AUTO nº 7 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Marzo de 2013

Fecha07 Marzo 2013

En Madrid, a siete de marzo de dos mil trece.

En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, integrada como se expresa al margen, ha resuelto dictar el siguiente

AUTO

Visto el recurso promovido por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jimenez Padrón, en nombre y representación de Don J. A. M., contra el Acta de Liquidación provisional de 31 de octubre de 2012 dictada en las Actuaciones Previas nº 153/2009, del ramo de Seguridad Social, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, “Universal MUGENAT”, Madrid.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En las Actuaciones Previas nº 153/09, con fecha 31 de octubre de 2012, el Delegado Instructor dictó Liquidación Provisional en la que hizo constar que:

“Del examen de toda la documentación incorporada a estas Actuaciones resulta, en CONCLUSIÓN, que los hechos mencionados anteriormente, y que han sido calificados en esta fase instructora como presuntos ilícitos (Apartado SEXTO), reúnen los requisitos establecidos en los artículos 49, 59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en el artículo 38 de la Ley Orgánica de este Tribunal, para generar responsabilidad contable por alcance, en los términos que se indican a continuación (…)”, reflejándose en dicha resolución el importe total del presunto alcance y el desglose del mismo, a efectos de la correspondiente atribución indiciaria de responsabilidad contable y entendiendo el Delegado Instructor que “en virtud de lo establecido en el art. 47.1.f) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tiene en este momento procedimental, la obligación “ope legis” de decretar el afianzamiento, todo ello sin perjuicio de lo que pueda decidir el Órgano Jurisdiccional Contencioso-Contable de instancia”

En virtud de dicha Liquidación Provisional y en cumplimiento del citado artículo 47 de la Ley 7/1988, el Delegado Instructor dictó en esa misma fecha, Providencia por la que se requería, entre otros, a D. J. A. M., como presunto responsable directo de un alcance de caudales o efectos públicos, para que depositara, reintegrara o afianzara los importes de 165.120,00 euros y 97.194,00 euros, en que se cifraba el presunto alcance a él imputable, más los intereses legales correspondientes, que ascendían a 23.768,11 euros y 13.990,53 euros, respectivamente.

SEGUNDO

Contra el Acta de Liquidación Provisional practicada el 31 de octubre de 2012, el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación de D. J. A. M., interpuso recurso de reposición, mediante escrito de 3 de noviembre de 2012, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas el día 8 de noviembre de 2012.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 15 de noviembre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo de la Sala, al que se le asignó el nº 48/12 como recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.

CUARTO

Por Diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia de 22 de noviembre de 2012, se hizo constar la incorporación a los autos del presente recurso nº 48/12 de copia de los antecedentes remitidos por la Unidad de Actuaciones Previas para la tramitación del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 nº 47/12. Este último recurso, que fue interpuesto por Don Jesús Ruiz-Beato Bravo, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales “MUTUA UNIVERSAL MUGENAT”, contra el Acta de Liquidación Provisional y la Providencia de requerimiento de pago, ambas de 31 de octubre de 2012, fue desestimado por Auto de esta Sala de 7 de febrero de 2013.

QUINTO

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 23 de noviembre de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado del escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jiménez Padrón, actuando en nombre y representación de D. J. A. M., a todos los interesados que fueron citados al Acta de Liquidación Provisional, a fin de que, en el plazo de cinco días, presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

SEXTO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 5 de diciembre de 2012, evacuando el traslado conferido mediante la Diligencia de Ordenación de 23 de noviembre de 2012 reseñada en el apartado anterior de esta resolución, ha solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO

Concluso el procedimiento, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 14 de enero de 2013, se acordó pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que preparase la pertinente resolución, procediéndose el 8 de febrero de 2013 a la remisión de dichos autos.

OCTAVO

Por Providencia de 26 de febrero de 2013 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 6 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

NOVENO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

SEGUNDO

El representante procesal de Don J. A. M. fundamenta el recurso interpuesto, que denomina de reposición, en una supuesta infracción de preceptos constitucionales y pretende dejar constancia de dicha infracción para evitar lo que denomina “posible indefensión” de su representado, refiriéndose a dos preceptos, el artículo 14 de la Constitución Española, que establece el principio de igualdad ante la Ley, y el artículo 24 que proclama la presunción de inocencia o, en este caso, según indica el recurrente, “exención de responsabilidad contable”.

