AUTO nº 14 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 6 de Junio de 2013

El 12 de marzo de 2013 la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, por el que se acordó “Inadmitir a trámite el escrito y documentación turnados a este órgano de la jurisdicción contable como Diligencias Preliminares nº B-44-13 y decretar, en consecuencia el archivo de las referidas Diligencias”. Contra esta resolución se notificó al Ministerio Fiscal, el 13 de marzo de 2013, que cabía interponer recurso ante la Sala del Tribunal de Cuentas, en el plazo de los cinco días siguientes.

El Auto objeto del recurso formulado fundamenta la inadmisión acordada en que: 1) el escrito recibido por fax en el Registro General de este Tribunal figura como autor M. A. G. O., si bien al pie no aparece firma alguna ni hay en el documento ninguna otra impronta o marca, sello o cualquier otra señal, física o electrónica, que permita establecer un juicio mínimamente fundado sobre la autenticidad de la autoría del escrito; 2) la documentación que se aporta procede, según el propio escrito, de las actuaciones de instrucción de una causa penal pendiente en la que no consta que se haya decretado la apertura de juicio oral. Lo que se ha presentado son fotocopias no adveradas por el Secretario judicial de la causa de la que presuntamente proceden y si se tratase de copias fieles de los documentos obrantes en las Diligencias penales que se mencionan, su contenido estaría sujeto a reserva, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que su revelación fuera del estricto ámbito de la causa penal a que pertenecen constituiría un acto ilícito al que este Tribunal no puede reconocer efecto jurídico alguno y 3) el propio escrito que se presenta como “denuncia pública” adolece de graves deficiencias formales, pese a que en el propio escrito se atribuye a su autor el carácter de “actor público”, al infringir lo dispuesto en el artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en cuanto a la comparecencia en forma, e, incluso, en la hipótesis de que se admitiera la simple denuncia, al vulnerar los artículos 266 y 267 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exigen como requisito esencial de las denuncias la firma del denunciante (en el propio escrito de denuncia o en al acta extendida por el funcionario que recibe la denuncia).

Por último, señala el Auto recurrido, en su razonamiento jurídico cuarto, que la inadmisión a trámite del escrito y de la documentación turnadas implica que no se entre en la valoración de si en ellas se deducen o no indicios de presuntas responsabilidades contables que deban ser investigados mediante el nombramiento de Delegado Instructor, en los términos solicitados por el Fiscal, dado que ello conduciría a que aquél tuviera que desplegar, aunque sólo fuera en orden a la comprobación de las fotocopias con los originales, una labor investigadora que el propio Ministerio Público, en el normal ejercicio de sus funciones de defensor de la legalidad tanto en la causa penal como ante este Tribunal, podría haber evitado, aumentando así de manera injustificada la carga de trabajo de la Unidad de Actuaciones Previas de este Tribunal de Cuentas. Asimismo, añade que la solicitud del Ministerio Fiscal, de que la investigación del Delegado Instructor se tendría que llevar a cabo de modo independiente, podría dar lugar a actuaciones repetidas e innecesarias, en contra de las exigencias del principio de eficiencia que debe presidir la actuación del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal, interpuso, contra el mencionado Auto, recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mediante escrito de 14 de marzo de 2013, recibido en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento el día siguiente, solicitando la revocación de la resolución impugnada y que se dicte otra en la que en aras del principio de tutela judicial efectiva y “pro actione” se proponga a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor para que practique las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos denunciados por el Sr. G. con citación tanto de las personas que puedan aparecer como posibles responsables como de la Administración perjudicada, sin perjuicio de lo que resulte en su día en cuanto al planteamiento o no de responsabilidad contable tras las actuaciones que se practiquen.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 19 de marzo de 2013, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 12 de marzo de 2013, y, en consecuencia, se admitió y se dio traslado de los autos a esta Sala de Justicia, a efectos de su resolución.

Habiéndose recibido en esta Sala de Justicia los autos correspondientes a las Diligencias Preliminares referenciadas, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de fecha 16 de abril de 2013, se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se le asignó el número 11/13, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, y, encontrándose concluso el presente recurso, pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Mediante Diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia de 18 de abril de 2013 se remitieron los autos del recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, nº 11/13, al Consejero Ponente Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, a fin de que preparase la pertinente resolución.

Por Providencia de 29 de mayo de 2013, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 5 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y resolución del presente recurso.

