AUTO nº 1 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Enero de 2013

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas n º 220/11, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de La Laguna), Santa Cruz de Tenerife, con fecha 29 de mayo de 2012, dictó Providencia con el siguiente tenor literal:

“Habiéndose practicado la Liquidación Provisional en las Actuaciones Previas anotadas al margen, y resultando la existencia de un presunto alcance por un importe total de MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (1.420,85 euros), de los que corresponden 1.296,00 euros a principal y 124,85 euros a intereses, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir a D.ª E.B.G. con D.N.I. número XXXXXXXXX para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, y en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.”

Contra la Providencia de requerimiento de pago de 29 de mayo de 2012, Dª. E.B.G., en nombre propio, interpuso recurso de reposición, que, sin embargo no puede ser otro que el previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mediante escrito presentado en el Juzgado Decano de Santa Cruz de Tenerife el 12 de junio de 2012, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 19 de junio de 2012, en el que solicita que se admita el recurso y se anule la resolución impugnada, procediendo al sobreseimiento de la causa en cuanto a la responsabilidad que se le imputa.

Solicita a continuación, mediante Otrosí, que, en previsión de daños irreparables y no disponiendo de dinero para consignar el importe reclamado, se paralice cautelarmente la ejecución del procedimiento hasta que se resuelva el presente recurso.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 27 de junio de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo al que se le asignó el nº 28/12, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz y remitir atento oficio al Delegado Instructor en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de este Tribunal, de fecha 4 de septiembre de 2012, se comunicó a las partes la nueva composición de esta Sala.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 19 de Septiembre de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado del escrito presentado por Dª. E.B.G.., al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de La Laguna y a D. F.J.C.A., a fin de que, en el plazo de cinco días, presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 1 de octubre de 2012, evacuando el traslado conferido mediante la Diligencia de Ordenación reseñada en el apartado anterior de esta resolución, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.

Mediante escrito de 3 de octubre de 2012 (presentado ese mismo día en el Decanato de San Cristóbal de La Laguna), con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 8 de octubre de 2012, el Letrado Consistorial de la Asesoría Jurídica del Excelentísimo Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna, D. Ernesto Padrón Herrera, en nombre y representación de dicha Entidad Local, ha evacuado igualmente el traslado conferido mediante la Diligencia de Ordenación de 19 de septiembre de 2012, formulando las alegaciones oportunas.

D. J.C.A., por escrito de 2 de noviembre de 2012, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 7 de noviembre de 2012, ha solicitado que se confirme, en lo que a él respecta, la Liquidación Provisional dictada en su día en las Actuaciones Previas nº 220/11.

Concluso el procedimiento, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 12 de noviembre de 2012, se acordó pasar autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 21 de diciembre de 2012 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

Dª. E.B.G., en el recurso interpuesto, fundamenta sus pretensiones en una supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 79 de la Ley 7/1988 de 5 de abril.

Expone en su escrito de interposición del recurso que ostenta el cargo de Auxiliar Administrativo en el Ayuntamiento de la Laguna desde hace casi veinte años, mediante la consideración de personal laboral fijo y alega que, como resultado del expediente incoado (se entiende referido al “expediente correspondiente al Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna, relativo a incidencias surgidas en el ingreso y registro contable de constitución de fianza en efectivo”, instruido por el órgano de Gestión Económica-Financiera del Ayuntamiento) se le hace responsable de la falta de un dinero que debía haberse ingresado en las arcas municipales, “mediante un procedimiento de descarte, sin valoración sucinta de la documental obrante en el expediente”, vulnerando a su entender, sus derechos constitucionales y generándole una situación de total indefensión.

Añade que también ella debería ser eximida de responsabilidad, por el mismo procedimiento de “descarte” por el que se exculpa al resto de sus compañeros, dado que se encontraba ausente el día 29 de septiembre de 2010 (tal como acredita mediante justificante que adjunta a su escrito), uno de los días en que se procedió a manipular la información del ordenador.

Alega que no puede atribuírsele la responsabilidad por alcance, tal como éste se define en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, dado que no tenía a su cargo el manejo de caudales o efecto públicos y que, de las actas de comparecencia de sus compañeros se deduce la existencia de una caja de caudales auxiliar donde se deposita el dinero y avales que “tiene la llave puesta” pudiendo haber accedido cualquier persona al dinero en ella depositado y entiende, además, que no existe prueba documental o testifical alguna de la que se derive su responsabilidad directa en los hechos que se le imputan.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 1 de octubre de 2012, señala que las cuestiones alegadas por la recurrente se refieren al fondo del asunto y, por lo tanto, exceden del ámbito del recurso del artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que sólo cabe en supuestos de indefensión o de denegación de diligencias, interesando, por ello, la confirmación de la resolución recurrida.

El Letrado Consistorial de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de San Cristóbal de la Laguna, D. Ernesto Padrón Herrera, en nombre y representación de dicha Entidad Local, mediante escrito de 3 de octubre de 2012, se opone al recurso interpuesto. Su oposición se refiere tanto a la alegación de violación de derechos constitucionales e indefensión, como a lo referenciado en cuanto a “las fechas de modificaciones contables” y a la “responsabilidad contable”.