Considera infringido el artículo 14 de la Constitución por el agravio comparativo que supone el tratamiento de las distintas partidas que componen el Acta de Liquidación, ya que se hace responsable a su representado por una supuesta negligencia en el control que, como Director Gerente, debía tener sobre el área de contratación de la Mutua, mientras que se exime de responsabilidad a otros ejecutivos de aquélla, los miembros de la Junta Directiva, por actos realizados por éstos, interviniendo, a su entender, dolo y, sin embargo, de esta irregularidad dolosa que representa un enriquecimiento injusto, se hace recaer sobre la Mutua la responsabilidad que pudiera derivar de dichos actos.

Respecto a la alegada vulneración del artículo 24 de la Constitución, el recurrente entiende que se produjo al exigirse la “probatio diabólica” frente a hechos que son responsabilidad de quienes contrataron y ordenaron los pagos y, entre ellos, los responsables de la Dirección de Control y Auditoría, encargada de velar por la procedencia y legalidad de los pagos.

Reitera, aun señalando el propio recurrente que no es el momento procesal oportuno para ello, las excepciones procesales de litispendencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario y existencia de procedimiento previo, manifestadas en su escrito inicial de alegaciones.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 5 de diciembre de 2012, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, recordando que los motivos en que puede basarse el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, son la denegación de diligencias y la indefensión e indica que el recurrente se refiere a “una posible indefensión futura que se pretende evitar” y no a una que ya se haya producido.

Frente a la alegación de vulneración del principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 14 de la Constitución y del artículo 24 de la misma, en relación con la presunción de inocencia que entiende que se reconduce a la exención de responsabilidad contable, indica que tampoco ésta tiene encaje en los motivos del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 y añade que los argumentos en que el recurrente basa esas supuestas infracciones de preceptos constitucionales se refieren a cuestiones de fondo, las cuales no pueden ser abordadas en esta fase procesal, por lo que también han de ser desestimadas tales alegaciones.

CUARTO

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto conviene señalar que la representación de Don J. A. M. manifiesta que recurre en reposición el Acta de Liquidación Provisional practicada el 31 de octubre de 2012. La Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al regular las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables, ha contemplado la posibilidad de recurrir las resoluciones que se dicten en las mismas, pero sólo en los casos y por los motivos señalados en su artículo 48.1, por lo que debe seguirse el cauce procedimental legalmente previsto para este recurso, ya que el recurrente ha impugnado el Acta de Liquidación Provisional suscrita en la fase de Actuaciones Previas.

La naturaleza jurídica del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ha sido configurada por esta Sala en numerosos

Autos (entre otros, 3/2009 de 16 de marzo, 12/2009 de 5 de mayo, 3/2011, de 1 de marzo y 4/2011, de 23 de marzo) “como un medio de impugnación especial y sumario por razón de la materia. En realidad se trata de un recurso tendente a impugnar resoluciones similares a las de tipo interlocutorio, dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas de que se trate, un mecanismo de revisión (a través de un recurso anómalo o per saltum) de cuantas resoluciones puedan minorar las posibilidades de defensa”.

De ahí que los motivos de impugnación no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley, es decir que “no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”. Su finalidad no es, por tanto, conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las actuaciones previas, a efectos de garantizar en dicha fase la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar esta Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

QUINTO

Entrando en el análisis de las alegaciones del recurrente, y teniendo presente el carácter tasado de los motivos del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, hay que señalar que las cuestiones planteadas por el representante procesal de Don J. A. M. no pueden reconducirse a ninguno de dichos motivos: “que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren” o que “se causare indefensión”, dado que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la indefensión a la que el precepto se refiere ha de ser una que se haya producido en el curso de las Actuaciones Previas. No cabe admitir un recurso en previsión de una posible indefensión futura que, de producirse lo sería en otra fase del proceso contable, en la que los mecanismos de impugnación que la ley permite son otros y no el recurso del artículo 48.1.

Por otra parte, alega el recurrente que la indefensión potencial deriva de la vulneración de los dos preceptos constitucionales que señala, los artículos 14 y 24, referidos al principio de igualdad y a la presunción de inocencia respectivamente. Sin proceder aquí al análisis de las cuestiones de fondo en que pretende sustentar el recurrente dicha vulneración, dado que la resolución de tales cuestiones de fondo corresponde a la posterior fase jurisdiccional, sí conviene aludir al concepto constitucional de indefensión en el que no tiene encaje la que se refiere el recurrente. Así, según la jurisprudencia constitucional, (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985), la indefensión con relevancia constitucional supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”. Estos términos sobre los requisitos necesarios para poder apreciar la existencia de indefensión, han sido recogidos por esta Sala de Justicia, al afirmar, (entre otros, en el

Auto 33/2008, de 3 de diciembre) que “la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado”

Esta Sala, asimismo, ha venido declarando que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006) y, finalmente, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).

Así pues, lo relevante para determinar si se ha producido indefensión, vulnerándose la tutela judicial efectiva, es analizar si el recurrente se ha visto privado de la posibilidad de ser oído o se le ha imposibilitado la defensa efectiva de sus derechos e intereses legítimos, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, dado que ha dispuesto de la posibilidad de alegar lo que ha estimado procedente y no ha sido preterido en ninguno de los trámites esenciales del procedimiento, siendo además en el posterior procedimiento jurisdiccional donde se podrán solicitar y practicar las pruebas que resulten pertinentes y donde se desarrollará el proceso en toda su extensión.

De los antecedentes incorporados a los autos se desprende que en ningún momento el Delegado Instructor ha infringido disposición legal alguna que hubiera podido causar al recurrente un perjuicio real y efectivo, que fundamente la existencia de una indefensión material, ni que vulnerara el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, en el sentido expuesto por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, según la cual (entre otras, Sentencias 74/2002, de 8 de abril y 108/2012, de 21 de mayo), excluye que una decisión dictada en un proceso aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a las decisiones adoptadas en otros casos anteriores resueltos de modo diverso. El Delegado Instructor ha cumplido escrupulosamente la función que le asigna el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, reduciéndose la cuestión planteada por la representación de Don J. A. M. a una falta de coincidencia con las valoraciones efectuadas por el citado Delegado Instructor, ya que fundamentó la declaración de presunta responsabilidad del Sr. A. en que en el momento en que se produjeron los hechos reflejados en el Apartado Sexto números I y II, tenía atribuida la competencia en materia contractual, de acuerdo con los Estatutos y con los puntuales acuerdos de delegación de competencias. En este sentido, es de resaltar que, como se ha venido pronunciando esta Sala (entre otros,

Auto de 2 de marzo de 2010), si las partes legitimadas para comparecer en el Acta de Liquidación Provisional no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlas, la posible opción de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda.

Así, con base en que la imputación de responsabilidad que se plasma en las resoluciones dictadas en fase de Actuaciones Previas tiene carácter presuntivo, las conclusiones que se plasman en el Acta de Liquidación Provisional, objeto de recurso, podrán ser rebatidas en el posterior proceso jurisdiccional que se abra como consecuencia de las mismas, sin que el hecho de que las diligencias de investigación se circunscriban a las previsiones del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas conlleve, en modo alguno, que el recurrente se haya visto privado de sus posibilidades de defensa, ni que haya sido objeto de una situación discriminatoria, pudiendo ejercer dicha defensa con plenitud en el posterior procedimiento jurisdiccional.

Por ello, el principio de igualdad del recurrente no se entiende vulnerado por la declaración de presunta responsabilidad contable que el Acta de Liquidación contiene, con independencia de que en el posterior proceso se determine la existencia de otros responsables de alcance derivado de los hechos objeto de enjuiciamiento o de que las conclusiones a las que llegue el juez de instancia coincidan o no con aquellas a las que llega el Delegado Instructor como consecuencia de su labor y que, como se ha indicado en el párrafo anterior, gozan de carácter presuntivo.

En cuanto al principio de presunción de inocencia, esta Sala quiere reiterar que no tiene cabida en el ámbito contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se sustituye por el principio de la carga de la prueba, que, por otra parte, imperará en la fase jurisdiccional y no en las Actuaciones Previas.

SEXTO

Respecto a la alegación segunda del recurrente, referida a las excepciones procesales de litispendencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario y existencia de procedimiento previo, que reitera el recurrente, aun advirtiendo que no es el momento procesal oportuno para ello, cabe señalar que, efectivamente, dichas cuestiones procesales, han de ser resueltas, conforme a lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por el Consejero de Cuentas de primera instancia, al que se turne el asunto, en el posterior procedimiento jurisdiccional, sin que corresponda a esta Sala analizarlas ahora, porque implicaría entrar a conocer de cuestiones que no son propias del recurso innominado que ahora se sustancia.

SÉPTIMO

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que adoptar un pronunciamiento desestimatorio de la impugnación planteada, al no concurrir en este supuesto los requisitos expresados en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para que pueda prosperar el recurso interpuesto, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, número 48/12, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jimenez Padrón, en nombre y representación de Don J. A. M., contra el Acta de Liquidación Provisional practicada el 31 de octubre de 2012, dictada en las Actuaciones Previas nº 153/2009, del ramo de Seguridad Social, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales “UNIVERSAL MUGENAT”, Madrid, debiéndose acordar, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

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