El Ministerio Fiscal pone de manifiesto en su recurso que no resulta procedente el archivo de las Diligencias Preliminares nº B-44/13 por el Auto de 12 de marzo de 2013, en el cual se declaraba la inadmisión del escrito presentado por el Sr. G. y la documentación que al mismo se acompañaba. Fundamenta su recurso con base en las siguientes argumentaciones:

1) El artículo 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no es de aplicación al caso porque, cualquiera que sea la forma en que se redacta el escrito presentado, lo cierto es que la persona que lo presenta no está ejercitando la acción pública, sino poniendo en conocimiento de un Órgano de la Jurisdicción contable la existencia de hechos de los que se puede derivar responsabilidad de esa naturaleza contable. Quien ha ejercitado la acción pública es el Ministerio Fiscal que, como consecuencia de la resolución recurrida, se encuentra con obstáculos a dicho ejercicio. En todo caso, si se considera que el Sr. G. lo que pretende es el ejercicio de la acción pública para la exigencia de responsabilidad contable y ha incumplido los requisitos necesarios para hacerlo, debería ofrecérsele la posibilidad de subsanar los exigidos en dicho precepto, que se remite al artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en el que se señala que la falta de comparecencia no determina la inadmisión del escrito (art.68.5) estando previsto el archivo solamente cuando “resultara de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable, la falta de jurisdicción, la propia incompetencia del Órgano jurisdiccional o la falta de procedimiento de Fiscalización…” , supuestos todos ellos que no concurren en el caso, razón por la cual no se puede vulnerar, como se ha hecho, el ejercicio de su derecho fundamental de acceso a la justicia.

2) El incumplimiento de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores de las denuncias que se citan en el Auto recurrido, esto es, los artículos 266 y 267 de dicha Ley, tampoco justifican la inadmisión que se acuerda porque, conforme al artículo 269 de dicha Ley, es preceptivo comprobar el hecho denunciado salvo que el mismo no revistiere carácter de delito o que la denuncia fuese manifiestamente falsa, supuestos ambos en los que exclusivamente el Juez se abstendrá de proceder. Todas las demás deficiencias que pueda contener el escrito en el que la denuncia se contenga no pueden impedir la actuación judicial, sino, en todo caso, proceder a la subsanación conforme al artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, que ha venido señalando que debe tenerse en cuenta el principio “pro actione” que, para conseguir sus objetivos, actúa a través de otros principios subordinados, como son el antiformalista y el de subsanabilidad, y así, a través de este principio no debe cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio de un derecho si la interpretación lógica de la norma permite otras alternativas.

3) En cuanto a la relación de la decisión de inadmisión con el origen de la documentación aportada por el Sr. G., procedente de un procedimiento penal en trámite de instrucción, el Ministerio Fiscal expone que conviene señalar que no se prohíbe cualquier revelación del contenido del sumario, sino solamente la que se hace indebidamente, y pone de manifiesto que la consecuencia que la Ley anuda a dicha revelación indebida es la de ser “corregido con multa de 250 ptas. a 2.500 ptas.”, que, sin embargo, omite la resolución recurrida, y que, en el presente caso, cualquiera que sea la opinión que pueda sustentarse sobre si el Sr. G. ha ejercitado la acción pública o se ha limitado a poner en conocimiento de los órganos jurisdiccionales encargados de exigir responsabilidad contable por los hechos que pueden merecer el calificativo de ilícitos contables, el comportamiento adoptado por el precitado no es merecedor de sanción alguna, porque ha instado el ejercicio de una actuación jurisdiccional contable que no ha sido adoptada por ninguna de las autoridades que intervienen en la tramitación del procedimiento penal, y que el considerar que la jurisdicción contable solamente pudiera ponerse en marcha, como sostiene la resolución recurrida, cuando la Autoridad judicial o fiscal que estén interviniendo en un procedimiento penal acuerden remitir el testimonio de particulares correspondiente, supone restringir la actuación de la jurisdicción contable a términos incompatibles con la razón de su existencia.