Respecto a lo señalado por la recurrente de que la imputación que se le hace es consecuencia de un procedimiento de descarte, sin valoración sucinta de la documentación obrante en el expediente, el Letrado Consistorial establece que el Acta de Liquidación Provisional resulta de una instrucción llevada a cabo en estricto cumplimiento de la normativa aplicable y que, entre la documentación requerida al Ayuntamiento por el Tribunal de Cuentas en el marco de dicha instrucción, se encuentran un “expediente de información reservada, informes de distintos funcionarios, de los responsables del programa informático de contabilidad, etc.” , documentos con los que se trata de esclarecer los hechos imputados, por lo que considera que resulta infundada la alegación de violación de derechos constitucionales e indefensión, teniendo en cuenta el concepto de indefensión con relevancia constitucional.

En cuanto a las fechas de modificaciones contables, rebate el Letrado la pretensión de exención de responsabilidad que la recurrente basa en el hecho de que el día 29 de septiembre de 2010 no acudió a trabajar, estando de permiso por asuntos particulares y que, por tanto, no fue ella quien utilizó su equipo informático en esa fecha, señalando que la entidad S-I., S.A realizó el ingreso de la fianza en metálico por importe de 1.296 €, el 22 de marzo de 2010 siendo contabilizada en esa misma fecha, en la que la recurrente realizó fichaje de entrada y salida.

Frente a la alegación de la recurrente pretendiendo que, debido al cargo que detenta como auxiliar administrativo, no es susceptible de incurrir en alcance, tal como viene definido en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, opone el Letrado Consistorial lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que establece que el enjuiciamiento contable “se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, refiriéndose a un concepto amplio de alcance que sí permite atribuir la responsabilidad contable a la recurrente por el saldo deudor injustificado.

D. J.C.A., mediante escrito de 2 de noviembre de 2012, solicita, en lo que a él se refiere, la confirmación de la resolución recurrida y alega que, en cuanto al motivo tercero del recurso interpuesto por Dª. E.B.G.., “en el informe de la empresa suministradora del aplicativo informático-contable A. S.A.

. no se aseguraba que existiese una modificación de la operación en un concreto día (29/09/2010) sino que, dado que no se hacían copias de seguridad diarias, comparando las fechas del diario, de la operación, del mayor y del expediente de las sucesivas copias de seguridad que se hacían, se podía asegurar que había una modificación en ese intervalo de tiempo (entre copia y copia) si hubiesen variado las fechas de alguno de esos libros o conceptos.”

Indica, además, que “en ningún momento se ha informado que hubiese una modificación de la operación el día 29/09/2010 sino que ese día se hizo una copia de seguridad, la anterior fue hecha el día anterior, y a la vista del informe antes mencionado, en esa copia de seguridad del día 29 las fechas del diario, de la operación, del expediente y del mayor eran idénticas a las de la copia de seguridad del día 28, por lo que se puede concluir que el día 29/09/2010 no se modificó la operación.” Con ello rebate el argumento de la recurrente que pretende sustentar su defensa en que, en la referida fecha, ella no acudió a su trabajo al encontrarse de permiso por asuntos particulares.

Con carácter previo al análisis de las pretensiones planteadas por la parte recurrente, es preciso exponer la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que una doctrina constante de esta Sala ha calificado como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia.

Dicha naturaleza jurídica ha sido configurada en numerosos Autos (entre los que cabe citar a título de ejemplo, los

Autos 26/1997 de 12 de junio, 10/2002 de 24 de julio, 31/2008 de 1 de diciembre, 3/2009 de 16 de marzo, 12/2009 de 5 de mayo, 3/2011, de 1 de marzo y 4/2011, de 23 de marzo,) “como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. En realidad se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa”.

De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar esta Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que tienen por objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendieran indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado.

Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por la recurrente, ésta fundamenta su pretensión de exoneración de responsabilidad en la infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 79 de la Ley 7/1988 de 5 de abril.

Sin embargo, el precitado artículo 79 de la Ley 7/1988, que se refiere al sobreseimiento en el ámbito de la jurisdicción contable, no resulta aplicable al presente supuesto, ya que establece en su apartado 1, los casos en que procede dicho sobreseimiento, recogiendo en la letra c el “sobreseimiento por reintegro”, que depende de dos circunstancias como son, el resultar acreditado el supuesto de responsabilidad contable en las actuaciones instructoras y el haber sido “ingresado el importe del alcance o indemnizados los daños y perjuicios ocasionados a los caudales y efectos públicos”, en un momento anterior a la sentencia. En el caso de autos, sin embargo no se ha producido dicho reintegro, por lo que no procede el sobreseimiento.

Por otra parte, los supuestos previstos en las letras a y b del apartado 1 de dicho artículo 79 se refieren a los casos en que “transcurrida la fase de alegaciones y, en su caso, la probatoria en los procedimientos de juicio de las cuentas o de reintegro por alcance, no resultaren debidamente acreditados los hechos que hubieren dado motivo a su incoación” y en que “ultimadas dichas fases, resultaren hechos constitutivos de alcance o cualquier otro supuesto de responsabilidad contable, pero no existieren motivos suficientes para imputarlos a persona alguna”, no pudiendo incardinarse, asimismo, el presente caso en ninguno de los supuestos citados.

Además, hay que resaltar que, de acuerdo con la naturaleza jurídica del recurso del artículo 48. 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, expresada en el apartado primero de esta resolución, dicho recurso procede únicamente contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional y, por tanto, no es el cauce procesal adecuado para los supuestos de sobreseimiento previstos en el apartado 1. letras a, b y c del artículo 79 de la Ley 7/1988.

En cuanto a la alegación de indefensión que la recurrente apoya en el procedimiento seguido para considerarla responsable de los hechos, debe partirse del concepto constitucional de indefensión, tal como indica el Letrado del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna en su escrito de oposición al recurso interpuesto. Y así, según la jurisprudencia constitucional (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985), la indefensión con relevancia constitucional supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”.

Estos términos sobre los requisitos necesarios para poder apreciar la existencia de indefensión, han sido recogidos por esta Sala de Justicia, al afirmar, (entre otros, en el

Auto 33/2008, de 3 de diciembre) que “la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado.

Esta Sala de Justicia, asimismo,ha venido declarando que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).”

Por tanto, para establecer si se ha causado o no indefensión a la recurrente hay que analizar si ésta se ha visto privada de la posibilidad de ser oída o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos. En el caso de autos, no ha habido tal vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente dado que ha dispuesto de la posibilidad de alegar lo que ha estimado procedente y no ha sido preterida en ninguno de los trámites esenciales del procedimiento, siendo además en el posterior procedimiento jurisdiccional donde se podrán solicitar y practicar las pruebas que resulten pertinentes y donde se desarrollará el proceso en toda su extensión. En este sentido, debe tenerse en cuenta la naturaleza y finalidad de las Actuaciones Previas, expuesta en el fundamento jurídico anterior, que implica que dicha fase no constituye un procedimiento contradictorio, el cual queda reservado al proceso jurisdiccional de primera instancia que, en su caso, se inicie como consecuencia de las conclusiones provisionalmente alcanzadas por el Delegado Instructor y plasmadas en el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago.

Además, hay que señalar que la imputación de responsabilidad que se plasma en las resoluciones dictadas en fase de actuaciones previas, tiene carácter presuntivo, y que esta Sala ha venido reiterando (entre otros,

Auto 3/2011, de 1 de marzo), que la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y que su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal.

Por lo expuesto anteriormente, la pretensión de revocación de la Providencia de 29 de mayo de 2012, de requerimiento de pago, planteada por la recurrente, debe ser desestimada por ser dicha pretensión contraria a Derecho, por cuanto al considerarse, en el Acta de Liquidación Provisional suscrita el 28 de mayo de 2012, que resulta, de manera indiciaria, incursa en un presunto ilícito contable, la medida cautelar dirigida contra ella, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el artículo 47.1. f) citado, ya que el requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es «una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades» (por todos,

Auto 33/2008, de 3 de diciembre).

Por otra parte, argumenta la recurrente que “no existe prueba documental o testifical alguna” por la que se pueda concluir que ella sea la responsable directa de los hechos que se le imputan. En relación con esta cuestión, hay que reiterar que las Actuaciones Previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, que se tratan de una fase de preparación del procedimiento jurisdiccional que posteriormente pudiera incoarse en la que sin prejuzgar nada, se deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior, ya que la defensa plena de los derechos de las partes se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas, siendo, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable.

Respecto a las restantes alegaciones que la recurrente realiza, solicitando ser exonerada de responsabilidad por encontrarse de permiso por asuntos particulares en fecha determinada (alegación rebatida por D. J.C.A. en su escrito de oposición) y cuestionando la posibilidad de ser considerada responsable contable, basándose en el concepto de alcance establecido en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, sólo cabe señalar que dichas alegaciones pertenecen al fondo del asunto y que, por tanto, de acuerdo con la referida naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la precitada Ley, exceden del ámbito objetivo de dicho recurso, debiendo abstenerse esta Sala de entrar a conocer de las mismas en esta fase procesal.

Por último, en cuanto a la solicitud que Dª. E.B.G.. realiza, mediante Otrosí en su escrito de interposición del recurso, instando la paralización cautelar de la ejecución del procedimiento hasta que se resuelva aquél, esta Sala desestima tal pretensión, ya que la interposición del recurso carece de efectos suspensivos, como resulta de los propios términos del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que lo crea.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por DOÑA E.B.G., contra la Providencia de requerimiento de pago, de fecha 29 de mayo de 2012, dictada en las Actuaciones Previas nº 220/11, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación