AUTO nº 15 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 6 de Junio de 2013

Fecha06 Junio 2013

AUTO

En Madrid, a seis de junio de dos mil trece.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el presente recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88 interpuesto contra el Auto de fecha 12 de febrero de 2013, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en las Diligencias Preliminares nº A-10/13.

Han sido parte en el presente recurso, como recurrente el Procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca en nombre y representación del Ayuntamiento de El Boalo, y como recurrido, el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 12 de febrero de 2013, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó Auto acordando el archivo de las Diligencias Preliminares nº A-10/13 al no existir supuesto alguno de responsabilidad contable.

SEGUNDO

La representación del Ayuntamiento de El Boalo mediante escrito de 27 de febrero de 2013 interpuso recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88 contra el citado Auto.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de 1 de marzo de 2013 se acordó tener por interpuesto el recurso y dar traslado del mismo al resto de partes personadas para que pudieran impugnarlo en el plazo de cinco días.

CUARTO

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 8 de marzo de 2013 solicitó la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO

Por Diligencia de Ordenación de 20 de marzo de 2013 se acordó dar traslado de este escrito a las demás partes y elevar las actuaciones a la Sala de Justicia, emplazando a las partes para que comparecieran en el plazo de cinco días.

SEXTO

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por Diligencia de Ordenación de 18 de abril de 2013 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón, y encontrándose concluso el recurso pasar los autos a la Ponente.

SÉPTIMO

Por providencia de 22 de mayo de 2013 se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación del Ayuntamiento de El Boalo pide que se revoque el Auto impugnado y se acuerde el nombramiento de Delegado Instructor para que lleve a cabo las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley 7/88, o que subsidiariamente se otorgue a esta Corporación Local un plazo prudencial de un mes para poder subsanar, completar y adicionar los datos y documentos precisos cuya presunta omisión o carácter incompleto han dado lugar al archivo recurrido. Fundamenta esta parte su impugnación en dos motivos:

En primer lugar afirma que se ha omitido el trámite de audiencia previsto en el art. 46.2 de la Ley 7/88, ya que lo que se acordó por Diligencia de Ordenación de 9 de enero de 2013 fue oír al Ministerio Fiscal y a la Corporación Local en base a lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 7/88, que en suma establece la existencia de indicios de antecedentes y responsabilidad contable que deben dar lugar a las actuaciones que prevé el art. 47 de la Ley 7/88. Entiende que si la convicción de la Consejera era que podían ser de apreciación circunstancias que hubieran dado lugar al archivo, así debió comunicarlo en el trámite de audiencia para que el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento hubiesen podido hacer alegaciones en contradicción con estas apreciaciones iniciales, y al no hacerlo así se ha generado indefensión a las partes.

Y en segundo y último lugar, señala que antes del archivo se debía haber otorgado un trámite de subsanación a la Corporación Local de los documentos y circunstancias que se dice que no han sido acreditados. A estos efectos afirma que la Corporación Local ha contratado unos auditores que están analizando con los interventores, las actuaciones de que conoce este Tribunal de Cuentas y otras actuaciones de posible alcance, por lo que es procedente la concesión de un plazo prudencial de aportación de nuevos antecedentes y subsanación o complemento de los aportados.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso alegando que el art. 46.1 de la Ley 7/88 faculta al órgano jurisdiccional para que, sin audiencia de ninguna clase, acuerde la continuación de la causa, y que la parte recurrente conjetura sobre un hipotético criterio inicial del órgano jurisdiccional favorable al archivo de la causa, cuando la diligencia de ordenación carece de cualquier mención de tal clase.

Sigue afirmando que no se ha infringido el derecho de defensa porque la recurrente tuvo ocasión de pronunciarse con el contenido, extensión y argumentos que le hubieren parecido procedentes, sobre el nombramiento de Delegado Instructor, y si sólo se limitó a interesar dicho nombramiento, tal limitación no proviene del órgano jurisdiccional, sino de su propio criterio.

Entiende que no resulta procedente revocar el Auto impugnado y acordar el nombramiento de Delegado Instructor ya que el archivo de las diligencias se produjo por no haber sido puestos en conocimiento de la jurisdicción contable hechos que pudieran revestir carácter de alcance, ni en la denuncia ni en el informe de Intervención nº 64/2012 en el que se apoya, cuyas conclusiones afirman la posibilidad de infracciones administrativas pero no establecen hechos de gestión de fondos públicos originadores de perjuicio para los mismos.

