SENTENCIA nº 14 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Mayo de 2013

La Sentencia recurrida, de 11 de octubre de 2011, estimó la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, en representación del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra D. M. R. C. A. y D. M. O. M., a los que se condenó en los términos que a continuación se reproducen y que constituyen la parte dispositiva de la citada Sentencia:

La representación procesal de D. M. P. R. C. A. formuló, con fecha 19 de diciembre de 2011, recurso de apelación contra la Sentencia de 11 de octubre anterior.

Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2012, el Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dio traslado del recurso a las restantes partes a los efectos de la posible formulación de su oposición al mismo. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, mediante escritos que tuvieron entrada con fecha 15 de febrero y 16 de febrero, ambos de 2012, respectivamente.

La representación procesal de D. M. O. M. presentó, con fecha 28 de octubre de 2011, escrito solicitando la suspensión del plazo para recurrir en apelación la Sentencia de 11 de octubre anterior. Dicha suspensión fue denegada por diligencia de ordenación del Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento de 7 de noviembre de 2011, resolución procesal confirmada por el posterior Auto de 17 de enero de 2012 del Consejero de Cuentas del antes citado Departamento de la Sección de Enjuiciamiento.

La representación procesal de D. M. O. M. presentó dos escritos: el primero, con fecha de entrada de 26 de noviembre de 2011, interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia de 11 de octubre de 2011; y el segundo, con fecha de entrada de 28 de noviembre de 2011, adjuntando copia del escrito del citado recurso haciendo constar que se intentó presentar el viernes 25 de noviembre de 2011 en el Juzgado de Guardia, habiendo sido inadmitido por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Madrid.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento inadmitió, por Auto de 20 de enero de 2012, el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. O. M., que volvió a ser presentado mediante escrito que tuvo entrada con fecha 24 de enero de 2012, siendo igualmente inadmitido por el citado Consejero, en este caso por Auto de 27 de enero posterior.

Con fecha 9 de febrero de 2012, la representación procesal de D. M. O. M. presentó escrito recurriendo en queja contra los Autos de 20 y 27 de enero de 2012, del Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento. Dicho recurso de queja fue estimado por la Sala de Justicia por Auto de 28 de febrero de 2012.

A través de sendas diligencias de ordenación de 13 de marzo de 2012, el Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dio traslado a las restantes partes, tanto del escrito de apelación como del escrito de adhesión formulados por la representación procesal de Sr. O. M. El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se opusieron a ambos escritos con fechas 27 de marzo y 17 de abril, ambas de 2012, respectivamente.

A través de diligencia de ordenación de 26 de abril de 2012, del Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, se elevaron los autos a la Sala de Justicia, cuya Secretaria, por diligencia de ordenación de 4 de junio posterior, resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para conocer del recurso y nombrar ponente.

La composición de la Sala de Justicia para el recurso fue modificada por diligencia de ordenación de la Secretaria, de fecha 4 de septiembre de 2012, como consecuencia de las modificaciones en la composición de la Sección de Enjuiciamiento adoptadas por los acuerdos del Pleno del Tribunal de Cuentas de 23 de julio y 3 de agosto de 2012.

La Sala de Justicia, mediante Auto de 3 de octubre de 2012, acordó inadmitir la prueba testifical y la pericial caligráfica propuestas por la representación procesal de D. M. P. R. C. A., admitir parcialmente la prueba propuesta por el Abogado del Estado y, en su virtud, traer a los autos la copia presentada del Auto del Juzgado de Instrucción Nº4 de Cádiz, de 16 de febrero de 2012, dictado en el procedimiento abreviado 46/2012, e inadmitir la documental consistente en copia del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal formulado en dicho procedimiento penal. El Auto de la Sala de Justicia de 3 de octubre de 2012 acordó, además, no haber lugar a la petición de la representación procesal de D. M. P. R. C. A. de celebrar vista.

Contra el citado Auto de la Sala de Justicia, de 3 de octubre de 2012, interpuso recurso de reposición la representación procesal de D. M. P. R. C. A., habiendo sido desestimado dicho recurso por auto de 5 de diciembre posterior.

La Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por diligencias de ordenación de 18 de diciembre de 2012 y 5 de febrero de 2013, resolvió dar un plazo a los recurrentes, a fin de que formularan su escrito de conclusiones. El Ministerio Fiscal, la representación procesal de D. M. O. M. y el Abogado del Estado evacuaron el trámite de conclusiones mediante escritos presentados con fechas 27 de diciembre de 2012 y 14 de enero y 22 de febrero de 2013, respectivamente.

Mediante diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de fecha 1 de marzo de 2013, se acordó dar traslado de los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo a través de la diligencia de 11 de marzo posterior.

Por providencia de 30 de abril de 2013, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día de 8 de mayo de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto a los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a esta Sala el conocimiento y decisión de los presentes recursos de apelación.

La representación procesal de D. M. P. R. C. A. fundamentó el recurso de apelación en los siguientes motivos:

1. La resolución apelada infringe el artículo 24.2 de la Constitución porque en la tramitación del procedimiento se vulneró el derecho a la defensa del recurrente, lo que constituye un vicio de nulidad de las actuaciones.

   El apelante considera que no se le comunicaron dos actuaciones procesales pese a conocerse su domicilio:

   - La recepción del escrito de 2 de febrero de 2011, remitido por el Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el que se decía que no se había podido proceder al trámite de solicitud de asistencia jurídica gratuita por no constar el domicilio del demandado.

   - Providencia de 18 de febrero de 2011 por la que se decidió el alzamiento de la suspensión del procedimiento

   Estima, además, el recurrente que el Consejero de Cuentas incumplió su deber procesal de proveer lo necesario para facilitar al Colegio de Abogados de Madrid su domicilio.

2. Prescripción de la responsabilidad contable, pues la iniciación del procedimiento de fiscalización, sin notificación al interesado, no puede interrumpir el plazo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Esgrime el apelante que el procedimiento fiscalizador relativo a los hechos que se refieren al Proyecto Rilco, que data del año 2000, se inició en el año 2007, y que el anterior procedimiento fiscalizador, concerniente a los años 1999 a 2000 no determinó nada sobre el mencionado proyecto, por lo que en todo caso el plazo de prescripción debería considerarse cumplido.

3. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en el procedimiento.

   En concreto, el apelante esgrime los siguientes argumentos sobre esta cuestión:

   - Los gastos derivados de la utilización de una tarjeta de crédito que la Sentencia apelada considera constitutivos de alcance no puedan dar lugar a responsabilidad contable pues se hicieron como consecuencia del ejercicio del cargo y, cuando no fue así, fueron oportunamente reintegrados.

   - El aumento de precio pagado en los meses de enero y febrero de 2001 por el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz a la empresa D. F. Y M., por el contrato de asesoría de imagen y técnica en materia de comunicación, está justificado como consecuencia de la addenda suscrita por el apelante con la citada empresa el 16 de enero de 2001, que se firmó como consecuencia de la campaña de desprestigio que el Consorcio estaba padeciendo en aquel momento.

   Añade el recurrente que en el caso de que esta concreta pretensión impugnatoria no fuera atendida, la Sala de Justicia debería al menos reducir la suma del alcance restando de la misma la parte correspondiente al IVA.

   - No cabe apreciar alcance en relación con los pagos realizados por los demandados, ahora recurrentes, relacionados con el Proyecto Rilco-1, a los que se refieren los hechos probados quinto a noveno de la Sentencia apelada.

   Entiende el recurrente que la Sentencia impugnada no ha considerado debidamente el hecho de que el proyecto se dividió en tres fases: la primera, el prototipo Proyecto Fan, se contrató con S. (que luego se convirtió en T.), la segunda, el Desarrollo Portal Básico Rilco-1, se contrató con M. (que subcontrató parte de los trabajos de D. C., A. 16

   . C., A. P. C. y la propia T.); y la tercera fase, Desarrollo Funcionalidad Avanzada Rilco-2, se contrató con T.

   En opinión del recurrente, la Sentencia apelada sólo tuvo en cuenta, de la fase Rilco-1 contratada con M., la parte ejecutada por la subcontratista T., y no tuvo en consideración en cambio nada de lo ejecutado por M., bien por sí misma, bien a través de las empresas subcontratadas.

   La representación procesal del Sr. R. C. A. alega, en definitiva, que de la prueba practicada se deduce que ha quedado acreditado que el proyecto Rilco en su conjunto, es decir, tanto en su fase Rilco-1 adjudicada a M., como en su fase Rilco-2 adjudicada a T., fue totalmente ejecutado y entregado, y que, además, el precio pagado a las citadas empresas por ambos proyectos se ajustó al coste de mercado.

   El apelante añade que, en consecuencia, no cabe apreciar menoscabo alguno para el erario público pues se ha cumplido el fin público para el que se concibió el Portal Informático contratado, que llegó a ser operativo durante unos tres años. Defiende el recurrente que de no revocarse la Sentencia apelada, sí se produciría en cambio un enriquecimiento injusto de las arcas públicas a costa de su patrimonio particular, pues el Consorcio se aprovecharía a coste cero de todo lo ejecutado por M. en Rilco-1.

   - La disposición de fondos para sufragar gastos financieros asumidos por parte de Rilco y del Consorcio, como consecuencia de la obtención de ayudas en concepto de anticipos reintegrables, tampoco constituye alcance en opinión del impugnante pues la aplicación de las cantidades estaba justificada.

   Añade el recurso que lo que hace la Sentencia apelada es exigir a los demandados responsabilidad contable directa por el saldo de una línea de crédito en una fecha varios años posterior a la de los respectivos ceses de sus cargos, sin haberse concretado las cantidades dispuestas de dicha línea de crédito entre el momento de dichos ceses y la fecha de cierre.

   Con base en los motivos que se acaban de sintetizar, la representación procesal del Sr. R. C. A. solicitó en su recurso de apelación que la Sala de Justicia revocara la Sentencia de primera instancia e impusiera las costas a la actora.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la representación procesal de D. M. P. R. C. A., con base en los siguientes motivos:

1. El recurso, salvo en lo relativo a la posible vulneración de normas procedimentales, no recoge ninguna alegación que no hubiera sido ya realizada por el apelante en la primera instancia y que no haya sido adecuadamente tratada en la Sentencia recurrida.

2. No cabe apreciar nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia letrada, porque no se ha producido indefensión pues no se cumplen los requisitos que para que concurra la misma exige la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, además, el procedimiento se ha tramitado conforme a la legalidad procesal, habiéndose notificado en forma al interesado las correspondientes resoluciones, y habiendo podido el mismo hacer todas las alegaciones que estimó pertinentes en defensa de sus derechos.

   Considera el Ministerio Público que el hecho de que no se comunicara personalmente al recurrente el escrito del Colegio de Abogados por el que se denegaba proceder al trámite de solicitud de asistencia jurídica, no ha menoscabado su derecho de defensa pues el apelante ha gozado de la necesaria asistencia letrada en el proceso, circunstancia concurrente con el hecho de que se ha apreciado en el mismo una conducta procesal de “desentendimiento” que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta incompatible con la indefensión, pues cuando el afectado no pone la debida diligencia en la defensa de sus derechos no puede entenderse situado en posición de indefensión por el mero hecho de que alguna resolución no se le haya notificado.

3. No cabe tampoco apreciar la prescripción de la responsabilidad contable alegada por el recurrente pues, desde el inicio de los hechos probados en el mes de enero de 2001 hasta la hipotética fecha de prescripción de los mismos, se produjeron diversas causas interruptivas del plazo:

   - La resolución de 5 de marzo de 2005, de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, que acordó solicitar a dicho Tribunal la ampliación de la fiscalización realizada para abarcar el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2000 y el 31 de diciembre de 2004.

   - La aprobación por el Tribunal de Cuentas, el 14 de julio de 2005, de las Directrices Técnicas de la fiscalización.

   - La incoación, el 4 de agosto de 2005, de las correspondientes diligencias penales.

   - La aprobación por el Tribunal de Cuentas, el 4 de agosto de 2007, del Informe definitivo de la fiscalización.

   - La incoación de las diligencias preliminares del presente procedimiento de reintegro por alcance con fecha 28 de mayo de 2007.

4. Se estima correcta la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de la primera instancia, no pudiendo prosperar frente a la misma las alegaciones formuladas en el recurso, que son las mismas planteadas en la instancia y resueltas en la sentencia apelada.

5. Concurren en la conducta enjuiciada los requisitos de la responsabilidad contable directa por alcance, en los términos legalmente exigidos y jurisprudencialmente contrastados.

El Abogado del Estado se opuso al recurso formulado por la representación procesal de D. M. P. R. C. A., con base con los siguientes motivos:

1. El recurso excede los límites autorizados por la práctica forense, el derecho de defensa y la buena fe procesal, por lo que deberían aplicársele las consecuencias jurídicas del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. No cabe acceder a la petición de nulidad por no haberse producido indefensión.

   El Abogado del Estado considera que, a estos efectos, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos procesales:

   - Hasta el 4 de noviembre de 2010, el demandado actúo en el procedimiento asistido por letrado y representado por procurador.

   - Con anterioridad a la citada fecha, el demandado formuló contestación a la demanda y fue convenientemente citado a la Audiencia Previa del proceso, a la que no compareció por lo que no pudo proponer prueba.

   - El 4 de noviembre de 2010 se recibió escrito de D. José Antonio Bosch Valero y de D. Ignacio Pérez de los Santos, en el que manifestaban haber recibido instrucciones expresas de su mandante de apartarse del procedimiento, y en el que solicitaban su sustitución por procurador y letrado del turno de oficio. En dicho escrito no se mencionaba domicilio alguno del demandado al que poder dirigir los actos de comunicación.

   - El 2 de febrero de 2011, el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Madrid contestó manifestando la inviabilidad de proceder a incoar el correspondiente procedimiento por no constar el domicilio del demandado.

   Estas circunstancias procesales implican, en opinión de la Abogacía del Estado, una estrategia dilatoria y procesalmente fraudulenta por parte del demandado, incompatible con la situación de indefensión alegada por el mismo, y ello por las siguientes razones: · El Sr. R. C. A. abandonó la posibilidad que la legalidad procesal le ofrecía de traer a los autos los elementos con los que poder acreditar la veracidad de sus afirmaciones, con lo que se situó de forma voluntaria en una posición de aparente indefensión, alegando una supuesta insolvencia económica que no acreditó y que no concurría en su patrimonio, según se desprende de una sencilla consulta a Internet. · El demandado, al retirar la representación y defensa técnica que tenía otorgadas y no facilitar domicilio alguno para notificaciones, se situó en una posición voluntaria de incomunicación que no debería generarle ventaja alguna en el proceso. · El carácter anómalo de la conducta procesal del demandado se demuestra por el hecho de que la situación provocada por el mismo en el procedimiento no ha sido siquiera prevista por el legislador, careciendo de regulación expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil. · A pesar de la incomunicación procesal provocada por el demandado, el Departamento de instancia intentó hacerle llegar sus notificaciones a través del antiguo procurador, extremando así la diligencia para evitarle cualquier tipo de indefensión.

3. No cabe apreciar la prescripción de la responsabilidad contable por los siguientes motivos:

   - Los pagos más antiguos enjuiciados en el presente proceso se remontan a enero y febrero de 2001. La Comisión Mixta Congreso-Senado resolvió solicitar una ampliación de la fiscalización al Tribunal de Cuentas y lo hizo mediante Acuerdo de 5 de marzo de 2005, que interrumpió el plazo de prescripción.

   - El requisito del conocimiento formal por el interesado del acto interruptivo de la prescripción para que éste despliegue sus efectos, no resulta exigible en el ámbito de la Jurisdicción Contable de acuerdo con la doctrina elaborada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en interpretación y aplicación de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

   - Dado que los hechos enjuiciados en vía contable podrían ser constitutivos de delito y que se están juzgando simultáneamente en sede penal, el plazo de prescripción debe considerarse interrumpido por las actuaciones penales y, además, prolongado hasta diez años desde la producción de los hechos.

4. Falta de justificación de los gastos realizados mediante tarjeta de crédito.

   Estima la Abogacía del Estado que las actuaciones supuestamente realizadas por los demandados entre sí en nada menoscaban la eficacia probatoria del informe de fiscalización, cuya fuerza como medio de prueba incumbía enervar al demandado, cosa que no hizo pues abandonó su derecho a aportar pruebas cuando eligió no comparecer a la audiencia previa.

   Por otra parte, el Abogado del Estado indica que la justificación de estos gastos no puede entenderse suficientemente acreditada por la mera presentación de los recibos sino que debe ir acompañada de la demostración de que los pagos se debieron al ejercicio de la función pública ostentada.

5. Falta de justificación del incremento del precio del contrato suscrito por el Consorcio con la Sociedad “D. F. Y M.”.

   Entiende el Abogado del Estado que la “campaña de desprestigio” del Consorcio alegada por el demandado no se produjo en realidad y que, en el hipotético caso de haber concurrido dicha circunstancia o cualquier otra justificativa del pago del sobreprecio, ello debió haberse acreditado documentalmente y con carácter previo al desembolso.

6. Los hechos relacionados con el Proyecto Rilco resultan constitutivos de alcance.

   Sostiene la Abogacía del Estado que el recurrente no sólo no aporta ninguna prueba nueva en la que basar su impugnación, sino que además excluye de la misma toda referencia a los pliegos y a los expedientes de subvenciones, documentos fundamentales para el enjuiciamiento de estos hechos. Los medios probatorios en los que fundamenta su recurso el apelante son sobre todo los mismos que se aportaron a las Diligencias Previas 2167/2005, seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz que, con base en los mismos, dictó Auto de 26 de julio de 2010 en el que de forma provisional expuso conclusiones que coinciden esencialmente con las incorporadas a la Sentencia de primera instancia objeto de la presente apelación.

   El Abogado del Estado expone la necesidad de distinguir tres contratos diferentes en el proyecto Rilco:

   - Contrato relativo al primer Proyecto FAN, celebrado con S. en 1999.

   - Contrato sobre diseño e implantación de servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio-Proyecto Rilco, adjudicado a M. el 29 de diciembre de 2000.

   - Contrato relativo a la ampliación de servicios para la Red Iberoamericana de Logísitca y Comercio-Proyecto Rilco, adjudicado a T. Interactiva (S.), cuya adjudicación se anunció ya en enero de 2001.

   La Abogacía del Estado pone de relieve que el contenido de los pliegos de los contratos con M. y T. es prácticamente idéntico y difícilmente deslindable del objeto del primer contrato con S. Entiende la representación del Estado que la contratación con M. fue forzada e innecesaria porque las prestaciones que se le pedían ya estaban incluidas en el objeto del previo contrato celebrado con S.

   La argumentación del Abogado del Estado concluye con la consideración de que la única empresa contratada que realizó prestaciones fue S., en virtud del contrato de 1999, siendo ficticios los dos contratos posteriores celebrados sobre el mismo proyecto, por lo que debe entenderse que la participación de M. en el Proyecto Rilco fue una mera apariencia que no supuso la realización de prestaciones pero sí el cobro de cantidades.

   Además, esgrime la Abogacía del Estado que el demandado adjudicó de forma casi simultánea el contrato con M. y el contrato con T. para crear una confusión y poder justificar fraudulentamente las subvenciones Fit 21 y Fit 28 concedidas por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, ayudas que además sólo podían financiar aparatos y equipos y no gastos de asesoramiento o estudios de mercado.

   En opinión de la Abogacía del Estado la supuesta prestación por M. de servicios de asesoramiento de comercio internacional y aduanero carece de sustento probatorio.

   Por otra parte, se destaca en la oposición al recurso que M. no reunía las condiciones necesarias para ser adjudicataria del contrato y que, en el procedimiento de adjudicación, se generó una confusión intencionada haciendo aparecer como una sola Sociedad lo que en realidad eran tres: M. F. Z. S. I., M. F. Z. C. y M. F. Z. M. S. C.

   El Abogado del Estado expone también las diversas irregularidades en las que a su juicio se incurrió en el informe para la adjudicación del contrato, poniendo especial énfasis en la irregular exclusión de otras empresas candidatas.

   Otra cuestión que la Abogacía del Estado considera relevante resaltar es la falta de información de sus actuaciones que resulta imputable al Sr. R. C. A. frente al Comité Ejecutivo del Consorcio y frente al Consejo de Administración de Rilco.

   A todo este entramado de actuación irregular fraudulenta debe añadirse, según criterio del Abogado del Estado, la existencia de vínculos entre la empresa M. y el Sr. R. C. A., así como entre la empresa

   . R., que supuestamente subcontrató parte de los trabajos encomendados a M., y el aludido demandado, al que también cabe atribuir la asistencia a reuniones con la empresa D. C. relacionadas con el Proyecto Rilco.

   Para el Abogado del Estado, el hecho de que se creara un grupo de expertos en las diferentes áreas del comercio internacional para poder implementar los procesos de forma útil para los usuarios de Rilco, unido a los informes elaborados por el perito judicial, por K. y por el Tribunal de Cuentas, junto a las diversas declaraciones incorporadas a los autos, permiten concluir que el contrato con M. careció de justificación y que no dio lugar a las prestaciones que se pagaron a dicha empresa como consecuencia del mismo.

La representación procesal de D. M. O. M. fundamentó su recurso y su adhesión al del Sr. R. C. A. en los siguientes motivos:

1. Durante la fase de fiscalización por el Tribunal de Cuentas, el hoy recurrente alegó que el llamado “informe elaborado por los técnicos de la Universidad de Sevilla” no fue emitido por dicha Universidad sino a título personal por dos profesores de la misma, que fue un informe parcial y que careció de soporte documental adecuado, siendo además incompleto en su contenido.

2. Las Diligencias Penales 2167/2005, seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz, se sobreseyeron frente a los responsables de S. y T. por considerarse acreditado que ejecutaron aquello por lo que cobraron, y por entenderse que no cabía imputar el recurrente cooperación de ningún tipo en la malversación de fondos públicos enjuiciada.

3. El informe elaborado por K. permite deducir que M. ejecutó las prestaciones contractuales por las que cobró.

4. El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas carece de eficacia probatoria suficiente porque se fundamenta en el incompleto, parcial e incorrecto informe elaborado por los dos profesores de la Universidad de Sevilla al que antes se aludió.

5. El Proyecto Rilco se ejecutó, se entregó a la entidad contratante, se pagó a precios de mercado y estaba operativo cuando el recurrente se encontraba al frente de la entidad pública, lo que se demuestra atendiendo al dictamen del perito judicial, al ya citado informe de K. y al informe de los Sres. P. y G. sobre las aportaciones de T. al Proyecto.

6. La tesis de la actora de que M. no habría realizado ninguna prestación de las que cobró, llevaría al absurdo de entender que T. habría ejecutado servicios y suministrado material por, al menos, la mitad del valor real de mercado de un portal de la complejidad y dificultad de Rilco.

7. La Sentencia apelada omite cualquier valoración sobre diversa prueba relevante para el proceso (informe de K., informe de los Sres. P. y G., valoraciones de la Multinacional D. C., interrogatorios y testificales practicadas).

8. El recurrente, pese a haber sido condenado como responsable contable de un alcance por la contratación con M. y por disposición de fondos para sufragar gastos financieros asumidos por Rilco y por el Consorcio, lo cierto es que ni participó en dicha contratación ni solicitó ayuda alguna en concepto de anticipos reintegrables al Ministerio, habiendo sido el anterior delegado especial quien intervino en ambas operaciones.

   El apelante ni recepcionó ni aceptó las facturas emitidas por M. en febrero de 2001 y, además, frente a lo que se afirma en la Sentencia apelada, contra el mismo sólo se sigue una causa penal por un supuesto delito de omisión del deber de perseguir delitos, no por malversación, prevaricación, fraude, exacciones ilegales, falsedad documental o delito societario.

9. La actora fundamenta sus pretensiones en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas y no aporta informe pericial alguno que las refuerce.

10. El informe de fiscalización aprobado por el Tribunal de Cuentas el 17 de diciembre de 2003 no contempla ninguna irregularidad en relación con el contrato suscrito con M. el 29 de diciembre de 2000, pese a que dicho contrato estaba incluido en el período fiscalizado.

