deben tener en cuenta para enjuiciar su conducta cuestiones como la realidad institucional y social de una localidad de 6.000 habitantes, de alcaldes sucesivos de diferentes mayorías políticas y no profesionales, de la falta de advertencias de legalidad de la Secretaría Municipal, el cambio de Interventores e, incluso, su ausencia en ocasiones, y la falta de Órganos de control municipal, al no existir una Oficina de Supervisión de Proyectos.

Para valorar esta alegación, hay que partir de que la tipificación de la responsabilidad contable que el legislador instituye en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se enmarca en lo que constituye regla general de nuestro ordenamiento jurídico de considerar subjetiva la responsabilidad por daños, vinculando el nacimiento de la misma a conductas intencionales o, en su caso, a comportamientos carentes de dolo pero impregnados de omisión más o menos grave de la diligencia debida. La definición de lo que en cada supuesto consiste ésta y la graduación de la medida en que ciertas conductas se apartan de lo que es debido son tareas que la ley encarga al juzgador, quien, prudencial y equitativamente, apreciará caso por caso si ha existido negligencia y de qué clase.

Tradicionalmente nuestra doctrina ha aceptado la dialéctica tripartita de culpa leve, grave o muy grave, como parámetros de medida de la omisión de la diligencia debida. Así, sería predicable la existencia de culpa leve en un comportamiento que prescinde de las cautelas que no le eran exigibles y que sólo una persona muy reflexiva y prudente hubiera adoptado ante una determinada situación, pudiendo llegar a ser calificada de levísima en los casos en que sólo alguien extremadamente cauto e inusualmente previsor hubiera adoptado las medidas que finalmente habrían evitado el daño.

La negligencia grave nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación de asequible adopción, que, en su caso, habrían enervado el daño producido. El incumplimiento de los deberes profesionales o el descuido en el desempeño del trabajo para el que se es capaz se sitúa claramente en la esfera de culpa grave.

Finalmente, cuando la negligencia supone la omisión de la más elemental norma de prudencia que cualquier persona mínimamente diligente hubiera observado, nos encontramos ante comportamientos calificables de culposos en grado de muy graves.

Lo anteriormente expuesto, ha sido reiterado por la doctrina emanada por esta Sala de Justicia de este Tribunal y así en la reciente

Sentencia de 31 de enero de 2012, se ha declarado que la negligencia grave es predicable de quien omite las cautelas exigibles a una persona normalmente prudente, o quien no prevé debiendo hacerlo, o previendo no ha tomado las medidas necesarias para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo (

Sentencia de 26 de marzo de 1993), si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelva (

Sentencia de 24 de julio de 2006).

Pues bien, partiendo de lo expuesto, se señala que si a DON E.

. R. L. el ejercicio del cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Adrián le imponía una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían como gestor de fondos públicos, no es menos cierto que, como anteriormente se ha indicado, esa diligencia en el ámbito contable debe ser la adecuada a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Así, en relación con estas circunstancias, es de resaltar que el precitado apelante ocupaba un cargo electo en un municipio de 6.000 habitantes, para cuyo desempeño no se exigía una especial preparación técnico-jurídica, que en dicho Ayuntamiento no se disponía, como se señala en la Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas de las que dimanó el procedimiento objeto de recurso, de Oficina de Supervisión de Proyectos, por lo que el único control sobre el contenido mínimo que habían de contener los proyectos de ejecución de las obras, según lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Foral 10/1998, era la fiscalización de la orden de pago emitida por el anterior por parte de la Interventora Municipal, y que el alcalde no omitió los trámites oportunos, fijados legalmente, para la ordenación del pago correspondiente al estudio geotécnico del proyecto para la ejecución de las obras de instalaciones deportivas en la localidad de San Adrián.

A mayor abundamiento, a DON E.

. R. L., en el ejercicio de sus funciones como Alcalde, a diferencia de la Interventora Municipal, no se le podían exigir conocimientos técnicos específicos como el contenido de los proyectos exigido en el artículo 51 de la Ley Foral 10/1998, conocimientos que, en virtud de su preparación y de sus funciones, le eran exigibles a la codemandada, quien, sin embargo, no hizo reparo alguno a la ordenación del pago cursado.

En efecto, es a la Interventora Municipal, a quien correspondía legalmente, con anterioridad a la expedición de la orden de pago, la fiscalización del gasto correspondiente a la factura emitida por E., y, sin embargo, no cuestionó la procedencia o ilegalidad de dicho pago, ni reparó este último, y ni siquiera indicó que al haberse efectuado el gasto y realizada la prestación sin la tramitación de expediente de contratación, debería ser objeto de “reconocimiento extrajudicial de créditos”, por parte del Pleno de la Corporación, conforme a las competencias atribuidas a este Órgano por el artículo 23 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Matera de Régimen Local, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración Local de Navarra.

Por tanto, discrepo del criterio mayoritario mantenido por la Sala, al considerar que DON E.

. R. L., en su actuación, no incurrió en negligencia grave, circunstancia que obligaría a la exención de la responsabilidad contable directa declarada al mismo en la sentencia de instancia. En otro supuesto, se iría a una responsabilidad objetiva por daños, que no es recogida, en modo alguno, en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, del Tribunal de Cuentas. En circunstancias similares, esta Sala de Justicia ha venido pronunciándose sobre la exoneración de la responsabilidad contable declarada en la primera instancia por falta de negligencia grave en la conducta de los demandados (entre otras,

Sentencias 1/2002, de 5 de febrero, 11/2004, de 6 de abril, 24/2005, de 1 de diciembre, 15/2006, de 24 de julio, y 11/2008, de 28 de mayo).

Por todo ello, y sin perjuicio del respeto que me merecen las opiniones de la mayoría expresadas en esta sentencia, creo que debió estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON E.

. R. L., y, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia de 8 de noviembre de 2012, dictada en primera instancia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-56/12, absolviendo al precitado, con base en los fundamentos expuestos en este voto particular

En este sentido, formulo este voto particular, en Madrid a treinta de mayo de dos mil trece.