AUTO nº 2 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Enero de 2013

Fecha17 Enero 2013

En Madrid, a diecisiete de enero dos mil trece.

En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, integrada como se expresa al margen, ha resuelto dictar el siguiente

AUTO

Visto los recursos interpuestos, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por D. Jesús Expósito García, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de D. F.J.D.A., contra las Providencias de requerimiento de pago, de embargo de bienes y derechos, y de embargo de sueldos, salarios o pensiones, dictadas, en fechas respectivas de 17 de julio, 28 de septiembre y 17 de octubre de 2012, por la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 105/12, del ramo de Sociedades Estatales, Correos (Tres Cantos), Madrid.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas n º 105/12, del Ramo de Sociedades Estatales, Correos (Tres Cantos), Madrid, con fecha 17 de julio de 2012, levantó Acta de Liquidación Provisional en la que concluyó de manera previa y provisional “que los hechos denunciados por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en relación con las presuntas irregularidades en el control y manejo de fondos en la Oficina Técnica de Tres Cantos (Madrid) reúnen los requisitos establecidos en los artículos 49,59.1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para generar responsabilidad contable por alcance” fijando la cuantía del presunto alcance en “doscientos cincuenta y seis mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con setenta y tres céntimos (256.488,73 euros) correspondiendo 251.541,74 euros al principal y 4.946,99 euros a los intereses de demora devengados hasta la fecha de la práctica de la presente liquidación, siendo el presunto responsable contable D. F.J.D.A..”

En esa misma fecha, la Delegada Instructora dictó Providencia, con el siguiente tenor literal: “Habiéndose practicado en el día de hoy Liquidación Provisional en las Actuaciones Previas anotadas al margen, y resultando la existencia de un presunto alcance por un importe total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (256.488,73 €),de los que corresponden a principal DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (251.541,74 €) ), y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.946,99 €) a intereses, de conformidad con el artículo 47, apartado 1, letra f), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, acuerdo requerir a D. F.J.D.A., para que reintegre, deposite o afiance, en cualquiera de las formas legalmente admitidas, y en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de esta resolución, el importe provisional del alcance más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes”.

SEGUNDO

Contra la Providencia de requerimiento de pago resultante de la citada Liquidación Provisional, referenciada en el apartado anterior de esta resolución, D. Jesús Expósito García, Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en nombre y representación de D. F.J.D.A., interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, mediante escrito de 26 de julio de 2012, con fecha de entrada en el Registro General del Tribunal de Cuentas en la misma fecha, en el que solicita que se admita el recurso y se archive el procedimiento seguido ante este Tribunal de Cuentas, alegando para ello el principio “non bis in ídem” por la existencia de un procedimiento penal derivado de los mismos hechos.

Añade, a continuación, que, subsidiariamente, se declare nula la providencia de requerimiento recurrida alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, se suspendan las actuaciones tendentes a la liquidación provisional incoadas en este procedimiento hasta que se “depure la presunta responsabilidad penal y presunta responsabilidad civil derivada de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado: 865/2011”, que están siendo tramitadas ante en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, se libre oficio a dicho Juzgado de Instrucción para que remita copia de todo lo actuado en el procedimiento penal y se incorpore al presente proceso, que se oficie al Ayuntamiento de Tres Cantos y se requiera a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. así como a la entidad bancaria BBVA para que remitan todas ellas la información que en su escrito se indica y con la que el recurrente pretende acreditar la inexistencia de responsabilidad por parte de su mandante respecto a la cantidad reclamada.

Además, insta la paralización y suspensión de cualquier medida tendente al aseguramiento de responsabilidad hasta que se depure la cantidad que pueda ser objeto de reclamación e indica, mediante Otrosí, su nuevo domicilio a efectos de notificaciones.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 13 de septiembre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, al que se asignó el nº 38/12, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz y remitir atento oficio a la Delegada Instructora en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

CUARTO

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 19 de Septiembre de 2012, se acordó admitir el recurso interpuesto por D. Jesús Expósito García, en nombre y representación de D. F.J.D.A., contra la Providencia de requerimiento de pago de 17 de julio de 2012, y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado a fin de que, en el plazo de cinco días, presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 27 de septiembre de 2012, evacuando el traslado conferido mediante la Diligencia de Ordenación anterior, se ha opuesto al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

El Abogado del Estado, asimismo, mediante escrito de 9 de octubre de 2012, ha solicitado que se dicte resolución por la que, desestimando dicho recurso, se confirme la providencia recurrida.