Por último, señala que no procede conceder el plazo interesado con carácter subsidiario, en primer lugar, por la ausencia de previsión legal de dicho trámite y, en segundo lugar, porque la denuncia que se quiere completar resulta inoperante en términos de responsabilidad contable. Ello determina, que si la actividad del Ayuntamiento desvela hechos que presenten indicios constitutivos de responsabilidad contable, el trámite procedente sea la iniciación de una nueva causa.

TERCERO

Las Diligencias Preliminares nº 10/13 se iniciaron como consecuencia de un escrito remitido por el Ayuntamiento de El Boalo en el que simplemente se indica el acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación Local para el inicio de actuaciones ante el Tribunal de Cuentas y la documentación anexa al mismo, integrada fundamentalmente por los Informes de la Intervención nº 64/2012 y de la Vicesecretaría-Intervención nº 12/2012, junto a otros informes y documentación complementaria.

Por Diligencia de Ordenación de 21 de enero de 2013 se acordó conforme a lo dispuesto en el art. 46.1 de la Ley 7/88, oír por plazo de cinco días al Ministerio Fiscal y a la representación del Ayuntamiento de El Boalo, acerca del nombramiento de Delegado Instructor. El Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las Diligencias Preliminares porque no se identificaban hechos que pudieran ser constitutivos de alcance, ni concretos actos de manejo de caudales públicos, hasta el punto de que no se afirmaba la existencia de efectivos perjuicios para los caudales públicos. Y la representación de la Corporación Local solicitó el nombramiento de Delegado Instructor toda vez que de la documentación e informes aportados, había suficientes indicios de responsabilidades contables, tal y como se reflejaban en los informes de la Intervención.

En el Auto impugnado de 12 de febrero de 2013 se acordó el archivo de las Diligencias Preliminares al no existir supuesto alguno de responsabilidad contable, ya que en las irregularidades denunciadas no se individualizaban comportamientos concretos susceptibles de investigación, ni se ponían de manifiesto concretos perjuicios para los fondos públicos.

De este iter procedimental sólo cabe concluir que la Consejera de Cuentas dio cumplimiento a la previsión legal del art. 46 de la Ley 7/88 acordando oír a las partes a efectos de determinar si procedía o no el nombramiento de un Delegado Instructor para practicar las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley 7/88, acordando, una vez oídas éstas, no nombrar dicho Delegado Instructor por no reunir los hechos denunciados los requisitos para ello. Es evidente que el que se conceda un trámite de audiencia sobre el posible nombramiento o no de Delegado Instructor no supone necesariamente que éste vaya a ser acordado, ya que el legislador lo que ha previsto en el art. 46 de la Ley 7/88 es que dicho nombramiento se realice si de la documentación recibida y de las alegaciones de las partes interesadas se aprecia que concurren los indicios necesarios para iniciar una fase de actuaciones de averiguación que permitan concretar presuntamente si concurren o no los elementos configuradores de la responsabilidad contable.

Alega el recurrente que la no mención expresa de la posibilidad de archivar el procedimiento le ha generado indefensión; sin embargo, para que ésta tenga lugar es necesario que se haya producido una indefensión material que haya privado a alguna de las partes de los medios que el ordenamiento jurídico prevé para la defensa de sus intereses. Y como ya ha quedado expuesto, la Consejera de instancia dio cumplimiento a la previsión legal de oír a las partes sobre la procedencia o no de nombrar Delegado Instructor, trámite que concedió no sólo al Ministerio Fiscal sino a la Corporación Local, que ya había presentado un escrito inicial con los hechos que a su juicio debían ser objeto de investigación. Por tanto, lejos de causarse indefensión alguna, se dio cumplimiento al trámite de audiencia a los posibles interesados antes de determinar si concurrían los requisitos mínimos necesarios para iniciar una fase de averiguación de posibles responsabilidades contables.

En este sentido, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de julio de 2001, señala que “la referida resolución acuerda dar por terminadas las diligencias preliminares en base a que los hechos denunciados no los considera constitutivos de infracción alguna de carácter contable o presupuestario, decisión que cierra el paso al proceso propiamente dicho, al considerarlo innecesario por falta de objeto y que, sea o no acertada, no precisa, ni procesal ni sustantivamente, de una fase probatoria específica más allá del examen y ponderación de las alegaciones de la denuncia y de la documentación que, en su caso, la acompañe, sin que ello suponga indefensión para el denunciante ni negación de tutela, pues entender lo contrario conduciría al absurdo de que cualquier denuncia en materia sancionadora o de exigencia de responsabilidades obligaría, no sólo a su admisión y examen, sino a abrir un proceso –en este supuesto de la jurisdicción contable- en toda su extensión, aunque el órgano encargado de sustanciarlo tuviera el convencimiento de que no cabía hacerlo por falta de encaje de la descripción de hechos, en los supuestos legales previstos”.

Procede, por ello, desestimar este primer motivo de impugnación por considerar que se ha dado cumplimiento al trámite de audiencia previsto en el art. 46 de la Ley 7/88 antes de resolver que no concurrían los requisitos legalmente previstos para acordar el nombramiento de Delegado Instructor.

CUARTO

Y respecto al segundo de los motivos, entiende la parte recurrente que se debía haber concedido al Ayuntamiento de El Boalo un plazo de subsanación para poder aportar los documentos y circunstancias que no habían resultado acreditados.

En la resolución impugnada, el Auto de 12 de febrero de 2013, se acuerda el archivo de las Diligencias Preliminares al no existir supuesto alguno de responsabilidad contable, señalándose que las irregularidades denunciadas se refieren a todo el proceso de construcción de tres edificios públicos, sin que se individualicen comportamientos concretos susceptibles de investigación, ni la puesta de manifiesto de concretos perjuicios para los fondos públicos. En concreto se afirma que “ni en la denuncia inicial, ni en la certificación del borrador del acta de la sesión del Pleno del Ayuntamiento de 29 de noviembre de 2012 aportada, ni en el informe de la intervención de 23 de octubre de 2012, ni en el resto de la documentación que acompaña, se identifican hechos concretos que pudieran ser constitutivos de alcance, ni tampoco concretos actos de manejo de caudales públicos”.

Por tanto, el archivo de las Diligencias Preliminares se hizo, tal y como previene el art. 46.2 de la Ley 7/88, porque los hechos denunciados no revisten caracteres de alcance al no referirse a concretos actos de administración de caudales públicos. En las conclusiones del Informe de la Intervención de 23 de octubre de 2012, en las que se fundamenta la denuncia presentada por la Corporación Local, se reflejan incumplimientos legales en los procesos de contratación y ejecución de los edificios administrativos El Boalo, Cerceda y Mataelpino en cuanto a la ausencia de crédito adecuado y suficiente y la falta de procedimientos administrativos, irregularidades todas ellas que podrían generar otro tipo de responsabilidades pero que no se refieren en concreto a actos de gestión de caudales públicos que pudieran dar lugar a responsabilidad contable.

En estas circunstancias no cabe otra conclusión que la de considerar plenamente ajustada a Derecho la resolución impugnada pues concurriendo una inicial falta de determinación y concreción de hechos de manejo de caudales públicos que pudieran ser constitutivos de alcance, sólo procedía acordar el archivo de las Diligencias Preliminares por resultar imposible identificar hechos en relación con los que pudiera plantearse siquiera la posible existencia o inexistencia de un alcance, con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, manejo o custodia de fondos públicos, como exige el artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Y todo ello, sin perjuicio, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones al presente recurso, de que si de las actividades de averiguación que está realizando el Ayuntamiento se desvelasen hechos que presenten indicios constitutivos de responsabilidad contable, el trámite procedente sea la iniciación de un nuevo procedimiento.

Procede, como consecuencia de lo expuesto, desestimar el recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88 interpuesto por la representación del Ayuntamiento de El Boalo contra el Auto de 12 de febrero de 2013 que queda confirmado en todos sus extremos.

QUINTO

Por lo que se refiere a las costas, y de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, procede su imposición a la parte recurrente al no existir ningún motivo que justifique su no imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca, en nombre y representación del Ayuntamiento de El Boalo, contra el Auto de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, de fecha 12 de febrero de 2013, que se confirma en su integridad. Con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el inciso final del nº 2 del art. 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

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