11. El pago de las dos primeras facturas, correspondientes a trabajos de M., lo realizó el Sr. R. C. A. los días 19 y 23 de febrero de 2001. El pago de las restantes facturas se produjo con cargo a la suma transferida por D. M. O. M. a una cuenta bloqueada cuya titularidad era de M. En dicha cuenta, el Sr. O. M., mancomunadamente con el Consejero delegado de Rilco, estaba autorizado para bloquear los fondos, que fueron transferidos a M., no obstante, en diciembre de 2001, mayo de 2002 y septiembre de 2002.

12. La Sentencia apelada omite cualquier referencia al análisis y resultado del dictamen evacuado por el perito judicial sobre la existencia de actas de recepción de los trabajos, y sobre la entrega y ejecución total del Proyecto. La Sentencia impugnada desatiende, igualmente, las pruebas documentales aportadas al escrito de contestación a la demanda sobre recepción de los trabajos por los técnicos y también las declaraciones judiciales del Sr. S. M., que era quien decidía cuándo debía considerarse ejecutado el servicio y, en consecuencia, pagarse el mismo.

13. La Sentencia apelada sostiene que el informe de K., el dictamen del perito judicial y el informe de la Universidad de Sevilla no son contradictorios, lo que resulta imposible de compartir a la vista de la distinta suma en la que los mismos valoran la ejecución del Portal Rilco.

14. No cabe imputar al recurrente el incumplimiento de normativa contable y presupuestaria por falta de información al Consejo de Administración de Rilco respecto al contrato con M. pues, como antes se dijo, el Sr. O. M. no participó en dicha contratación. La Sentencia apelada no especifica qué norma contable o presupuestaria concreta incumplió el recurrente.

    ñ) La Sentencia recurrida infringe los artículos 9.3 y 24 de la Constitución al haber efectuado una valoración “irrazonable, irrazonada, contraria a la sana crítica y arbitraria de la prueba practicada”.

    Entiende el apelante que ello es así porque dicha resolución se aparta del parecer técnico expresado en los dictámenes e informes obrantes en las actuaciones, y lo hace de forma escasamente razonada. Así se desprende de algunos ejemplos que el recurrente considera significativos:

    - Según la Sentencia, de las pruebas practicadas se deduce que el Metaportal que debía ser creado y desarrollado en el marco del proyecto Rilco jamás llegó a ser verdaderamente operativo y se desconoce el destino que se dio a las utilidades y maquinaria informática que hubieran servido para satisfacer el fin público que suponía el citado proyecto. Sin embargo, de la prueba practicada considera el recurrente que se desprende lo contrario, en particular del dictamen emitido por el perito judicial, del informe emitido por dos profesores de la Universidad de Sevilla, del informe de K., de las declaraciones de tres técnicos del Consorcio que recepcionaron los trabajos, de la testifical del Director General del T., de la testifical de la Directora General de Organización y Comercio Exterior del Consorcio, y del interrogatorio de parte formulado al propio recurrente.

    - El precio pagado por el Consorcio por el Portal Rilco se ajustó a valores de mercado y así se desprende, a juicio del apelante, del dictamen del perito judicial.

    - La Sentencia recurrida considera que, por su actuación, M. adoptó la apariencia de una Sociedad meramente instrumental con el fin de, bajo la excusa de prestar unos servicios que sirvieran de “pantalla”, hacerse con los importes de unos trabajos que, realmente, fueron desempeñados por el T. Sin embargo, el impugnante sostiene que del dictamen del perito judicial, del informe de K. y del informe de los profesores de la Universidad de Sevilla lo que se deduce es una relevante participación de M. en la ejecución del Proyecto Rilco.

15. Vulneración en la primera instancia del principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    La representación procesal del Sr. O. M. sostiene, en este sentido, que correspondía a la Abogacía del Estado demandante haber probado que el Portal Rilco nunca funcionó ni estuvo operativo, que M. no realizó contraprestación alguna, que la valoración de lo ejecutado por M. no alcanzaba los 4,2 millones de euros y que no se recepcionaron los trabajos por los técnicos. En opinión del recurrente, tales circunstancias no han sido probadas por la actora, que simplemente se había aferrado para la defensa de sus pretensiones en el discutible informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas.

16. No cabe apreciar dolo, culpa o negligencia grave en la conducta desplegada por el Sr. O. M., ya que:

    - No era delegado especial de la Zona Franca de Cádiz cuando se redactaron los pliegos de condiciones ni cuando se adjudicaron los contratos a M. y T.

    - No solicitó ayuda alguna en concepto de préstamos reintegrables para el Proyecto Rilco.

    - No recepcionó ni aceptó las facturas emitidas por M.

    - El Portal Rilco se ejecutó, se entregó y se verificó por los técnicos y se pagó, llegando a estar operativo.

    - La valoración del Portal Rilco se ajustó a lo pagado a M. y a T. por las prestaciones realizadas.

    - El Tribunal de Cuentas fiscalizó la contratación de la Zona Franca de Cádiz y de sus Sociedades, con referencias concretas al Proyecto Rilco, y no admitió ninguna irregularidad en dicha contratación.

    - Nadie advirtió al Sr. O. M. de irregularidad alguna en la contratación con M.

    - La propia Abogacía del Estado reconoció en su querella criminal que “existen indicios que acreditan que D. M. O. no podía adivinar el trasfondo existente en todo el Proyecto Rilco.”

    Indica el recurrente que la única imputación concreta que se le hace en la Sentencia apelada es haber avanzado el pago a M. sin exigir aval, pero quedó acreditado en la instancia que dicho pago fue debidamente retenido o bloqueado en la cuenta del BBVA hasta la entrega parcial o final de las prestaciones por M.. Dicha empresa no percibió los fondos de manera anticipada, aunque esto se ponga en duda en la Sentencia de instancia, y la actuación del recurrente en relación con los mismos generó a favor de Rilco unos intereses de más de 80.000 euros.

    Con base en los motivos expuestos, la representación procesal del Sr. O. M. solicitó la estimación de su recurso de apelación y manifestó su adhesión al recurso del Sr. R. C. A., exponiendo además en el suplico no haber tenido acceso al DVD de grabación del juicio, lo que entiende que ha limitado la previsión de algunas de sus referencias a las declaraciones de testigos.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación de la representación procesal del Sr. O. M., y a la adhesión de la misma al recurso de apelación de Sr. R. C. A., con base en los siguientes motivos:

1. El recurso de apelación no recoge ninguna nueva alegación que no hubiera sido ya realizada por el recurrente en su escrito de contestación a la demanda y en el acto de la vista oral, limitándose a reproducir lo ya manifestado en anteriores momentos procesales y efectuando alegaciones de parte sobre cuestiones que ya fueron debidamente analizadas, estudiadas y matizadas en la Sentencia recurrida.

2. El Ministerio Público comparte la valoración de la prueba practicada por el Consejero de instancia porque fue el resultado de un análisis minucioso del material probatorio obrante en los autos, del que se desprende que:

   - El demandado procedió a ordenar a favor de la empresa M. unos pagos sin que se hubieran realizado las prestaciones o suministros contratados y en el marco de una contratación irregular.

   - El demandado fue responsable del pago indebido de una importante cantidad en concepto de intereses financieros derivados del negocio irregular llevado a cabo.

   - La conducta del demandado fue gravemente negligente y generó un menoscabo en los fondos públicos.

3. Las partidas objeto de controversia en el presente proceso carecen de la justificación necesaria por lo que plantean un alcance en los fondos públicos, no pudiendo prevalecer frente a la anterior conclusión la alegaciones de parte incorporadas al recurso.

El Abogado del Estado se opuso al recurso de apelación de la representación procesal del Sr. O. M. y a la adhesión de la misma al recurso del Sr. R. C. A., con base en los siguientes argumentos:

1. El informe elaborado por los catedráticos de la Universidad de Sevilla, D. F. G. y Don

   . E., a pesar de las críticas del apelante, fue realizado por profesionales cualificados e imparciales.

   Ninguno de los informes periciales que se han presentado en el proceso penal es contradictorio con las conclusiones esenciales del citado informe de los ingenieros de la Universidad de Sevilla, pues todos coinciden en la identidad de los pliegos de los dos subproyectos, en la falta de idoneidad de M. y en la ausencia de prestaciones de dicha entidad que justificaran los abonos que se le hicieron.

   La Abogacía del Estado no sólo tuvo en cuenta para su demanda el aludido informe de los profesores de la Universidad de Sevilla sino, muy especialmente, el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas.

2. En la actualidad, en contra de lo argumentado por el apelante, existe causa penal pendiente contra D. M. O. M. por los delitos de fraude, malversación de caudales públicos, encubrimiento y falsedad en documento oficial.

3. El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, frente a la descalificación del mismo manifestada por el apelante:

   - No es verdad que se fundamentara en el previo informe de los catedráticos de la Universidad de Sevilla, que era un documento más dentro del conjunto de los examinados en la fiscalización. Simplemente coincide con sus conclusiones.

   - Se elaboró sobre la base de unos trabajos de fiscalización que incluyeron el desplazamiento de un equipo fiscalizador para practicar las correspondientes comprobaciones “in situ”.

   - Se elaboró previo análisis “directo” de los documentos y demás evidencias.

   - Se elaboró con fundamento en los trabajos de funcionarios públicos, los auditores del Tribunal de Cuentas, marcados en consecuencia por un perfil profesional y de objetividad.

   - Tiene efectos probatorios cualificados y relevantes, como corresponde a todo informe de fiscalización según la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

4. El primer informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz se refiere a una fiscalización cuyo límite temporal estaba fijado en el 31 de diciembre de 2000, por lo que en la misma no hubiera sido posible la comparación de los dos contratos del Proyecto Rilco, ya que el primero se adjudicó en diciembre de 2000 y el segundo en febrero de 2001, y tampoco la valoración de la ejecución de ambos contratos, que es donde se produjo el alcance.

5. La adjudicación del contrato a favor de M. se hizo sin que la oferente aportase la documentación exigida en el pliego de condiciones, habiéndosele pagado los trabajos antes de la ejecución de los mismos, sin prestación de garantía ni acreditación de la recepción de los servicios, y para la ejecución de una actividad coincidente con la prevista en el otro contrato posterior que se celebró con T.

6. El informe de K. no tiene el carácter de una auténtica prueba pericial, se limita a realizar valoraciones de tipo jurídico y a dar por ciertos los documentos privados que le suministró su cliente M., es decir, consiste en contemplar unas prestaciones que se supone que M. recibió de unas empresas desconocidas por un valor que se hace constar en un documentos privado cuya fecha se desconoce.

7. El valor real de las prestaciones ejecutadas en los contratos del Proyecto Rilco en nada afecta al hecho de que parte de los pagos se hicieran por servicios no prestados, los relativos a M.

8. Ninguno de los informes obrantes en los autos concreta qué prestaciones realizó M. en ejecución del contrato. Si el Portal Rilco llegó a funcionar no pudo ser por actuaciones de M. pues carecía de medios personales y materiales para esa tarea.

9. No cabe apreciar que los pagos a M. fueran consecuencia de un asesoramiento comercial prestado por dicha entidad pues el contrato suscrito con la misma no incluía dicho objeto y, además, los posibles documentos en los que eventualmente se hubiera podido plasmar el asesoramiento prestado no existen.

   Dicho asesoramiento, quien lo prestó fue un grupo de expertos en comercio exterior financiado por T. como parte de la ejecución de su contrato, no por MZF.

10. Prueba evidente de que las prestaciones no se realizaron por M. es el hecho de que no existan certificaciones ni actas de recepción de ningún servicio supuestamente ejecutado por dicha empresa.

11. El Sr. O. M. adelantó a M. cantidades sin haber recibido la oportuna contraprestación y sin haber constituido ninguna garantía jurídicamente adecuada a favor de la entidad pública pagadora.

12. No puede exigirse a la Abogacía del Estado la prueba de hechos negativos como que el Consorcio en la Zona Franca de Cádiz no tiene en sus archivos actas de recepción ni certificación alguna justificativa de los pagos hechos a M., o que el Portal Rilco nunca funcionó ni estuvo operativo, o que la adjudicataria M. no realizó contraprestación alguna más allá de los 540.000 euros derivados de la subcontratación con T. Además, la Abogacía del Estado ha aportado al proceso la prueba de una serie de circunstancias fácticas que permiten deducir el incumplimiento por M. de cualquier actuación que debiera haber sido remunerada.

    Era a D. M. O. M. a quien hubiera correspondido probar que, como afirma en el presente proceso, M. ejecutó el contrato y fue justa destinataria del precio del mismo.

13. Las facturas que se presentaron para justificar la subvención destinada a financiar el contrato con M. fueron las mismas con las que se pretendió justificar la subvención destinada a sufragar el contrato con T.

14. En la conducta de D. M. O. M. concurrió dolo o, al menos, negligencia grave pues:

    - Las circunstancias de su nombramiento, en sustitución del Sr. R. C. A., permiten deducir que conocía las irregularidades del Proyecto Rilco, por lo que debió haber evitado los controvertidos pagos que se le imputan, haber revisado los expedientes para desenmascarar la trama, haber aplicado las garantías previstas en los pliegos, haber evitado su prolongada estancia en Madrid durante el periodo de su mandato, no haber presentado los mismos justificantes en las dos subvenciones distintas, haber comprobado e impulsado la ejecución del contrato por M. y haber informado adecuadamente al Consejo de Administración de Rilco y al Comité Ejecutivo del Consorcio.

    - Su conducta refleja ocultación y resulta impropia del conocimiento técnico que le correspondía en su condición de Interventor del Estado.

    - No consta que el Sr. O. M. pidiera informe o asesoramiento alguno a los servicios consultivos a su disposición.

    - Es irrelevante que no interviniera en la contratación ni en la solicitud de las subvenciones, como alega, pues la ilegalidad de su actuación se produjo en un momento posterior, el de la ejecución de tales contratos y el de la justificación de las aludidas subvenciones, ayudas públicas que además debió haber devuelto en su totalidad a la vista de las circunstancias fraudulentas que rodeaban su solicitud y gestión.

    ñ) El Sr. O. M. vulneró la normativa de la Ley de Contratos las Administraciones Públicas.

Una vez expuestas las alegaciones de las partes procede entrar a examinar los motivos del recurso, empezando por los de carácter procesal.

Esgrime en primer lugar la representación procesal del Sr. R. C. A. que la Sentencia apelada infringe el artículo 24.2 de la Constitución por haberse dictado en un procedimiento en el que se había vulnerado el derecho a la defensa y a la asistencia letrada del demandado, pues a pesar de conocerse por el órgano de instancia su domicilio, no se le comunicó al mismo la recepción del escrito de 2 de febrero de 2011, remitido por el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Madrid, en el que se decía que no se había podido proceder al trámite de solicitud de asistencia jurídica gratuita por no constar el domicilio actual de demandado, y tampoco se le notificó la providencia de 18 de febrero de 2011, que levantó la suspensión del procedimiento.

Como consecuencia de esta alegación pide el recurrente la nulidad de las actuaciones.

Para dar el oportuno tratamiento jurídico a esta alegación deben tenerse en cuenta las actuaciones y situaciones procesales que a continuación se exponen:

1. El Sr. R. C. A. actuó bajo la representación del procurador de los tribunales D. Ignacio Pérez de los Santos, y asistido por el letrado D. José Antonio Bosch Valero, en la primera instancia de este procedimiento de reintegro por alcance hasta el día 12 de noviembre de 2010. Durante esta fase del proceso contestó a la demanda formulada por el Abogado del Estado (folios 692 y siguientes del tomo III de la pieza de primera instancia) y fue correctamente citado a la audiencia previa del proceso (folio 789 de la pieza de primera instancia), aunque no compareció a dicha vista.

2. Con fecha 12 de noviembre de 2010 se recibió escrito de los mencionados procurador y letrado del Sr. R. C. A. en el que manifestaban haber recibido instrucciones de su mandante para apartarse del procedimiento y para pedir su sustitución por procurador y letrado del turno de oficio. Dicho escrito no recogía ningún domicilio del demandado a efectos de notificación (folio 1053 de la pieza de primera instancia).

3. El Consejero de Cuentas de la primera instancia resolvió, por providencia de 2 de diciembre de 2010, suspender el proceso y trasladar la petición de asistencia jurídica gratuita al Colegio de Abogados de Madrid. Esta resolución, a falta de domicilio del demandado, se le intentó notificar a través de su anterior procurador para agotar las posibilidades de defensa (folio 1082 del Tomo V de la pieza de la primera instancia).

4. El Abogado del Estado interpuso recurso de súplica contra la anterior providencia, que fue desestimado por Auto de 22 de diciembre de 2010 (folio 1433 del tomo VI de la pieza de la primera instancia), que mantuvo tanto la suspensión acordada como la tramitación de la petición de asistencia jurídica gratuita. Esta resolución, a falta de domicilio del demandado, también se le intentó notificar a través de su anterior procurador para agotar las posibilidades de defensa.

5. Con fecha 23 de febrero de 2011 tuvo entrada escrito del Colegio de Abogados de Madrid en el que se comunicaba al Departamento de primera instancia la imposibilidad de tramitar la solicitud de asistencia jurídica gratuita por no haber constancia del domicilio del demandado (folio 1474 del tomo VII de la pieza de la primera instancia).

6. Por providencia del Consejero de Cuentas, de 18 de febrero de 2011, se levantó la suspensión del proceso al entenderse que ni el Sr. R. C. A. ni la que fuera su representación procesal habían ejercitado las facultades y obligaciones inherentes al acceso al derecho de asistencia jurídica gratuita, y que además no constaban de forma fehaciente en autos las causas de cese de la representación en los términos legalmente exigidos y no se había acreditado imposibilidad del demandado para el correcto ejercicio de su derecho (folio 1471 del Tomo VII de la pieza de las diligencias preliminares). La citada providencia añadía que el levantamiento de la suspensión se declaraba sin perjuicio de que el demandado pudiera instar, si lo estimaba oportuno, lo que mejor conviniera a su derecho a la asistencia jurídica gratuita por los trámites legales y reglamentarios procedentes. Esta resolución se intentó notificar, igualmente, a falta del domicilio del demandado, a través de su anterior procurador para extremar las posibilidades de defensa.

7. El Consejero de Cuentas citó al acto del juicio por providencia de 28 de marzo de 2011, resolución que se intentó notificar, una vez más, a falta del domicilio del demandado, a través de su anterior representación procesal para extremar las posibilidades de defensa (folio 1499 del tomo VII de la pieza de la primera instancia).

8. El juicio se celebró con fecha 21 de junio de 2011 sin asistencia del Sr. R. C. A..

9. Con fecha 27 de junio de 2011 se recibió escrito del que fuera representante procesal del Sr. R. C. A. en el que manifestaba no haber podido entregar la notificación de la providencia citando a juicio, ni al letrado que asistió al demandado, ni al propio demandado (folio 1616 del tomo VII de la pieza de primera instancia).

10. El día 11 de octubre de 2011 se dictó Sentencia, cuya notificación se intentó a través de la anterior representación procesal del demandado, a falta de domicilio de éste (folios 1625 y siguientes del tomo VII de la pieza de la primera instancia), pero dicha notificación fue devuelta por la citada representación procesal, que suministró un posible domicilio del Sr. R. C. A.

11. La procuradora de los tribunales Doña Rocío Arduán Rodríguez se personó en los autos, en representación de D. M. P. R. C. A., por escrito que tuvo entrada con fecha 10 de noviembre de 2011 (folio 1684 del tomo VII de la pieza de primera instancia), y solicitó que se le notificara la Sentencia de 11 de octubre anterior, lo que se hizo por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2011, en la que se acordó además, para agotar las posibilidades de defensa, darle traslado de documentación adicional que la citada representante procesal no había pedido (folio 1703 del tomo VII de la pieza de primera instancia).

Los antecedentes que se acaban de exponer permiten extraer tres conclusiones jurídicas claras:

1) La situación procesal en la que el recurrente basa su pretensión de indefensión no ha sido consecuencia de ninguna actuación imputable al órgano jurisdiccional, sino a su propia conducta procesal anómala.

El demandado, pese a haber sido correctamente citado, no asistió a la audiencia previa a través de su representación procesal, malogrando así su derecho a proponer prueba o a oponerse a la propuesta por las demás partes procesales. Además, retiró su representación procesal sin aportar la información necesaria para poder tramitar con éxito su petición de asistencia jurídica gratuita y para poder recibir las comunicaciones procesales necesarias para el ejercicio de su derecho de defensa. Por otra parte, pese a conocer la existencia del proceso y visto el tiempo transcurrido desde su petición de justicia gratuita sin haber recibido, supuestamente, comunicación alguna, no realizó ninguna actuación ni siquiera a efectos informativos, como hubiera sido lógico desde la perspectiva a una diligencia procesal mínima. Finalmente, aludiendo a una información recibida de los medios de comunicación, compareció debidamente representado para recurrir una Sentencia que le era desfavorable.

Esta Sala de Justicia considera pues, que la situación de incomunicación procesal alegada por el recurrente fue consecuencia de su propia conducta anómala en el proceso, por lo que no cabe deducir de la misma la indefensión alegada, y así se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 118/93 y 153/93).

2) El órgano de primera instancia, a pesar de la irregular conducta procesal del demandado, extremó las cautelas para prevenir su indefensión: tramitó su deficiente petición de asistencia jurídica gratuita, suspendió el procedimiento pese a la reiterada oposición del demandante, levantó la suspensión de forma intensamente motivada y con reconocimiento expreso de los derechos del demandado, intentó las notificaciones en la única forma que le resultaba viable, y, finalmente, dotó a la representación procesal nueva del demandado de todos los elementos necesarios para su correcta defensa, incluso más allá de lo expresamente solicitado.

3) No se ha provocado en la tramitación del procedimiento, sin perjuicio de lo imputable al propio demandado, un menoscabo material de la posición procesal e intereses del mismo, por lo que no puede prosperar la alegación de indefensión entendida ésta como un daño real y efectivo del derecho a la defensa, tal y como se ha interpretado por esta Sala de Justicia, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en

Sentencias como la 8/2006, de 7 de abril y la 1/2011, de 1 de marzo.

La representación procesal del Sr. R. C. A. alega la prescripción de la responsabilidad contable que se le imputa.

Para examinar dicha alegación procede, en primer término, fijar el dies a quo de los alcances que se le reclaman:

1. Por la indebida utilización de las tarjetas de crédito, el dies a quo está en los meses de enero y febrero de 2001, que es cuando se produjeron los pagos sin justificación.

2. Por el sobreprecio injustificado satisfecho a la empresa D. F. Y M., el dies a quo hay que buscarlo en los días 30 de enero y 28 de febrero de 2001, fechas en las que se produjo la facturación que se considera excesiva.

3. Por los pagos injustificados realizados con ocasión del Proyecto Rilco, el dies a quo en el caso del Sr. R. C. A. se concreta en los días 19 de enero y 23 de febrero de 2001, y en el caso del Sr. O. M. el 27 de abril de 2001, fechas en las que se produjo la salida de los fondos.

4. Por los gastos financieros indebidamente satisfechos, el dies a quo debe fijarse en los días 22 de abril de 2004 y 1 de agosto de 2008, fechas en las que tuvieron lugar, respectivamente, la constitución de la póliza del préstamo entre Rilco y Caja de Ahorros “El Monte”, y la asunción por el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz del saldo de la línea de crédito concedida a Rilco en su día.

Para poder determinar si se ha producido prescripción de las responsabilidades contables derivadas de estos hechos, debe valorarse si había transcurrido el plazo general de cinco años desde su acaecimiento, o el especial de tres años desde la aprobación del informe de fiscalización, previstos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y ello sin que hubiera concurrido alguna causa interruptiva del plazo jurídicamente relevante.

Pues bien, vistos los antecedentes obrantes en los autos y puestos en conexión con el apartado tercero de la Disposición Adicional que se acaba de citar, se llega a la conclusión de que cabe apreciar los siguientes hechos interruptivos del plazo de prescripción:

- Resolución de 5 de marzo de 2005, de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, por la que se solicita a dicho Tribunal la ampliación de la fiscalización del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz que había concluido mediante informe aprobado el 17 de diciembre de 2003.

- Acuerdo del Pleno del Tribunal de cuentas, de 14 de julio de 2005, por el que se aprobaron las Directrices Técnicas de la fiscalización encomendada por la Comisión Mixta.

- Incoación de diligencias previas ante la Jurisdicción Penal con fecha 4 de agosto de 2005.

- Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas, de 29 de marzo de 2007, por el que se aprobó el informe de la fiscalización encomendado por la Comisión Mixta Congreso-Senado.

- Incoación de las diligencias preliminares ante la Jurisdicción Contable con fecha 28 de mayo de 2007.

- Práctica de las actuaciones previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en las que, entre otras diligencias, se dio cuenta del procedimiento al Sr. R. C. A. mediante oficio del Delegado Instructor de 27 de septiembre de 2007, y éste compareció a través de su representante procesal a través de escrito de 18 de octubre posterior.

- Tramitación de la primera instancia procesal del presente procedimiento de reintegro por alcance desde su reparto con fecha 16 de septiembre de 2009, hasta su finalización a través de la Sentencia ahora apelada de 11 de octubre de 2011.

A la vista de los hechos interruptivos del plazo de prescripción que se acaban de exponer, debe concluirse que no se ha producido ni el transcurso del plazo general de cinco años desde que se produjeron los hechos, ni el especial de tres años desde la aprobación del informe de fiscalización (29 de marzo de 2007), de la Disposición Adicional Tercera que la Ley Funcionamiento del Tribunal de Cuentas exige para que se pueda considerar prescrita la responsabilidad contable reclamada a través de un proceso como el presente.

Tampoco cabe estimar la alegación del recurrente de que algunos de estos hechos no podrían desplegar sus efectos interruptivos del plazo de prescripción por no haber sido objeto de comunicación formal al interesado.

Esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestar en diversas resoluciones (

Sentencias de 13 de abril de 2005, 21 de diciembre de 2007, 1 de diciembre de 2008 –citadas en la Sentencia apelada- y las posteriores 16/2010 y 17/2010, de 8 de septiembre), que en el ámbito de la Jurisdicción Contable los hechos interruptivos del plazo de prescripción no precisan, para desplegar sus efectos, de la comunicación formal al interesado, debiendo considerarse la prescripción de la responsabilidad contable afín a la prescripción en el ámbito civil y no a la prescripción en materia sancionatoria o tributaria.

Este criterio ha sido además confirmado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de su Sala Tercera de 30 de junio de 2011, 29 de septiembre de 2010 y 3 de enero de 2011.

Debe desestimarse, por tanto, la excepción de prescripción esgrimida por la representación procesal del Sr. R. C. A.

Para agotar el tratamiento de las cuestiones procesales debe hacerse referencia a dos aspectos planteados por las partes.

1. El Abogado del Estado plantea la posibilidad de apreciar extralimitación de la buena fe procesal y abuso en el ejercicio de su derecho de defensa por el Sr. R. C. A. como consecuencia de algunas expresiones y contenidos de su recurso, lo que podría plantear la adopción de alguna medida de acuerdo con el artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Esta Sala de Justicia, examinado el escrito de impugnación del citado recurrente y visto el carácter restrictivo con el que debe interpretarse el aludido precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil para evitar una injustificada limitación del derecho de defensa de las partes que, por el contrario, debe ser objeto de un amplio margen de garantía como consecuencia de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución, no encuentra motivo suficiente para la aplicación de medida alguna de las apuntadas por la Abogacía del Estado.

2. La representación procesal del Sr. O. M. alude en el suplico de su recurso al hecho de no haber tenido acceso a los CD de las vistas de la primera instancia para preparar su apelación.

   Esta mención, que aparece como se ha dicho en el suplico y no entre las alegaciones del recurso, no va acompañada de ninguna petición del recurrente sino simplemente indicada y, en opinión de esta Sala, no cabe asociarle ningún efecto jurídico en el presente proceso por las siguientes razones:

   - El fundamento de derecho sexto del Auto de 27 de enero de 2012, dictado por el Consejero de primera instancia, dice que “se comprobó en el departamento que la grabación y visionado de los DVD (entregados al recurrente y devueltos por el mismo) eran correctos”.

   - La supuesta inoperatividad de los DVD planteada por el recurrente se alegó por el mismo para justificar su petición de suspensión del plazo para recurrir en apelación la Sentencia de la primera instancia, y esa alegación ya no tiene relevancia jurídica por cuanto su recurso fue admitido por esta Sala de Justicia como presentado en tiempo y forma a través de

   Auto de 28 de febrero de 2012.

   - El recurso de apelación del Sr. O. M. recoge referencias abundantes y claras a declaraciones efectuadas en el acto del juicio, por lo que no se aprecia que su información sobre el desarrollo del mismo deba entenderse limitada o insuficiente.

Entrando ya en las cuestiones de fondo suscitadas por las partes, debe valorarse en primer lugar la alegación de la representación procesal de D. P. M. R. C. A. relativa a la justificación de pagos realizados a través de una tarjeta de crédito, que el apelante considera que no constituyeron un alcance en los fondos públicos.

El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas aprobado con fecha 29 de marzo de 2007 expone que, durante los meses de enero y febrero de 2001, se registraron a cargo del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz unos pagos realizados con una tarjeta de crédito american express, por el Sr. R. C. A., por un importe de 3.046,19 euros, con el siguiente desglose:

- Un cargo de 1.094,46 euros, correspondiente al mes de febrero de 2001, respecto al que sólo aparece documentación justificativa suficiente por un importe de 163,41 euros, siendo insuficiente sin embargo la eficacia justificativa de la documentación relativa al resto de la suma pagada.

- Un cargo de 1.951,73 euros, correspondiente al mes de enero de 2001, respecto al que no existe documentación justificativa.

El órgano de primera instancia valoró este medio de prueba y decidió estimar la demanda del Abogado del Estado sobre este punto, condenando al Sr. R. C. A. por un alcance de 2.882,78 euros de principal.

Dada la relevancia de los informes de fiscalización como medios de prueba cualificados en los procesos de responsabilidad contable (como tiene reconocido esta Sala de Justicia en

Sentencias como la 9/04, de 4 de marzo), la desvirtuación de sus conclusiones requiere una actividad probatoria de adverso que resulte suficiente y que incumbe al demandado de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e interpretadas, para el ámbito de la Jurisdicción Contable, por diversas resoluciones de esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 10/2006, de 9 de mayo).

En el presente caso, frente a la intensa eficacia probatoria del informe de fiscalización, el apelante se ha limitado a alegar que:

- En fecha 15 de marzo de 2001 remitió al entonces Delegado Especial del Estado en el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, D. M. O. M., un escrito comunicándole que se habían venido realizando descuentos mensuales en su nómina por importe de los gastos correspondientes a determinadas retribuciones en especie no imputadas, o a cualquier otra factura sin justificación.

- El Sr. O. M. contestó al antes mencionado escrito, con fecha 14 de septiembre de 2001, diciendo que una vez verificada toda la documentación se habían cuantificado algunos gastos correspondientes a retribuciones en especie no imputadas, bienes inventariables no localizados y facturas sin justificación por un importe total de 3.156,45 euros.

- El recurrente ingresó sendos cheques, por importe de 3.044,16 euros y 112,29 euros, respectivamente, en la cuenta del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz.

- La mayor parte de los documentos justificativos de los pagos realizados con la tarjeta de crédito desaparecieron de los archivos del Consorcio.

Esta argumentación no resulta sin embargo suficiente para desvirtuar las conclusiones del informe de fiscalización sobre este punto ya que:

1. La representación procesal del Sr. R. C. A. no ha aportado ninguna justificación, ni formal ni material, que permita asociar los concretos pagos por los que se le reclama responsabilidad contable con actividades institucionales, propias del ejercicio de su cargo, identificadas y específicas.

2. No existe prueba que permita relacionar los descuentos en la nómina del apelante y los cheques ingresados por el mismo con los concretos y determinados pagos sin justificación que se hicieron con la tarjeta de crédito, a los que se refiere el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas.

   Los reintegros a favor del Consorcio alegados por el apelante se le exigieron por unas cuantías que no coinciden con las de los pagos sin justificación que se le reclaman en el presente proceso y, además, por unos conceptos más amplios: por retribuciones en especie no imputadas, bienes inventariables no localizados y facturas en general sin justificación.

3. El Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas es posterior a estos reintegros y no aparece en el mismo que los considera relevantes para minorar la suma que estima sin justificar por pagos realizados con tarjetas de crédito.

4. El recurrente no aporta dato alguno o prueba que permita aceptar que entre los documentos supuestamente desaparecidos de los registros del Consorcio estuvieran, precisamente, los justificantes de estos gastos concretos.

   Debe desestimarse, por tanto, esta alegación del recurrente y confirmarse la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, manteniéndose la condena al apelante por un alcance de 2.882,78 euros de principal como consecuencia de pagos sin justificar a través de tarjeta de crédito.

Alega la representación procesal de D. P. M. R. C. A. también que no se produjo un alcance como consecuencia del sobreprecio pagado, en los meses de enero y febrero de 2001, por el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz a la empresa D. F. Y M. por el contrato de asesoría de imagen y técnica en materia de comunicación suscrito con la misma.

El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de 29 de marzo de 2007 establece que:

- El Consorcio de la Zona Franca de Cádiz celebró un contrato, con fecha 6 de abril de 2000, con la empresa D. F. Y M. para la prestación de servicios de asesoría de imagen y técnica en materia de comunicación, relaciones públicas, promoción y asesoramiento.

- El importe mensual a percibir por la contratista, de acuerdo con los términos pactados, era de 6.971, 74 euros. Sin embargo, en el ejercicio 2001, la empresa D. F. Y M. facturó dos meses por una cantidad superior, 8.366,09 euros, sin que existan en el Consorcio antecedentes que justifiquen esta diferencia entre la facturación mensual estipulada y la cantidad pagada esas dos concretas mensualidades, que fueron la de enero y la de febrero de aquel año.

El Juzgador de instancia valoró este medio de prueba y decidió estimar la pretensión del demandante sobre este punto y, consecuentemente, condenar al Sr. R. C. A. por un alcance de 2.788,70 euros de principal.

Nuevamente, en los mismos términos expuestos en el fundamento de derecho anterior, correspondía al apelante desvirtuar las conclusiones del informe de fiscalización, medio de prueba relevante y cualificado, mediante una actividad probatoria suficiente en contrario.

El recurrente esgrime frente a la conclusión del informe de fiscalización que el incremento de precio pagado en las dos mensualidades conflictivas tiene su justificación en una addenda suscrita con la empresa D. F. Y M. el 16 de enero de 2001, que permitía retribuir de forma específica las actuaciones desarrolladas en momentos de especial menoscabo del prestigio institucional del Consorcio por publicaciones e informaciones de los medios de comunicación.

Esta argumentación, sin embargo, carece de relevancia suficiente para enervar las conclusiones del informe de fiscalización porque la mera existencia de la aludida addenda no puede justificar por sí sola el pago de cantidades por encima del precio común acordado en el contrato.

La addenda a la que se refiere el apelante, que consta en el folio 244 de la pieza de actuaciones previas, tenía por objeto la posible “realización de servicios adicionales para el tratamiento de una situación de crisis de la imagen institucional del Consorcio a causa de informaciones aparecidas en los medios de comunicación, y la realización de acciones de comunicación conducentes a la rehabilitación de la misma”.

Esta addenda, por tanto, podía dar cobertura jurídica al pago de ciertas cantidades por encima del precio pactado en el contrato, pero siempre que hubieran quedado suficientemente justificados dos extremos:

- Qué había concurrido realmente una situación de desprestigio institucional de las características previstas en la addenda.

- Que como consecuencia de la misma, la empresa contratada había prestado unos concretos y determinados “servicios adicionales” que debían ser retribuidos.

Dar a la addenda por sí sola, sin la necesaria justificación de los dos extremos a los que se acaba de aludir, fuerza suficiente para justificar los incrementos pagados sería tanto como mantener que, a través de una mera addenda, un gestor de fondos públicos tendría un “cheque en blanco” para disponer de los mismos por encima de la cuantía prevista en el contrato, y ello sin necesidad de justificar el destino dado a tales fondos.

Pues bien, en el presente caso el apelante no ha acreditado hechos concretos reveladores de la situación de desprestigio de la imagen institucional que justificaran actuaciones especiales de la empresa contratada, habiéndose limitado a hacer una mención genérica a una campaña en los medios de comunicación que, ni está probado que se ajustara al escenario previsto en la addenda, ni que hubiera afectado a la imagen de la institución y no a la de algunos de sus gestores concretos, como apunta el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso.

A ello hay que añadir que no consta documentación ni de la empresa D. F. Y M. ni de ninguna otra persona o entidad que permita concretar, individualizar e identificar los supuestos “servicios adicionales”, “tratamientos de crisis” o “acciones de comunicación” realizados por la empresa, justificativos del sobreprecio pagado a la misma.

En consecuencia, esta Sala de Justicia comparte la valoración de la prueba realizada por el Consejero de primera instancia sobre esta irregularidad y considera que debe confirmarse la condena al Sr. R. C. A. por un alcance de 2.788,70 euros de principal.

No cabe tampoco atender a la petición subsidiaria del recurrente de que se descuente de la cifra del alcance la suma correspondiente al pago del I.V.A. pues esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre esta cuestión en

Sentencias anteriores ( 8/2009, de 31 de marzo, 10/2009, de 11 de mayo y 11/2009, de 12 de mayo), en el sentido de que la salida de fondos injustificada que da lugar a un alcance constituye un menoscabo patrimonial para la entidad pública que hace los pagos, y ese daño abarca el total de la cifra que nunca debió salir del erario de dicha entidad, lo que incluye la cantidad pagada en concepto de I.V.A..

Las representaciones procesales de los Sres. R. C. A. y O. M. alegan en sus recursos que no cabe apreciar un alcance en los fondos públicos por pagos realizados a la empresa M. con ocasión del Proyecto Rilco.

El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas de 29 de marzo de 2007 recoge los siguientes aspectos:

1. El Consorcio de la Zona Franca de Cádiz constituyó, el 16 de febrero de 2000, la Sociedad Red Iberoamericana de Logística y Comercio (Rilco), con el objeto social de fomentar el comercio exterior entre los países iberoamericanos, de poner en marcha una red informática de transmisión de datos, de realizar operaciones de comercio electrónico, flujos de información respecto a la captación de negocios, espacios inversores, asesoramiento especializado a industrias y empresas, promoción de eventos comerciales e intercambio de información entre otros hitos logísticos.

2. La empresa Rilco adjudicó a la empresa M., con fecha 29 de diciembre de 2000, un contrato que según el pliego de cláusulas administrativas particulares tenía por objeto el diseño e implantación de servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio- Proyecto Rilco-. La empresa M. subcontrató con la empresa T. Interactiva.

3. Le empresa Rilco adjudicó, el 16 de febrero de 2001, un contrato a la empresa T. Interactiva, con el objeto de “ampliar los servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio Rilco.

4. Como consecuencia del contrato de 29 de diciembre de 2000 adjudicado a M., se abonaron a la citada empresa las siguientes cantidades:

   - 643.098 euros, transferidos el 19 de enero de 2001.

   - 761.804 euros, transferidos el 23 de febrero de 2001.

   - 2.832.234,63 euros, transferidos el 27 de abril de 2001.

5. En las operaciones de adjudicación y ejecución de los antedichos contratos se han detectado las siguientes irregularidades:

   - La documentación que acompañó a la oferta de M., aunque dicha empresa luego resultara adjudicataria del contrato de 29 de diciembre de 2000, no cumplió varios de los requisitos exigidos en los pliegos: no se aportó certificación de la Embajada Española acreditativa de la personalidad jurídica de la ofertante y de su capacidad de obrar; no se aportó acreditación de que D. G. L. fuera el representante legal de M. pese a haber suscrito el contrato en tal condición; no se aportó acreditación de la solvencia técnica, profesional y económica de la ofertante; tampoco se aportó el desglose para la oferta económica de las distintas partidas incluidas en la propuesta técnica.

   Ello dio lugar a que la adjudicación se hiciera con base, únicamente, en la valoración de la propuesta técnica, aunque los pliegos exigieran que se valorara también la oferta económica, el compromiso de entrar en el Proyecto Rilco como cuenta partícipe y las condiciones de esta participación, y la solvencia del equipo asignado al proyecto, aspectos que no pudieron valorarse en la adjudicación por no haberse aportado la documentación requerida.

   - La adjudicación se hizo sin que existiera el previo y preceptivo acuerdo del Comité Ejecutivo del Consorcio o del Consejo de Administración de Rilco.

   - El importe total del contrato con M. se abonó con mucha anterioridad a la supuesta realización de los trabajos.

   - No constan informes técnicos ni de cualquier otro tipo que acrediten entregas o prestaciones parciales ejecutadas por M. que pudieran justificar los pagos hechos a dicha empresa, y ello a pesar de que en los pliegos se decía que se irían abonando las distintas partidas a medida que se fueran realizando por el contratista, tras la presentación de las correspondientes facturas y previa verificación, por parte de los técnicos de la entidad contratante, de las entregas o prestaciones correspondientes.

   - Los pagos realizados a M. los días 19 de enero y 23 de febrero de 2001 se hicieron en concepto de provisión de fondos, pero sin exigir a la empresa perceptora garantía alguna.

   - Los pagos realizados a M. el día 27 de abril de 2001 se hicieron sin la garantía de aval bancario suficiente para cubrir la cifra y, aunque se transfirieran a una cuenta bloqueada, pasaron finalmente al patrimonio de dicha entidad en diciembre de 2001, mayo de 2002 y septiembre de 2002.

   - El contrato adjudicado a M. el 29 de diciembre de 2000 y el adjudicado a T. el 16 de febrero de 2001 tenían en lo esencial un mismo objeto y fueron ejecutados de forma que no aparecen diferenciadas las prestaciones supuestamente ejecutadas por cada una de las dos empresas contratadas.

   - El Ministerio de Ciencia y Tecnología concedió a Rilco, a través de sendas resoluciones de 29 de diciembre de 2000, dos ayudas para la financiación del Proyecto Rilco, que no obstante tuvieron que ser reintegradas por no haberse cumplido el requisito de que el presupuesto financiable se dedicara exclusivamente a la adquisición de aparatos y equipos de compra.

   Para hacer frente a los pagos propios del Proyecto Rilco en general y a la devolución de las ayudas obtenidas del Ministerio de Ciencia y Tecnología, la empresa Rilco tuvo que acudir a financiación externa: un préstamo con la Caja de Ahorros “El Monte” y una póliza de crédito con la citada entidad financiera, que finalmente fue asumida por el Consorcio.

   La documentación aportada para justificar las dos ayudas públicas recibidas fue la misma, que se aportó por duplicado.

   - Todas las entregas de máquinas, equipos, documentación técnica, pruebas de puesta en funcionamiento de los sistemas y formación del personal, derivadas del contrato con M. de 29 de diciembre de 2000, fueron realizadas por T., sin intervención de M. o su personal más allá de unas alusiones en los informes de suministro y alguna actuación de asesoramiento administrativo o ejecutivo en el seno del llamado “Comité de Coordinación”.

   El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, como ya se dijo en los anteriores fundamentos de derecho tiene el carácter de una prueba cualificada cuya desvirtuación exige una suficiente actividad probatoria en contrario.

   Esta Sala de Justicia, en su

   Sentencia 10/2011, de 20 de julio, indicó que de acuerdo con el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984. “las conclusiones de los informes de fiscalización no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el juez, según lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes”.

   La especial relevancia probatoria de los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas deriva de tres razones (por todas,

   Sentencia de esta Sala de Justicia 9/04, de 4 de marzo): · Por razón de su autoría. Los informes de fiscalización son el resultado de los trabajos desarrollados por equipos técnicos de auditoría integrados por funcionarios públicos de formación especializada y en condiciones de estabilidad profesional de naturaleza estatutaria. Tales informes son aprobados por un órgano colegiado, el Pleno del Tribunal de Cuentas, compuesto por Consejeros cuyo perfil profesional se ajusta a unos requisitos de formación y experiencia exigidos en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y que actúan bajo la garantía de independencia que les otorga el artículo 136 de la Constitución Española, y el artículo 30.2 de la Ley Orgánica que se acaba de citar. · Por razón de su procedimiento de elaboración, que incluye la revisión de la contabilidad, la aplicación de técnicas de auditoría pública, comprobaciones “in situ”, un trámite de alegaciones de los interesados y otro de aportación de observaciones por los diversos departamentos del Tribunal al Consejero ponente del informe. · Por razón de sus destinatarios. Los informes de fiscalización tienen un destino parlamentario y una publicidad que facilita su acceso por los ciudadanos, sin perjuicio de su remisión a la Administración o entidad fiscalizada.

   En el caso de la irregularidad examinada en el presente fundamento de derecho, las conclusiones del informe de fiscalización coinciden en lo esencial con las de otros dos informes obrantes en los autos a los que, aunque no tienen el carácter de prueba pericial en esta vía jurisdiccional, sí cabe atribuirles fuerza probatoria como documentos.

   Por una parte, el informe emitido por los catedráticos de la Universidad de Sevilla, D. F. G. y D.

   . E., que constan en las Actuaciones Previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, y en el que se dice que: “la articulación del desarrollo y ejecución del Proyecto Rilco a través de los dos concursos convocados, no tiene ningún tipo de justificación técnica, económica o de gestión del proyecto. Es claro que cualquier proyecto técnico puede ser subdividido, atendiendo a diversos tipos o criterios… En ese proceso de división es fundamental identificar cada uno de los subproyectos. En el caso del Proyecto Rilco los requerimientos básicos para cada uno de los subproyectos vienen definidos por los dos pliegos de condiciones de los concursos convocados. El título del primero de los proyectos convocados fue el de Diseño e Implantación de Servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio-Proyecto Rilco. En el segundo de los concursos, el título fue el de ampliación de Servicios para la Red Iberoamericana de Logística y Comercio-Proyecto Rilco. Sin embargo, la comparación de los pliegos de condiciones de ambos concursos muestra que éstos son prácticamente idénticos. La conclusión fundamental de lo anterior es que básicamente existe un único proyecto, el Proyecto Rilco, para cuya ejecución se están convocando formalmente dos concursos regulados por sendos pliegos de condiciones, las cuales son iguales casi en su totalidad por lo que los subproyectos resultantes de los mismos son básicamente uno sólo”.

   Por otra parte, está el informe del perito judicial nombrado por el Juez de instrucción penal de las Diligencias Previas 2167/2005, tramitadas en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz, aportado con la contestación a la demanda del Sr. O. M., que concluye que los trabajos de desarrollo del Proyecto Rilco I, adjudicado a M., se ejecutaron por dicha empresa sólo en un 10%, habiéndose ejecutado el restante 90% de las prestaciones por T. (como consecuencia de la subcontratación operada), habiendo sido dicha empresa además la que realizó el 100% de las prestaciones del posterior contrato relativo al Proyecto Rilco

   1. El citado informe no encontraba explicación a lo que denominaba “inversión de roles” de ambas empresas en la ejecución de estos proyectos.

   Frente a la eficacia probatoria del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, esencialmente coincidente, como se acaba de exponer, con los otros dos informes aludidos, los recurrentes oponen los siguientes argumentos:

   1. La Sentencia no ha valorado debidamente que el Proyecto Rilco se dividió en tres fases, lo que hubiera permitido al juzgador de instancia considerar probado que las tres fases se ejecutaron por sus correspondientes empresas adjudicatarias, que recibieron como consecuencia de ello las sumas que contractualmente les correspondían.

      Se trata, como se ve, de una mera alegación de parte que decae si se tiene en cuenta que la Sentencia se basa, entre otros elementos probatorios, en un informe de fiscalización en el que todo el proceso de contratación del Proyecto Rilco está analizado en todas sus fases. La Sentencia se centra en el contrato de 29 de diciembre de 2000 con M. y en el contrato de 16 de febrero de 2001 con T., porque es en la ejecución de tales contratos donde se produce el alcance objeto de enjuiciamiento en el presente proceso.

   2. El portal informático objeto del contrato llegó a estar operativo durante unos tres años.

      Este argumento resulta irrelevante a los efectos de la determinación del alcance producido, pues lo que se examina en estos autos no es la existencia y operatividad del resultado final de los contratos, sino si en la ejecución de los mismos se cobraron por una concreta adjudicataria, M., prestaciones que en realidad no realizó.

   3. El informe de los profesores de la Universidad de Sevilla, D.

      . E. y D. F. G., no es un informe institucional de dicha Universidad sino simplemente de sus autores y es un informe parcial, incompleto y carente del soporte documental adecuado.

      Lo cierto es que el hecho de que el referido informe no haya sido emitido por la Universidad de Sevilla, como institución docente e investigadora, sino por dos de sus profesores en nada afecta al valor probatorio que le dio al Consejero de primera instancia y que esta Sala confirma, pues el perfil técnico de sus autores le dota de un margen de credibilidad que no puede considerarse suficientemente comprometido por unas meras alegaciones genéricas de posible parcialidad, basadas en supuestas filtraciones a los medios cuya relación con el informe y sus autores ni se aclara ni, desde luego, se acredita a través de medio probatorio alguno.

      En cuanto a las descalificaciones al contenido del informe por incompleto y por haberse basado en un soporte documental inadecuado, debe oponerse que el citado informe fue examinado y valorado en el procedimiento fiscalizador del Tribunal de Cuentas, y que las partes del mismo consideradas probadas por el Juzgador de instancia han sido, precisamente, aquellas que coinciden con las conclusiones del informe de fiscalización, que es el medio de prueba fundamental en el que se basa la Sentencia apelada. No cabe aceptar que, como alega el apelante Sr. O. M., los resultados de la fiscalización del Tribunal de Cuentas se basaran en este informe de la Universidad de Sevilla, pues lo que se deduce del cuerpo del informe de la fiscalización es que el dictamen de los profesores de dicha Universidad se tuvo en cuenta como un elemento más, no el único, objeto de examen y valoración.

   4. El informe elaborado por la empresa K., a solicitud de M., permite concluir que esta última mercantil sí realizó las prestaciones por la que cobró.

      Debe recordarse a este respecto que este informe, según se recoge en el mismo, y según declararon sus autores en su comparecencia de 11 de diciembre de 2011 ante el Juzgado de Instrucción Nª 4 de Cádiz, se elaboró partiendo de dos limitaciones claras. Por un lado, sólo se basó en la revisión de la documentación e información remitida por la contratante del encargo, M., sin haber tenido acceso a otros datos procedentes del Consorcio, de Rilco o de las empresas supuestamente subcontratadas para ejecutar las prestaciones puestas en tela de juicio por el demandante. Por otra parte, se elaboró sin comprobaciones “in situ” que permitieran identificar, concretar y valorar las aludidas prestaciones.

      El citado informe, por tanto, no resulta suficiente para desvirtuar las conclusiones del informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, cuya eficacia probatoria cualificada por razón de su procedimiento de elaboración y aprobación antes se explicó.

   5. Si M., como afirma la actora y la Sentencia impugnada, no realizó ninguna de las prestaciones que cobró, T. habría tenido que prestar servicios y suministrar material por, al menos, la mitad del valor real de mercado de un portal de la complejidad y dificultad de Rilco.

      Esta especulación sobre la carga soportada por la empresa T. en nada afecta a las causas determinantes del alcance reclamado a los recurrentes, pues el menoscabo de los fondos públicos por el que se les exige la responsabilidad se deduce de la ausencia de medios de prueba suficientes para acreditar la ejecución por M. de las prestaciones que se le remuneraron, y ello sin perjuicio del eventual exceso de onerosidad que, en su caso, hubiera provocado a T. la inactividad de M.

   6. La Sentencia apelada omite cualquier valoración sobre diversa prueba relevante para el proceso (informe de K., informe de los Sres. P. y G., valoraciones de la Multinacional D., interrogatorios y testificales practicadas).

      Tampoco esta argumentación puede ser estimada ya que la valoración de la prueba incorporada a los fundamentos de derecho décimo a decimocuarto de la Sentencia apelada está orientada a poder identificar como probados aquellos elementos que pudieran resultar relevantes para poder concluir sobre la existencia o inexistencia de un alcance en los fondos públicos, esto es, los relativos a la acreditación de los pagos y a la demostración de la real y efectiva ejecución de las prestaciones supuestamente retribuidas con los mismos. La pruebas sobre otras cuestiones como la de la operatividad del Portal Rilco o la comparación de los precios con los valores de mercado no resultaban necesarias para decidir sobre la existencia o no de un daño indemnizable a los fondos públicos por pagos injustificados.

   7. La actora fundamenta su pretensión en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, sin aportar informe pericial alguno que lo refuerce.

      Sobre este particular no cabe sino recordar que, probado el posible daño en los fondos públicos a través de un informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas por la parte actora, es a los demandados a quienes corresponde desvirtuar dicho medio de prueba demostrando las razones por las que no puede reclamárseles responsabilidad contable, según se desprende de las reglas de la carga de la prueba incorporadas al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   8. El informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas aprobado el 17 de diciembre de 2003 no contemplaba ninguna irregularidad en relación con el contrato suscrito, con fecha 29 de diciembre de 2000, con M., pese a que dicho contrato estaba incluido en el ámbito temporal de aquella fiscalización.

      De esta circunstancia deduce el apelante Sr. O. M. que el citado informe de fiscalización habría dado un visto bueno tácito a las operaciones del Proyecto Rilco.

      No puede compartir esta Sala la anterior conclusión del apelante, pues no debe olvidarse que los elementos constitutivos del alcance que se examinan en el presente proceso, y que se plasman en el informe de fiscalización de 29 de marzo de 2007, se produjeron con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, fecha límite del ámbito temporal de la primera fiscalización efectuada por el Tribunal de Cuentas, pues la falta de justificación de las prestaciones supuestamente efectuadas por M. y los pagos indebidos satisfechos por las mismas se produjeron como consecuencia de la ejecución del contrato, ya en el año 2001.

   9. La Sentencia apelada omite toda referencia al dictamen evacuado por el perito judicial en lo relativo a la existencia de actas de recepción de los trabajos y a la entrega y ejecución total del Proyecto, así como a las pruebas documentales aportadas con el escrito de contestación a la demanda sobre recepción de los trabajos por los técnicos y las declaraciones judiciales del Sr. S. M.

      Lo cierto, no obstante, es que la Sentencia apelada se refiere expresamente tanto a las prestaciones realizadas por T. como consecuencia de la subcontratación que se le hizo con ocasión del contrato de 29 de diciembre de 2000 con M., como a la alusión que hace el informe del perito judicial a que la citada T. realizó el 90% de las prestaciones de aquel contrato y el 100% de las del posterior contrato de 16 de febrero de 2001. Cuestión distinta es que el juzgador de instancia no haya encontrado ningún elemento probatorio, ni documental ni testifical, que le haya permitido estimar alguna posible corrección en las conclusiones del informe de fiscalización en lo relativo a la falta de acreditación de los servicios pagados a M., y por ello no incluye una innecesaria enumeración de los medios de prueba que considera insuficientes para desvirtuar el informe de fiscalización que sirvió de base a la demanda.

      Por lo demás, las reglas sobre valoración de la prueba se recogen en los artículos 316, 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a los medios probatorios practicados en el presente proceso, y no encuentra esta Sala ni en la argumentación de la Sentencia apelada ni en lo alegado por los recurrentes motivo alguno que permita apreciar una incorrecta valoración de las pruebas por el Consejero de instancia.

      La anterior conclusión resulta extensible a la valoración conjunta de los diversos informes obrantes en los autos que hace el Juzgador de instancia en el fundamento de derecho decimocuarto de la Sentencia apelada, careciendo la crítica de dicha valoración planteada por el recurrente Sr. O. M. de otra virtualidad que la de una mera alegación de parte que esta Sala no puede compartir.

      No cabe, por tanto, considerar, como hace el aludido recurrente que la valoración de la prueba en la instancia haya sido “irrazonable, irrazonada, contraria a la sana crítica, arbitraria y vulneradora de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española”.

      El contenido de los aludidos fundamentos de derecho décimo a decimocuarto de la Sentencia apelada refleja, muy al contrario, una ponderación suficientemente motivada de la eficacia probatoria del informe de fiscalización y de los restantes informes obrantes en autos, evitando la innecesaria referencia a los medios de prueba que por su objeto o por su naturaleza no se consideraron relevantes para la convicción del órgano jurisdiccional.

      Tampoco cabe, por último, estimar que en la primera instancia se haya producido la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba que esgrime la representación procesal del Sr. O. M. Como ya se ha dicho, una vez acreditado por el actor el posible alcance a través del informe de fiscalización, era a los demandados a quienes correspondía la carga de probar la incorrección de las conclusiones de dicho informe, para lo que deberían haber demostrado la realidad de las prestaciones objeto de la controvertida remuneración, y así se desprende del tantas veces citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a la Jurisdicción Contable en los términos aportados por esta Sala de Justicia en

      Sentencias como la 32/04, de 29 de diciembre.

   10. M. prestó a Rilco y al Consorcio servicios de asesoramiento empresarial en ejecución del contrato de 29 de diciembre de 2000.

       Esta alegación no encuentra respaldo, sin embargo, en el material probatorio obrante en los autos pues no se ha aportado ningún elemento que permita identificar actuaciones concretas y determinadas de asesoramiento por las que la contratista hubiera merecido retribución, habiendo quedado probado en cambio que la actividad fundamental de asesoramiento empresarial y de mercados quien la aportó fue un grupo de expertos en comercio exterior constituido a tal efecto y ajeno a M.

   11. Los precios satisfechos por los contratos del Proyecto Rilco se ajustaron a valores de mercado.

       Este argumento, al margen de su carácter controvertido según se desprende de los diversos informes técnicos obrantes en el proceso, carece de relevancia para la calificación de estos hechos como un alcance en los fondos públicos pues la Sentencia de instancia condena a los demandados por haber realizado pagos sin contraprestación o garantía suficiente, no por una posible falta de adecuación, desde una perspectiva de mercado, entre las sumas pagadas y la calidad de los servicios supuestamente prestados.

       Esta Sala, por tanto, comparte la valoración de la prueba realizada en la instancia y, en consecuencia, considera suficientemente probada la existencia de un alcance en los fondos públicos por un principal de 3.696.325, 74 euros, como consecuencia de las irregularidades detectadas en la contratación del Proyecto Rilco.

Las representaciones procesales de los Sres. R. C. A. y O. M. alegan también que no cabe apreciar un alcance en los fondos públicos como consecuencia de la disposición de caudales realizada para sufragar gastos financieros asumidos por parte de Rilco y del Consorcio de la Zona Franca de Cádiz como consecuencia de la obtención y devolución de ayudas en concepto de anticipos reintegrables, concedidas por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, y de la obtención de préstamos para financiar el Proyecto Rilco.

No ha sido objeto de controversia entre las partes que:

- Rilco constituyó un préstamo con la entidad Caja de Ahorros “El Monte” por el que, hasta la fecha de la demanda del presente proceso, pagó 552.111,34 euros.

- Rilco constituyó una póliza de crédito con Caja de Ahorros “el Monte” que tuvo que ser asumida por el Consorcio de la Zona Franca de Cádiz, que se hizo cargo del saldo dispuesto a 1 de agosto de 2008 en esa línea de crédito a favor de Rilco, y constituyó un préstamo, habiendo pagado hasta la presentación de la demanda del presente proceso la cifra de 67.530,62 euros de intereses.

No existe, por tanto, debate procesal ni sobre la realidad de esta financiación externa, ni sobre la aplicación de la misma a gastos relacionados con el Proyecto Rilco, ni sobre la realidad del pago de intereses derivados de dicha financiación por Rilco y el Consorcio hasta la suma de 619.641,96 euros.

La controversia se concreta en si la salida de fondos para atender a este coste financiero debe o no calificarse como alcance en los fondos públicos.

La Sentencia de instancia considera que al haberse acudido a la financiación externa para hacer frente a gastos del Proyecto Rilco que no estaban debidamente justificados, y por tanto eran generadores de alcance, los intereses a pagar como coste financiero de dicha financiación externa suponían un menoscabo injustificado en las arcas públicas igualmente constitutivo de alcance.

Esta Sala de Justicia coincide con el criterio de la Sentencia apelada que se acaba de exponer pues, a la vista del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y de la jurisprudencia de esta Sala plasmada en

Sentencias como la 22/06 de 29 de diciembre o la 12/05, de 18 de julio, toda salida de fondos de las arcas públicas que sea consecuencia de una causa inexistente o contraria a derecho supone un alcance en los fondos públicos afectados. En el caso enjuiciado, la salida de los fondos públicos para atender a costes financieros fue consecuencia de la obtención de una financiación a la que se acudió para poder sufragar pagos que no estaban justificados por una contraprestación o garantizados conforme a Derecho.

Por las razones expuestas, debe considerarse que la carga financiera a la que tuvieron que hacer frente Rilco y el Consorcio se debió a una causa ilícita.

La representación procesal del Sr. R. C. A. opone que la Sentencia apelada exige a los demandados responsabilidad contable por el saldo de una línea de crédito en una fecha varios años posterior a la de los respectivos ceses en sus cargos, sin haber concretado las cantidades dispuestas de dicha línea de crédito entre el momento de tales ceses y la fecha de cierre.

Este argumento no puede ser atendido porque lo relevante a los efectos de la determinación del alcance y de su cuantificación no son las fechas de disposición de cantidades de la línea de crédito ni los gestores que actuaban en dichas fechas, sino que la mencionada disposición de sumas fue consecuencia de la necesidad de atender a unos gastos injustificados cuya causa estaba en la irregular ejecución de los contratos del Proyecto Rilco, la cual se produjo bajo la gestión de los demandados.

En consecuencia, debe confirmarse la solución aportada por la Sentencia recurrida de condenar a los demandados por un alcance en los fondos públicos derivado del pago de intereses por la financiación externa a la que Rilco tuvo que acudir.

Una vez constatado por esta Sala que las irregularidades enjuiciadas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, frente a lo alegado por los apelantes, constituyen un alcance en los fondos públicos de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y según se resolvió en la Sentencia impugnada, procede ahora analizar lo argumentado por los recurrentes para combatir la responsabilidad contable que se les exige por dicho alcance.

1) Alegaciones de la representación procesal del Sr. R. C. A.

El recurso de apelación de esta parte esgrime dos argumentos para oponerse a la responsabilidad contable que se le imputa:

1. Ruptura del nexo causal de acuerdo con el artículo 1.105 del Código Civil.

   El recurrente afirma que se produjo una desaparición de documentos en los archivos del Consorcio que habría constituido una fuerza mayor interruptiva de nexo causal entre su conducta y el daño ocasionado a las arcas públicas, por lo que no se le podría exigir una responsabilidad de tipo indemnizatorio como la contable.

   Lo cierto, sin embargo, es que la aludida desaparición documental, que el recurrente asocia a una falta de diligencia en el Consorcio que, no obstante, no desarrolla argumentalmente ni acredita a través de ningún medio de prueba, no afectaría al nexo causal entre su conducta (el pago de cantidades no justificadas) y el menoscabo causado a los fondos públicos, sino que afectaría, en su caso, a una eventual dificultad para probar, con los correspondientes justificantes, que la salida de fondos enjuiciada no supuso alcance.

   Esta Sala ya ha expuesto en fundamentos de derecho anteriores las razones por las que coincide con la valoración de la prueba sobre la existencia de alcance que se hizo en la instancia y que no se ve afectada por la alegada desaparición documental, pues el apelante no aporta ningún dato ni prueba que permita concluir que dicha desaparición de documentos hubiera afectado a justificantes concretos relacionados con los pagos específicos que se le imputaron como constitutivos de alcance.

2. Ausencia de menoscabo en los caudales públicos.

   El recurrente considera que el Portal Rilco se implantó y resultó operativo por lo que los pagos realizados para este fin estuvieron justificados y no supusieron perjuicio alguno para las arcas públicas que, además, experimentarían un enriquecimiento injusto si se obligara a los demandados a reparar un daño que en realidad no se produjo.

   De lo argumentado en los fundamentos de derecho anteriores se desprende por el contrario que los pagos realizados a M. como consecuencia del contrato de 29 de diciembre de 2000, encuadrado en el Proyecto Rilco, constituyeron un alcance en los fondos públicos, en los términos del artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y supusieron para el patrimonio público un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a caudales públicos concretos, cumpliéndose así el requisito de la responsabilidad contable contemplado en los artículos 49.1 y 59.1 de la Ley que se acaba de aludir, y debiendo procederse por los demandados a reintegrar las cantidades correspondientes sin que ello suponga un enriquecimiento injusto para el erario público, sino la obligada reparación por el daño experimentado en sus fondos.

   2) Alegaciones de la representación procesal del Sr. O. M.

   Pueden sistematizarse en los siguientes apartados:

1. Las diligencias penales 2167/2005, seguidas en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz, se sobreseyeron frente a los responsables de S. y T. por considerarse acreditado que ejecutaron aquello por lo que cobraron, y por entenderse que no cabía imputar al recurrente cooperación de ningún tipo en la malversación de fondos públicos enjuiciada, siguiéndose contra el mismo causa penal sólo por un supuesto tipo penal de omisión de perseguir delitos.

   Sobre este particular debe decirse que, al margen de que obra como prueba de esta segunda instancia Auto de 16 de febrero de 2012, del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Cádiz, en el que se acuerda la apertura del juicio oral contra, entre otros, el recurrente por delitos de malversación, fraude en subvenciones, encubrimiento y omisión del deber de denuncia, lo cierto es que el objeto de la acción penal carece de relevancia a los efectos de decidir sobre la responsabilidad contable pues la declaración de este tipo de responsabilidad debe ser consecuencia del enjuiciamiento de la conducta del demandado a la luz de los requisitos previstos en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, siendo jurídicamente irrelevante que el proceso penal seguido por los mismos hechos se refiera a unos delitos u otros.

2. El recurrente no participó en la contratación de M. ni recepcionó ni aceptó las facturas emitidas por dicha empresa en febrero de 2001.

   Frente a esta alegación debe recordarse que la conducta generadora de responsabilidad contable que se atribuye al recurrente no se refiere al momento de adjudicación del controvertido contrato ni al de elaboración de sus pliegos, sino al posterior de ejecución del mismo, pues la Sentencia de primera instancia condena al Sr. O. M. por haber pagado a M., sin justificación en unas contraprestaciones recibidas o en la constitución de la debida garantía, la cifra de 2.832.334,63 euros con fecha 27 de abril de 2001, y no por haber participado en la celebración del contrato ni por haber intervenido en el pago de otras cantidades que se produjo en enero y febrero del mismo año por decisión de su antecesor, el Sr. R. C. A..

3. El recurrente no solicitó ayudas de ningún tipo en concepto de anticipos reintegrables al Ministerio de Ciencia y Tecnología, ni ninguna otra financiación externa para el Proyecto Rilco.

   En relación con este argumento debe oponerse la misma razón que se aportó respecto al anterior. El Sr. O. M. no fue condenado en la Sentencia apelada por haber solicitado préstamos o subvenciones, sino por haber realizado un pago el 27 de abril de 2001 por unas supuestas prestaciones que no habían quedado justificadas y no haber constituido la adecuada garantía. Esa salida indebida de fondos públicos fue financiada a través de unos préstamos que generaron unos intereses en perjuicio de Rilco y del Consorcio, de manera que la responsabilidad contable se exige al apelante como consecuencia de aquella transferencia indebida de fondos que realizó en 2001, no por haber pedido los préstamos con los que se sufragó.

4. El pago de los 2.832.334,63 euros realizado por el recurrente se ajustó a la diligencia que le era exigible pues se hizo mediante transferencia a una cuenta bloqueada que era de titularidad de la empresa M.

   Esta alegación tampoco puede prosperar pues los pliegos del contrato especificaban que en caso de adelanto de cantidades a la contratista sin haberse recibido la contraprestación, había que constituir un determinado tipo de garantía, un aval bancario. No dejaba por tanto a elección del gestor la posibilidad de hacer uso de una cuenta bloqueada o de cualquier otra cautela discrecional, sino que exigía un tipo de garantía concreto y especialmente cualificado por su eficacia.

   El recurrente transfirió cantidades a la contratista sin haber recibido la contraprestación y sin haber constituido el tipo de garantía exigido por los pliegos para el pago de adelantos. Como consecuencia de su conducta, los fondos públicos pasaron a la cuenta bloqueada de M. el 27 de abril de 2001 y fueron transferidos a dicha empresa de forma efectiva en diciembre de 2001, mayo de 2002 y septiembre de 2002.

5. Falta de especificación de la normativa contable o presupuestaria cuya vulneración se imputa al recurrente.

   Este argumento merece igualmente una respuesta desestimatoria pues de la Sentencia apelada se desprende que el Sr. O. M. incumplió la normativa sobre ejecución de los contratos públicos, los requisitos jurídico-presupuestarios de la justificación de los pagos y los pliegos del contrato, incurriendo en un supuesto del artículo 141.1, a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, vigente en las fechas en que se produjeron los hechos.

6. Nadie advirtió al Sr. O. M. sobre las irregularidades concurrentes en la contratación del Proyecto Rilco.

   Lo cierto es que el recurrente, al tomar posesión de su cargo en sustitución del Sr. R. C. A., tuvo que conocer las circunstancias fraudulentas que rodeaban a las operaciones contractuales del Proyecto Rilco, dada la notoriedad incluso mediática de las mismas y la relación entre éstas y el cese de su antecesor.

   A pesar de ello no consta que el apelante hubiera solicitado asesoramiento concreto e identificado a algún experto o servicio consultivo a su alcance, todo ello sin olvidar la formación especializada en gestión de fondos públicos que le correspondía por su condición de interventor del Estado, y que exigía de él una especial cautela y eficacia en la gestión que no tuvo y que agrava la negligencia (

   Sentencias de esta Sala de Justicia 3/04, de 5 de febrero, y 12/06, de 24 de julio).

7. Reconocimiento por la Abogacía del Estado en su querella criminal del hecho de que “existen indicios que acreditan que D. M. O. no podía adivinar el trasfondo existente en todo el Proyecto Rilco”.

   Esta referencia no puede afectar en nada a la responsabilidad contable por alcance reclamada al recurrente pues, en el presente procedimiento de reintegro, la pretensión procesal del Abogado del Estado es clara, la condena del apelante a reparar al erario público por los daños causados al mismo, y sobre la base de dicha pretensión procesal ha articulado la Abogacía del Estado sus alegaciones y pruebas, siendo el presente proceso de responsabilidad contable independiente del tramitado en la vía penal.

   No pudiendo estimarse, como se ha expuesto, ninguna de las alegaciones formuladas por los recurrentes para combatir la responsabilidad contable que se les reclama, esta Sala de Justicia debe confirmar lo decidido sobre esta cuestión en la Sentencia apelada y, a la vista de los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, mantener la responsabilidad contable directa de los demandados por haber sido su actuación constitutiva de una gestión antijurídica de los fondos públicos a su cargo, habiendo ocasionado a los mismos un daño real y efectivo a través de una conducta dolosa, en el caso del Sr. R. C. A., y gravemente negligente en el del Sr. O. M.

De acuerdo con lo expuesto y razonado, procede desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. M. P. R. C. A. y D. M. O. M. contra la Sentencia de 11 de octubre de 2011, dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nª C-119/09-0, que debe confirmarse en consecuencia.

En cuanto a las costas procede, en virtud del artículo 139.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aplicable a este recurso conforme a la previsión contenida en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a los recurrentes D. M. P. R. C. A. y D. M. O. M., toda vez que sus recursos han resultado completamente desestimados, sin que esta Sala haya apreciado la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición con alteración de la regla o criterio general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación proceder dictar el siguiente

Desestimar los recursos de apelación formulados por la procuradora de los tribunales Doña Rocío Arduán Rodríguez, en nombre y representación de D. M. P. R. C. A., y por el procurador de los tribunales D. Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de D. M. O. M., que además se adhirió al recurso de apelación mencionado en primer término, contra la Sentencia de 11 de octubre de 2011, dictada por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº C-119/09-0, del ramo de empresas estatales (Consorcio de la Zona Franca de Cádiz), provincia de Cádiz, quedando confirmada la Sentencia recurrida.

Segundo.- Imponer las costas de los recursos a los recurrentes D. M. P. R. C. A. y D. M. O. M.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente Resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los motivos y en la forma previstos en los artículos 82 y 84 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.