QUINTO

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 105/12, con fecha 18 de septiembre de 2012, dictó providencia por la que, al no haberse atendido el requerimiento de pago en el plazo concedido al efecto, de acuerdo con el artículo 47, apartado 1, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se acordaba el embargo de bienes y derechos del Sr. D. A. en cantidad suficiente para cubrir el importe total del presunto alcance.

Mediante escrito de 28 de septiembre de 2012, D. Jesús Expósito García, en representación de D. F.J.D.A., interpone recurso, que denomina de súplica, pero que no puede ser otro que el previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra dicha providencia de embargo de bienes y derechos del Sr. D. A..

SEXTO

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 105/12, con fecha 4 de octubre de 2012, dictó providencia, por la que, una vez dictada providencia de embargo de los bienes y derechos de D. F.J.D.A., con fecha 18 de septiembre de 2012, y en virtud de la información obtenida en la pieza separada de embargo, de conformidad con el art. 47, apartado 1, letra g), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se acordaba el embargo de sueldos, salarios o pensiones que perciba el Sr. D. A., según el porcentaje que corresponda, conforme al artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante escrito de 17 de Octubre de 2012 (con fecha de entrada en el Tribunal de Cuentas en esa misma fecha), D. Jesús Expósito García, en representación de D. F.J.D.A., interpone recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra la Providencia de 4 de Octubre de 2012, de embargo de sueldos, salarios o pensiones.

SÉPTIMO

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 17 de Octubre de 2012, se admitió el recurso interpuesto el 28 de septiembre de 2012, por el representante procesal del Sr. D. A., contra la Providencia de 18 de septiembre de 2012, de embargo de bienes y derechos, se unió el mismo al recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988 formulado por dicha representación contra la Providencia de 17 de julio de 2012, y se acordó su traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, a fin de que, en el plazo de cinco días, presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Evacuando dicho trámite, el Ministerio Fiscal, por escrito de 26 de octubre de 2012, interesa la confirmación de la resolución recurrida. El Abogado del Estado, formula alegaciones en el mismo sentido, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la providencia recurrida.

OCTAVO

Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 24 de octubre de 2012, se admitió el escrito presentado por el representante de D. F.J.D.A. por el que interponía recurso del artículo 48.1 contra la Providencia de 4 de Octubre de 2012, de embargo de sueldos, salarios o pensiones, se determinó que se uniera, igualmente, al recurso interpuesto contra la Providencia de 17 de julio de 2012, y dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, a fin de que presentaran, en el plazo de cinco días, las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

Evacuando dicho traslado, el Ministerio Fiscal, por escrito de 31 de octubre de 2012, señaló que se remitía a su escrito de 26 de Octubre de 2012, de oposición al recurso interpuesto contra la Providencia de 18 de septiembre de 2012. El Abogado del Estado presentó, a su vez, escrito de 5 de noviembre de 2012, solicitando la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la providencia recurrida.

NOVENO

Concluso el procedimiento, se acordó, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia de 19 de noviembre de 2012, que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

DÉCIMO

Por providencia de 8 de enero de 2013 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

UNDÉCIMO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

SEGUNDO

La parte recurrente solicita, en sus sucesivos recursos (unidos para su tramitación conjunta en el rollo de la Sala nº 38/12) contras la Providencias de Requerimiento de pago, de embargo de bienes y derechos y de embargo de sueldos, salarios o pensiones, dictadas por la Delegada Instructora en el marco de las Actuaciones Previas nº 105/12, que dichas resoluciones sean declaradas nulas, que se suspendan las actuaciones tendentes a la liquidación provisional hasta que se concrete la presunta responsabilidad penal y civil derivada de las Diligencias Previas seguidas en el Procedimiento Abreviado 865/2011 en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo y que se libre oficio a dicho Juzgado de Instrucción para que remita copia de todo lo actuado en el procedimiento penal, para su incorporación al presente proceso.

Insta, además, en sus tres escritos, la paralización y suspensión de cualquier medida tendente al aseguramiento de responsabilidad hasta que se depure la cantidad que pueda ser objeto de reclamación, alegando el perjuicio que dichas medidas pueden generar a su representado y basando dicha solicitud en el art. 47.2 de la Ley 7/88, referido a las responsabilidades subsidiarias.

En su escrito de 26 de julio de 2012 por el que interpone recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, solicita que “una vez acreditado que por los mismos hechos se están tramitando las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado: 865/2011 en el Juzgado de Instrucción nº6 de Colmenar Viejo, y donde Correos y Telégrafos, S.A. se ha personado como acusación particular”, se archive el procedimiento seguido ante este Tribunal de Cuentas, alegando la vulneración del principio “non bis in ídem” por la existencia de un procedimiento penal abierto por los mismos hechos.

A continuación solicita que, subsidiariamente, se declare nula la providencia de requerimiento recurrida, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, se suspendan las actuaciones tendentes a la liquidación provisional incoadas hasta que se depuren las presuntas responsabilidades penal y civil derivada de las referidas Diligencias Previas, se libre oficio al Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo para que remita copia de todo lo actuado en el procedimiento penal y se incorpore a las actuaciones practicadas en este Tribunal de Cuentas, que se requiera a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. para que aporte determinada documentación con la que pretende acreditar la inexistencia de responsabilidad por parte de su mandante respecto a la cantidad reclamada. Además, y con la misma finalidad, requiere que se emita oficio a la precitada Sociedad Estatal, para que indique quiénes desempeñaron su actividad laboral en la Oficina de Tres Cantos en los periodos que van desde el 1 de enero de 2009 hasta el 23 de marzo de 2011, en los que su mandante se encontraba de vacaciones, a efectos de que esas personas puedan ser interrogadas. Solicita también que se emita oficio requiriendo al Ayuntamiento de Tres Cantos para que el órgano encargado de su Tesorería remita todas las facturas pagadas por el Ayuntamiento en ese mismo periodo y que indique qué facturas se encuentran pendientes de pago en la actualidad, y que se requiera a la entidad bancaria BBVA para que remita determinada información relativa a la cuenta bancaria cuya titularidad corresponde a la Sociedad Estatal en dicha entidad, en la Sucursal de Tres Cantos.

TERCERO

Expuestas las pretensiones del recurrente, conviene recoger a continuación las alegaciones que formula en defensa de las mismas a lo largo de sus escritos sucesivos, siguiendo en todos ellos una misma línea argumental centrada en la supuesta falta de concreción de la cuantía objeto del presunto alcance y en la existencia de un procedimiento penal en el que espera que dicha cuestión sea dilucidada, y añadiendo en sus escritos impugnatorios de las providencias de embargo la pendencia del recurso del artículo 48. 1 interpuesto frente a la providencia de requerimiento de pago, recurso inicial que da lugar a la apertura del rollo de la Sala al que se asigna el nº 38/12 y al que aquellos se unen con posterioridad.

Así pues, el representante procesal de D. F.J.D.A., alega en todos sus escritos que en el proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 865/2011, con fecha 19 de julio de 2012, se dictó Providencia por la Magistrada Juez, Dña. Raquel Sánchez Escobar, en la que se instaba a los auditores de Correos y Telégrafos S.A., a que, a la vista de la instrucción realizada, cuantificaran el total de la deuda que a su juicio indubitadamente hubiera podido ser defraudada por el Sr. D. A. y que dicho informe de auditores, se encuentra “en fase de elaboración, modificación y rectificación”. Por ello, solicita la paralización y suspensión de cualquier medida tendente al aseguramiento de responsabilidad y, por ende, del embargo que afecta al Sr. D. A., en tanto no se depuren las presuntas responsabilidades penal y civil derivada de aquélla y se determine la cantidad exacta objeto de reclamación, considerando que mediante las providencias recurridas se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

CUARTO

El Ministerio Fiscal, en su escrito, de 27 de septiembre de 2012, de oposición al recurso interpuesto por la representación procesal de D. F.J.D.A. contra la Providencia de Requerimiento de pago de 17 de julio de 2012, señala, en cuanto a la supuesta vulneración del principio “non bis in ídem” al seguirse, por los mismos hechos, un procedimiento penal, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.1º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con la actuación de la jurisdicción penal” y que “las alegaciones segunda y tercera se refieren a cuestiones de fondo relativas a la existencia o no de alcance y a su cuantía, que no pueden ser objeto del recurso del art. 48 de la Ley 7/88, ya que éste solo cabe en supuestos de indefensión o de denegación de diligencias”.

Asimismo, en sus escritos de 26 de octubre de 2012 y de 31 de octubre de 2012, de oposición a los recursos de 28 de septiembre y 17 de octubre de 2012, en los que se impugnan sucesivamente las Providencias de embargo de bienes y derechos de sueldos, salarios o pensiones, pone de manifiesto que no se ha producido indefensión, ya que para que ésta se produzca es preciso que se haya ocasionado un perjuicio real y efectivo a la parte que la alega derivado de una limitación de sus medios de defensa, añadiendo que “en el presente supuesto el Delegado Instructor ha cumplido escrupulosamente lo previsto en la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”, siendo improcedente la nulidad. En dichos escritos, el Ministerio Fiscal resalta nuevamente la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal, plasmada en el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y añade que el Delegado Instructor “debe cuantificar el presunto alcance en la Liquidación Provisional sin perjuicio de la cuantía que, en su caso, se fije en la fase jurisdiccional”. Se muestra contrario, además, a la suspensión de actuaciones solicitada, indicando que el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no tiene efectos suspensivos.

QUINTO

El Abogado del Estado fundamenta su oposición a los recursos interpuestos en el tenor literal del artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que dispone de modo expreso que contra las resoluciones que se dicten en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable en la vía jurisdiccional sólo se admite recurso cuando no se hubiere accedido a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o en los casos en que se hubiese causado indefensión.

Recuerda la reiterada doctrina de esta Sala sobre la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable y que, tal como establecen los artículos 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el hecho de que se tramiten actuaciones penales no impide que el Tribunal de Cuentas siga adelante con su actuación jurisdiccional, y que además, esta actuación simultánea no vulnera el principio “non bis in ídem”, pues “la exigencia de responsabilidad contable no supone actuación sancionatoria de ningún tipo, sino mero resarcimiento de daños y perjuicios, al ser esta responsabilidad una subespecie de la civil”. Alega, asimismo, el Abogado del Estado que en el juicio que se siga ante el Tribunal de Cuentas el recurrente podrá valerse de los medios de prueba que considere procedentes en apoyo de su pretensión, sin otro requisito que el que los mismos sean admitidos por el Consejero de Cuentas, pero que no puede pretenderse que “el examen previo y provisional de los hechos a que se contrae el levantamiento del acta de liquidación provisional por el Delegado Instructor suponga una especie de juicio anticipado, practicándose prueba como si de un procedimiento declarativo se tratase”.

SEXTO

Antes de entrar a conocer las cuestiones planteadas por el recurrente, se hace preciso partir de la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, como especial y sumario por razón de la materia. Se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende, a través del mismo, es ofrecer, a los intervinientes en las actuaciones previas, un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Por ello, su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Además, es de resaltar que al tener las Actuaciones Previas carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, únicamente constituye su objeto la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y determinar los presuntos responsables, así como, en el caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública que pudieran haberse vulnerado.

SÉPTIMO

Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por el recurrente, en primer lugar, hay que señalar, en cuanto a la petición de paralización y suspensión de “cualquier medida tendente al aseguramiento de responsabilidad, hasta que se pudiera depurar la hipotética cantidad objeto de reclamación”, que realiza mediante Otrosí en todos sus escritos de recursos, y que trata de sustentar en el artículo 47.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que parece confundir la responsabilidad contable subsidiaria con las garantías o medidas cautelares o de aseguramiento de una responsabilidad contable directa, ya que se refiere el precitado artículo al aseguramiento de la posible responsabilidad contable subsidiaria que es aquella que corresponde, según el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a “quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas.” Sin embargo, por lo que se refiere a los responsables directos, que son aquellos que, de acuerdo con el art. 42.1 de la precitada Ley Orgánica, “hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”, el propio artículo 47.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que se proseguirán las actuaciones con éstos (actuaciones entre las que se encuentra la adopción de las medidas cautelares que procedan) aun en el caso de que exista dificultad para determinar las posibles responsabilidades subsidiarias.

Así pues, la Liquidación Provisional de 17 de julio de 2012, y las consiguientes providencias de requerimiento de pago y de embargos se refieren todas ellas a una presunta responsabilidad contable directa atribuible al Sr. D. A., para cuyo aseguramiento se adoptan las medidas a las que tales providencias se refieren, sin que pueda admitirse la paralización o suspensión que el recurrente pretende, ya que las actuaciones previas a la vía jurisdiccional han sido concebidas como un conjunto de diligencias legalmente regladas y tasadas, con la finalidad, por una parte, de obtener información sobre los supuestos de responsabilidad contable que se sometan al conocimiento de este Tribunal de Cuentas, lo que se lleva a cabo reclamando y reuniendo cuantos antecedentes fueran precisos y practicando las diligencias de averiguación que considere suficientes el instructor en aras de determinar, de modo indiciario, previa y provisionalmente, los hechos, las personas presuntamente responsables y el perjuicio causado al Erario Público, que en el supuesto que nos ocupa se plasman en el Acta de Liquidación Provisional suscrita el 17 de julio de 2012, y de otra, adoptar las medidas cautelares de depósito, afianzamiento, o embargo de bienes de los presuntos responsables que garanticen en el futuro el posible reintegro de los daños originados al Tesoro Público, una vez que se haya declarado la responsabilidad contable por el órgano jurisdiccional correspondiente de este Tribunal de Cuentas, para lo cual en el presente caso se dictaron las Providencias de requerimiento de pago y de embargos de fechas 17 de julio, 18 de septiembre y 4 de octubre, de 2012.

OCTAVO

En cuanto a la solicitud de archivo del presente procedimiento contable planteada por el recurrente en su escrito de 26 de julio de 2012, alegando la falta de competencia del Tribunal de Cuentas y la vulneración del principio “non bis in ídem” por la existencia de un procedimiento penal abierto por los mismos hechos, cabe señalar, de acuerdo con los argumentos, que tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado oponen en sus respectivos escritos frente a dicha pretensión, que no procede dicho archivo puesto que la tramitación de ambos procedimientos, penal y contable, es plenamente conforme a derecho, dada la compatibilidad entre ambas jurisdicciones, tal como resulta de lo establecido en los artículos 18. 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, establece que “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal”, por lo que no cabe admitir, por tanto, la alegación de falta de competencia del Tribunal de Cuentas para el conocimiento de los hechos. Además, el precitado artículo 18 en su apartado 2 añade que “cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia”, de lo que se deriva la competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción contable para fijar dicha responsabilidad civil derivada del delito, cuando los hechos sean constitutivos de responsabilidad contable.

Así pues, es la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable lo que permite el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, cada una dentro de su ámbito competencial, ya que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y autoría de los mismos pero no respecto de la apreciación de tales hechos y de las consecuencias jurídicas que se puedan desprender de los mismos; el carácter meramente patrimonial, reparador y nunca sancionador de la responsabilidad contable determina que no se produzca vulneración alguna del principio constitucional de “non bis in ídem” ante el enjuiciamiento de unos mismos hechos por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, pues se contempla el mismo hecho desde diferentes perspectivas.

En este sentido, esta Sala de Justicia ha venido reiterando (entre otras,

Sentencia 12/2012, de 19 de junio), que el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, así como el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establecen la compatibilidad entre las jurisdicciones contable y penal. La caracterización legal de la pretensión contable y consiguientemente de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general de “non bis in ídem”, pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción, siendo competencia exclusiva de la jurisdicción contable, y no de la penal, determinar si concurren en los hechos los elementos configuradores de la responsabilidad contable, establecidos en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Por tanto, al no haberse pronunciado la vía penal, en el presente supuesto cobra toda su fuerza la norma de exclusividad contenida en el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y nada obsta, en consecuencia, a que una vez que se remitan las actuaciones de la pieza separada de responsabilidad civil puedan surtir todos los efectos legales que le son propios ante esta misma jurisdicción contable, pero mientras eso no ocurra nada impide que esta jurisdicción, incluso en la fase en que nos encontramos, adopte las medidas cautelares que la Ley de Funcionamiento permite e incluso impone. En conclusión, no puede aceptarse que el Tribunal de Cuentas deba suspender las presentes actuaciones hasta que se dicte Sentencia penal firme por los mismos hechos, y esta circunstancia, desde luego, no produce tampoco indefensión al recurrente pues deriva del estricto cumplimiento de la Legislación procesal aplicable. Por ello, basándose en la referida compatibilidad de jurisdicciones procede desestimar la solicitud de archivo del procedimiento, la de nulidad de la providencia de requerimiento de pago alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y la de suspensión de actuaciones hasta que se concrete la presunta responsabilidad penal y civil derivada de la misma.

NOVENO

Por lo que respecta a la indefensión alegada por el recurrente, esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre los requisitos necesarios para poder apreciar que la misma ha tenido lugar, afirmando que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006) y, finalmente, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).

En el presente caso, no se ha causado indefensión alguna al recurrente que no ha sido preterido en ningún trámite esencial del procedimiento. La Delegada Instructora ha practicado las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, tal como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso interpuesto el 26 de julio de 2012, siendo dichas actuaciones una fase de preparación del procedimiento jurisdiccional que posteriormente pudiera incoarse en la que sin prejuzgar nada, se deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior, ya que la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable.

En el mismo sentido, hay que señalar que tampoco se ha producido indefensión por lo que el recurrente denomina “desatención de la petición de suspensión de la citación para la Liquidación Provisional” alegando que había recibido citación para la misma fecha en que había de practicarse dicha Liquidación, derivada de un señalamiento penal recibido con anterioridad, relativo a otro de los clientes cuya defensa asume como Letrado en un procedimiento que nada tiene que ver con el que se sigue ante esta jurisdicción contable, ya que la denegación de suspensión, no implica vulneración de la tutela judicial, de acuerdo con el carácter preparatorio de las Actuaciones Previas y con la referida noción de indefensión, sostenida por esta Sala, pues no se ha producido un perjuicio real y efectivo para los intereses del recurrente, al haberse puesto a su disposición las actuaciones para que pudiera efectuar las alegaciones que considerara procedentes, pudiendo acudir al acto de la Liquidación Provisional por si mismo o mediante representante (sin que la comparecencia a dicho acto sea preceptiva), y pudiendo recurrir posteriormente la providencia de requerimiento de pago resultante de dicha Liquidación.

El representante procesal del Sr. D. A. planteó alegaciones mediante escrito de 9 de julio, que sí fueron valoradas y recogidas por la Delegada Instructora en el Acta de la Liquidación Provisional, sin que pueda confundirse la desestimación de tales alegaciones con la imposibilidad de efectuarlas, e interpuso, además, el presente recurso contra la Providencia de Requerimiento por lo que no cabe hablar de indefensión alguna, no habiéndose producido una merma de sus posibilidades de defensa.

DÉCIMO

En cuanto a las alegaciones que el recurrente realiza respecto de la cuantía del presunto alcance así como la solicitud de que se oficie al Juzgado de Instrucción ante el que se tramita el procedimiento penal para que aporte copia de las actuaciones, igualmente al Ayuntamiento de Tres Cantos, y que se requiera a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. y a la entidad bancaria BBVA para que cada una de dichas entidades aporte la documentación que el recurrente detalla en su escrito de 26 de julio de 2012, todo ello con el fin de que se concrete la cuantía y de poder acreditar la inexistencia de responsabilidad por parte de su mandante respecto a la cantidad reclamada, hay que señalar que la cuantía fijada por la Delegada Instructora en la Liquidación Provisional, y plasmada en la providencia de requerimiento, tiene carácter provisional y las alegaciones y pruebas que el presunto responsable pretenda que se practiquen para desvirtuar o concretar dicha cuantía provisionalmente fijada, habrán de ser aportadas en el procedimiento jurisdiccional que pueda incoarse, sin que se produzca indefensión por el hecho de que en la fase de instrucción no se consideren oportunas o pertinentes las alegaciones planteadas por el presunto responsable, siempre que éste no sea preterido en ningún trámite esencial, dado que, como ha venido declarando esta Sala, las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable, y si las partes legitimadas para comparecer en el Acta (de Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda.

UNDÉCIMO

Por último,, el representante procesal del Sr. D. A. alega en sus escritos de interposición de recursos contra las dos providencias de embargo, la pendencia del recurso del artículo 48. 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, presentado ante esta Sala de Justicia el 26 de julio de 2012. Sin embargo, dicha alegación ha de ser también desestimada ya que el citado recurso, como ha venido reiterando esta Sala (entre otros,

Auto 67/1996 de 19 de diciembre) carece de efectos suspensivos en cuanto a la tramitación del procedimiento de Actuaciones Previas en que se promueve, por lo que dicha tramitación debe continuar, con independencia de la interposición del mismo. Como consecuencia del carácter no suspensivo de dicho recurso, que resulta de los términos del propio artículo 48.1 que lo crea y del artículo 54.2, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, es posible la tramitación simultánea de dos procedimientos, el principal de Actuaciones previas sustanciado por la Delegada Instructora y el recurso promovido contra las resoluciones del mismo.

Procede, por tanto, rechazar también la alegación de suspensión de las providencias de embargo de bienes y derechos, y de sueldos, salarios o pensiones, dictadas por la Delegada Instructora el 18 de septiembre y 4 de octubre de 2012, basándose en la pendencia del recurso inicialmente interpuesto, pues ésta no es obstáculo para la continuación de la tramitación de las Actuaciones previas.

DUODÉCIMO

Por todo lo anterior, procede desestimar los recursos interpuestos por D. Jesús Expósito García, en nombre y representación de D. F.J.D.A., contra las Providencias de requerimiento de pago, de embargo de bienes y derechos y de embargo de sueldos, salarios o pensiones, dictadas en fechas respectivas de 17 de julio, 18 de septiembre y 4 de octubre, de 2012, en las Actuaciones Previas nº 105/12, del ramo de Sociedades Estatales, Correos (Tres Cantos), Madrid.

En cuanto a las costas, no se aprecian circunstancias que aconsejen su imposición, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, nº 38/12, interpuesto por D. Jesús Expósito García, en nombre y representación de D. F.J.D.A., contra la Providencia de requerimiento de pago de 17 de julio de 2012, dictada por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas nº 105/12, del ramo de Sociedades Estatales, Correos (Tres Cantos), Madrid, así como los posteriores recursos, unidos al anterior, formulados por dicho representante procesal contra las Providencias de 18 de septiembre y 4 de octubre de 2012, de embargo de bienes y derechos, y de sueldos, salarios o pensiones, dictadas igualmente en dichas Actuaciones Previas, debiéndose acordar, en consecuencia, la confirmación de las resoluciones recurridas. Sin costas.

Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

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