Para resolver la primera de las pretensiones del Ministerio Fiscal reseñada en el Fundamento de Derecho anterior de esta resolución, hay que partir de que el Auto recurrido, en su Razonamiento Jurídico Tercero, justifica la inadmisibilidad del escrito y documentos que han dado origen a las diligencias preliminares nº B-44/13, objeto del recurso, recordando que la legislación específica del Tribunal de Cuentas regula de manera muy precisa la incoación de los procedimientos de responsabilidad contable a iniciativa de personas distintas del Ministerio Fiscal y entidades públicas presuntamente perjudicadas y que el artículo 56.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas exige, para estos casos, que el interesado ejercite la acción pública “mediante escrito compareciendo en forma en el que se individualizarán los supuestos de responsabilidad por que se actúe con referencia a las cuentas, actos, omisiones o resoluciones susceptibles de determinarla y a los preceptos legales que, en cada caso, se consideren infringidos”. La Consejera de Cuentas, en el Auto recurrido, continúa señalando que “es evidente que en el caso que nos ocupa, pese a que en el propio escrito se atribuye su autor el carácter de “actor público“, no se cumplen los anteriores requisitos, empezando por el de la comparecencia en forma con los requisitos de postulación que exige el artículo 57 de la citada Ley de Funcionamiento”.

Sin embargo, el procedimiento utilizado por el Departamento Segundo para proceder al archivo de la denuncia no ha sido el del artículo 56 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino el del artículo 46 de la misma Ley. Esta falta de aplicación del artículo 56, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su recurso, con independencia de que el Sr. G. pudiera comparecer en forma en cualquier momento del procedimiento jurisdiccional conforme determina el artículo 68 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no es una cuestión baladí, porque es únicamente en este artículo donde se prevé la inadmisión del escrito en que se ejercite la acción pública de responsabilidad contable, mediante Auto motivado, que será susceptible de recurso de apelación (artículo 56.4 de la LFTCU).

Pues bien, en la Parte Dispositiva del Auto, objeto de recurso, se inadmite a trámite el escrito y documentación turnados como Diligencias Preliminares nº B-44/13 y se decreta, en consecuencia, el archivo de las referidas Diligencias, notificándose dicha resolución al Ministerio Fiscal con la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala del Tribunal de Cuentas, en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, es decir, la Consejera de Cuentas aplica el recurso contemplado en el artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. No obstante, este artículo sólo contempla dos vías de actuación por parte del Consejero de Cuentas a quien se hubiera turnado el asunto, a saber, el pase a la Sección de Enjuiciamiento a efectos de que proponga a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor, si los hechos fueran supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos y, en caso de que no lo fueran, el archivo de las actuaciones no tramitadas conforme al artículo 56 de la citada Ley.

Sin embargo, en el Razonamiento Jurídico Cuarto del Auto recurrido se pone de manifiesto que “La inadmisión a trámite del escrito turnado … y de los documentos que lo acompañan implica que no se entre en la valoración de si de ellos se deducen o no indicios de presuntas responsabilidades contables que deban ser investigados mediante el nombramiento de un Delegado Instructor. No cabe pronunciarse, por tanto, sobre la petición que en tal sentido se formula en el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal”. De ello se deduce que el Órgano a quo no ha cumplido lo dispuesto en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el cual, por encontrarnos en una fase preliminar, no determina un análisis exhaustivo del fondo del asunto que congruentemente se sitúa en posteriores fases procesales, pero sí exige una valoración de los hechos para proceder a la inadmisión o archivo cuando éstos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta e inequívoca, entendiendo esta expresión, como la que ha venido interpretando el Tribunal Supremo (Auto de 5 de abril de 1988), en el sentido de que las causas han de constar “de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna”. En definitiva la expresión “de modo inequívoco y manifiesto” sólo debe utilizarse, como ha reiterado esta Sala en el

Auto 3/2012, de 28 de febrero, de una manera restrictiva en cuanto que representa una frustración juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver la cuestión de fondo planteada, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material suscitado.

En el supuesto que nos ocupa, se debe tener en cuenta que la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, a quien corresponde, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, “ejercitar la acción de responsabilidad contable y deducir las pretensiones de esta naturaleza en los juicios de cuentas y en los procedimientos de reintegro por alcance”, en el recurso interpuesto, con independencia de que ponga de manifiesto que el artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no es de aplicación al caso, señala que ”En todo caso, si se considera que el SR. G. lo que pretende es el ejercicio de la acción pública para exigir responsabilidad contable y ha incumplido los requisitos necesarios para hacerlo, debería ofrecérsele la posibilidad de subsanar los requisitos que se exigen en dicho precepto”. Esta Sala coincide con lo indicado por dicho Ministerio Público, con base en que el artículo 65.1 de la precitada Ley de Funcionamiento, permite a los órganos de la jurisdicción contable conceder un plazo de diez días para subsanar la falta en los actos de las partes de alguno de los requisitos dispuestos en dicha Ley, precepto que se debía haber aplicado, con anterioridad a dictar el Auto resolutorio, a efectos de que el Sr. G. hubiera corregido su defecto de personación. En idéntico sentido, se expresa el artículo 243.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al establecer que “Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la Ley serán subsanables en los casos,, condiciones y plazos previstos en las Leyes procesales”.

En cuanto a la inadmisión del escrito y de la documentación que han dado origen a las Diligencias Preliminares nº B-44/13, por no cumplir los requisitos formales mínimos para que se tenga por correctamente formulada una denuncia, considera esta Sala que el Órgano a quo debería haber otorgado un plazo a Don M. A. G. O. para que hubiera subsanado los defectos que consideraba que presentaba su escrito de denuncia, máxime cuando en dicho escrito figuraban los números de teléfono y fax, el domicilio y un e-mail del precitado, e, incluso, aparece su firma en la parte lateral derecha aunque con escasa nitidez.

Esta posibilidad de subsanación ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala de Justicia que, entre otros, en el

Auto 54/2007, de 2 de noviembre, ha venido declarando que “En materia de admisión de una acción pública de exigencia de responsabilidad contable debe tenerse en cuenta, sobre todo, el principio > que, para conseguir sus objetivos, actúa a través de otros principios subordinados, como son el antiformalista y el de subsanabilidad. Este principio puede formularse como aquél que impide interrumpir el desarrollo normal de la acción ejercitada, a menos que lo sea con base en una causa expresamente prevista por la Ley e, incluso en este caso, interpretada en el sentido más favorable a su desarrollo normal, que obliga a resolver un litigio de una vez y por todas, si cabe hacerlo. O dicho de otra forma, de acuerdo con este principio, no debe cerrarse al ciudadano la vía para el ejercicio de un derecho si la interpretación de la norma permite otras alternativas”.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, es necesario traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia 37/1995, de 7 de febrero) relativa al acceso a la justicia como elemento esencial del contenido de la tutela judicial efectiva, consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión del juez. En este acceso o entrada funciona con toda su intensidad el principio pro actione. La aplicación de esta doctrina debería haber conllevado necesariamente que el Órgano a quo hubiera otorgado plazo para que el denunciante que se atribuía la condición de “actor público” subsanara los defectos de su personación.

Por último, respecto a la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal en cuanto a que la decisión de admisión del escrito del Sr. G. se relaciona en el Auto recurrido con el origen de la documentación que aporta, procedente de un procedimiento penal en trámite de instrucción, considera esta Sala que, dado que se han detectado deficiencias procesales por no haber otorgado al denunciante un plazo para que subsanara los defectos de su personación, procede la devolución de las actuaciones al Departamento Segundo sin entrar a valorar la naturaleza de la documentación presentada por el denunciante, la cual tras los trámites procedentes será analizada posteriormente por la Consejera de Cuentas a los efectos de considerar si es o no procedente a los efectos del archivo del procedimiento o del nombramiento de Delegado Instructor. Será el Órgano a quo quien deba valorar, a la vista de la documentación presentada, si procede que se pasen las actuaciones al Delegado Instructor en aras de investigar los hechos denunciados o, por el contrario, el archivo, si de lo actuado no se dedujera la existencia de supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance.

Por todo lo anteriormente expuesto, sólo cabe concluir que no procede otra cosa que estimar el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra el Auto dictado, el 12 de marzo de 2013, por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, por el que se acordó “Inadmitir a trámite el escrito y documentación turnados a este órgano de la jurisdicción contable como Diligencias Preliminares nº B-44-13 y decretar, en consecuencia el archivo de las referidas Diligencias”, revocándolo en su integridad, y, retrotraer las actuaciones, sin entrar a decidir si procede el nombramiento de Delegado Instructor o el archivo de las actuaciones, a fin de que, como ha indicado el Ministerio Fiscal en su recurso, el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, requiera al Sr. G., para que, en el plazo de diez días, subsane los defectos de su personación, según el escrito origen de la denuncia o proceda a ejercitar, si a su derecho conviene, la Acción Pública prevista en el artículo 56 de la citada Ley 7/1988, de 5 de abril, y transcurrido dicho plazo, previos los trámites oportunos de audiencia (Entidad presuntamente perjudicada y Ministerio Fiscal) descritos en la Ley 7/1988, se dicte el correspondiente Auto en el que se proceda a señalar si los hechos denunciados revisten o no caracteres de presunto alcance.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 y 5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de costas.

En atención a lo señalado y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación