AUTO nº 13 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 6 de Junio de 2013

Con fecha 20 de diciembre de 2012, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 140/12 practicó Liquidación Provisional de presunto alcance por importe de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (33.847,39 €), de los que 32.569,83 € correspondían a principal y 1.277,83 € a intereses. De dicho alcance se declaró presuntamente responsable directa y solidaria a Dª A. B. P., trabajadora municipal encargada de la llevanza del libro de cuentas de la sociedad “C. J. C., S.A.”, así como a DON L. F. G. V. (Gerente de la Sociedad hasta septiembre de 2011) como responsable contable subsidiario, sólo por el importe de 16.402,70 euros, ambos en el ejercicio de los mencionados cargos y puestos al tiempo de producirse los hechos que llevaron a tal declaración de presunta responsabilidad.

Contra la citada liquidación provisional y posterior requerimiento de pago, se interpuso recurso, al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por Dª ALMUDENA RODRÍGUEZ PÉREZ, actuando en representación de la SRA. B. P., mediante escrito de 27 de diciembre de 2012, y, a través de otro escrito de 28 de enero de 2013, contra la providencia de la Delegada Instructora dictada en fecha 17 de enero de 2013, por la que se acordó el embargo de bienes y derechos, al no haberse atendido el requerimiento de depósito o fianza. Mediante otro escrito, de 11 de febrero de 2013, se interpuso, asimismo, recurso contra la providencia de 31 de enero de 2013 por la que la Delegada Instructora decretó el embargo de determinada finca urbana.

En los tres recursos se pide la suspensión del procedimiento, a expensas de que recaiga resolución firme en la jurisdicción penal (Diligencias Previas 2747/2012) ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander; en el primero de ellos se solicita que se deje sin efecto la liquidación provisional practicada en fecha 20 de diciembre de 2012, así como el requerimiento de pago o afianzamiento ordenado mediante providencia de 20 de diciembre de 2012, y, subsidiariamente, que se conceda un aplazamiento para afianzar la cantidad requerida, y, de no prosperar esas pretensiones, que se permita señalar bienes susceptibles de embargo.

En el segundo recurso interpuesto contra la providencia donde se acordó el embargo de bienes y derechos, también se solicita que se deje el mismo sin efecto hasta el dictado de la señalada resolución firme penal sobre los hechos, si no se quiere incurrir en posibles contradicciones e incongruencias, al no estar resuelto el primero de los recursos, así como en indefensión derivada de no haber intervenido en la causa penal, de no haber estado defendida por un letrado, ni haber recaído resolución firme alguna contra ella.

Por último, en el tercer recurso se pide la revocación de la providencia de 31 de enero de 2013, y que se deje sin efecto el embargo decretado sobre una finca urbana de titularidad de su representada hasta que recaiga la repetida resolución penal firme, y, subsidiariamente, que antes del embargo se requiera de pago o afianzamiento al responsable subsidiario, y que el embargo sea modificado, pasando a recaer sobre el 50% del inmueble respecto del que ostenta su titularidad.

La Secretaria de la Sala de Justicia, mediante Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2013, acordó la apertura del rollo de Sala con el nº 2/13, así como nombrar Ponente al Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, solicitando de la Delegada Instructora los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

Evacuado el trámite de alegaciones, el presunto responsable contable subsidiario, DON L. F. G. V., una vez personado, acompañó copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, de 11 de octubre de 2012, en Autos sobre despido seguidos a instancia de la SRA. B. P. frente a la entidad “C. J. C., S.A.”, significando, asimismo, que los hechos se encuentran “sub iudice” en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander (Diligencias Previas 2747/2012).

La compañía “C. J. C., S.A.” se personó en el recurso, por medio de escrito de su representante procesal, Dª MARÍA PARDILLO LANDETA, de fecha 4 de diciembre de 2012, y el Ayuntamiento de Santander, a través de escrito del Procurador de los Tribunales, DON EDUARDO MOYA GÓMEZ, de fecha 13 de diciembre del mismo año.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de enero de 2013, se opuso a la pretensión deducida por la SRA. B. P. en el sentido de dejar sin efecto la liquidación provisional con suspensión de las actuaciones hasta tanto recayera resolución firme en la jurisdicción penal; y ello, en primer lugar, por la naturaleza del recurso que se sustancia, cuyos motivos aparecen tasados en el art. 48.1 de la Ley 7/1988, y, además, en virtud de la doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas sobre la compatibilidad de los órdenes penal y contable respecto de los mismos hechos (art. 18 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.3 de la Ley 7/1988), que, no sólo no determina indefensión a los sujetos intervinientes, sino que refuerza sus posibilidades de alegaciones y garantías en el procedimiento.

En posteriores escritos, de fechas 6 de febrero y 4 de marzo de 2013, el Fiscal reiteró su planteamiento de oposición al primero de los recursos deducidos por la SRA. B. P., habida cuenta de la identidad de las alegaciones realizadas en los recursos formulados contra las providencias de embargo.

El Ayuntamiento de Santander, en sendos escritos de 1 y 13 de febrero de 2013, alegó, respectivamente, inadmisibilidad del recurso deducido contra la Liquidación Provisional y providencia de requerimiento de 20 de diciembre de 2012, por ser el mismo extemporáneo, así como, subsidiariamente, su desestimación, por ser compatible el ejercicio de las jurisdicciones penal y contable sobre los hechos y no haberse causado indefensión, solicitando, en cuanto al embargo decretado, la desestimación del recurso por tratarse de una medida cautelar prevista por la Ley 7/1988, de 5 de abril, para el caso de desatención del requerimiento de depósito o afianzamiento.

El SR. G. B., en escrito de 1 de febrero de 2012, sostuvo la inadmisibilidad del recurso contra el Acta de Liquidación Provisional, al ser ésta irrecurrible, así como por extemporaneidad al haber sido deducido el mismo fuera del plazo de cinco días previsto en el art. 48 de la Ley 7/1998, de 5 de abril, significando que, en todo caso, debería desestimarse en cuanto al fondo.

La representación de la compañía “C. J. C., S.A.”, en sendos escritos de 12 de febrero y 8 de marzo de 2013, alegó, respectivamente, que la SRA. B. P. se aquietó a la primera providencia de requerimiento de pago y extemporaneidad respecto al recurso deducido contra la segunda providencia de embargo, de 17 de enero de 2012, solicitando, de modo subsidiario, la desestimación del recurso por no haberse dado indefensión al ser compatibles los procedimientos penal y contable sobre los hechos, y no procediendo, por ello, la suspensión de las actuaciones ni la del embargo decretado, ni de su contenido, sin que proceda, tampoco, dirigirse contra los bienes del presunto responsable subsidiario.

Mediante escrito de fecha 16 de abril de 2013, la Secretaria de la Sala de Justicia remitió a este Consejero Ponente los autos del presente recurso, para su resolución.

Mediante providencia de fecha 30 de mayo de 2013 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 5 de junio de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las correspondientes prescripciones legales.

La competencia para el conocimiento y resolución de este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La solución a las cuestiones planteadas por la recurrente exige tener en cuenta la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria de los procesos jurisdiccionales contables, previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, que lo configura como especial y sumario por razón de la materia (así lo viene definiendo esta Sala desde sus

Autos de 30 de noviembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996). Dicha naturaleza ha sido configurada por este órgano en numerosos

Autos (ver, por todos, el de 1 de julio de 2010). Se trata de un recurso por medio del cual no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se causare indefensión. Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable sino únicamente revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

Conviene recordar, además, que las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable, por lo que comprenden la práctica de las diligencias precisas para concretar los hechos imputados y a los presuntos responsables, así como, en caso de que de las actuaciones llevadas a cabo se desprendan indicios de responsabilidad contable, cuantificar de manera previa y provisional el perjuicio ocasionado en los caudales públicos, procediendo, seguidamente, a adoptar las medidas cautelares de aseguramiento que sean necesarias para garantizar los derechos de la Hacienda Pública (en este sentido, entre otros, los

Autos de esta Sala de 3 de junio y 11 de noviembre de 2009).

Una vez analizadas la naturaleza jurídica y los ámbitos propios, tanto del recurso innominado previsto en el art. 48.1 de la Ley 7/1988, como de las actuaciones previas, debemos fijar el objeto de las impugnaciones deducidas por la SRA. B. P. y las oposiciones a ellas.

La supuesta indefensión denunciada derivaría del hecho de estar sustanciándose un procedimiento penal acerca de los mismos hechos que han originado esta causa contable, lo que acarrearía incurrir en incongruencias y contradicciones si no se esperara al dictado de la correspondiente resolución firme en el orden penal. Todos los recurridos han coincidido en señalar la ausencia de indefensión por hallarse la compatibilidad jurisdiccional penal y contable contemplada de modo expreso en el ordenamiento jurídico sobre la materia.

No procede acoger, sin embargo, las alegaciones efectuadas sobre la procedencia de inadmisión de los recursos deducidos por la SRA. B. P., por extemporaneidad. En efecto, es de constatar que ninguna de las cuatro Diligencias de Ordenación dictadas por la Secretaria de la Sala de Justicia, de fechas sucesivas de 10 y 24 de enero y de 4 y 28 de febrero de 2013, fueron impugnadas en plazo por dichas partes, habiéndose ordenado en la primera requerir los antecedentes para la tramitación, en tanto que las tres siguientes declararon la interposición de los sucesivos recursos en tiempo y forma legales, sin que se formulara oposición alguna por dichas partes personadas.

Ello al margen, se ha constatado que los tres recursos formulados por la SRA. B. P. fueron presentados en el Registro General de este Tribunal de Cuentas dentro del plazo legal de cinco días prescrito en el art. 48.1, in fine, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y de conformidad con las prescripciones sobre cómputo de plazos que contemplan los artículos 133 a 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

Tienen razón, sin embargo, los recurridos que se han opuesto al recurso cuando señalan que no se ha producido indefensión en las actuaciones previas, habida cuenta que, tanto el Acta de Liquidación Provisional, como las providencias ordenando el embargo de bienes y derechos de la presunta responsable y de materialización de éste se han acomodado a las prescripciones contenidas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, orientadas a la cumplimentación de los fines preparatorios del procedimiento jurisdiccional contable que, eventualmente, pueda sustanciarse sobre los hechos, asegurando, como ha sido el caso, mediante el dictado de las correspondientes medidas cautelares, los resultados del mencionado proceso.

Así las cosas, el alegato nuclear de la impugnante se apoya en la tramitación simultánea de un procedimiento penal en fase de instrucción sobre los mismos hechos, que, de terminar con una declaración de inexistencia de estos o de ausencia de autoría de los mismos por la presunta responsable contable, la situaría en un supuesto de indefensión proscrita legalmente, hallándose ya indefensa en fase de actuaciones previas por no haber estado asistida debidamente por letrado.

En puridad, lo que plantea la recurrente es su teórico desamparo ante las consecuencias negativas que se derivarían para su patrimonio, en caso de que, finalmente, recayera resolución firme penal contradictoria con las resoluciones dictadas por la Delegada-Instructora de las Actuaciones Previas nº 140/12. Este planteamiento no puede prosperar, ya que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias de 26 de julio de 1983 y 21 de mayo de 1984-, como la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia –

sentencias de 26 de febrero de 1993 y 21 de mayo de 1994-, han señalado que, en razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la responsabilidad contable, es legalmente posible el enjuiciamiento de unos mismos hechos por ambas jurisdicciones, con plena autonomía jurisdiccional, relativa tanto a la apreciación y valoración de unos determinados hechos probados, como a la concreción de las consecuencias jurídicas que pueden desprenderse de los mismos, pues en una y otra jurisdicción son distintos los criterios de enjuiciamiento y, además, las normas aplicables en sede penal y en sede contable tienen una estructura finalista y eficacia jurídica distinta.

Pero esa compatibilidad debe, no obstante, matizarse en el sentido de que, cuando se parte de unos mismos hechos y se les somete a un doble enjuiciamiento, penal y contable, la declaración de existencia o inexistencia de los mismos y de su autoría ha de ser única, correspondiendo, en principio, su fijación a la jurisdicción penal como prevalente.

Existe, por lo tanto, en dichos casos una vinculación en cuanto a los hechos declarados probados y a su autoría, debiendo aceptarse los mismos de plano por la sentencia que se dicte a posteriori por otro Juzgado o Tribunal, pues una cosa es el juicio de valor acerca de unos determinados hechos, que puede ser diferente en ambas jurisdicciones, y otra declarar la existencia, o no, de unos hechos y su autoría, pues una supuesta contradicción en este caso entre dos resoluciones judiciales, no sólo vulneraría los expresados principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, sino que, además, y como ha reconocido la apuntada jurisprudencia constitucional, iría en contra de la más elemental lógica jurídica.

En coherencia con lo razonado en el Fundamento Jurídico Segundo sobre los perfiles del cauce impugnatorio del art. 48.1 de la Ley 7/1988, esta Sala no puede, por esta vía, entrar a conocer de cuestiones relativas a la calificación jurídica de los presuntos responsables, ni tampoco del fondo del asunto, sino que debe ceñirse, para no desbordar el ámbito del recurso ni alterar el reparto competencial de las instancias en que se articula la función jurisdiccional contable, a los supuestos contemplados en el precepto (producción de indefensión o denegación de la práctica de alguna diligencia), o, en general, a actuaciones de orden público que, por su carácter, resulten de imperativa e inexcusable observancia.

En consecuencia, no puede prosperar la pretensión de suspensión del Acta de Liquidación Provisional ni de las providencias de requerimiento de pago y embargo de bienes, por la razón que invoca la impugnante en el sentido de que la jurisdicción penal está conociendo de los mismos hechos que aquí se debaten. La sola lectura de los señalados artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.3 de la Ley 7/1988, evidencia, como ha declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias de 27 de septiembre de 1991 y 10 de febrero de 1995, y, según ha mantenido esta misma Sala, entre otras, en sentencias de 30 de septiembre de 1992,

25 de febrero de 1993,

24 de marzo de 1994 y

10 de marzo de 1995, que la jurisdicción contable, no sólo es compatible con la actuación del orden jurisdiccional penal, sino que incluso tiene preferencia sobre éste para determinar la responsabilidad civil dimanante de la comisión de ilícitos penales como la malversación de caudales públicos, y, en general, de todos aquellos que determinen un menoscabo en los fondos públicos y que se haya ocasionado por quien tenga a su cargo el manejo, administración o custodia de los mismos.

Carece, asimismo, de fundamento su alegada indefensión basada en no haber intervenido en el proceso penal ni haber sido asistida por abogado en la fase de actuaciones previas, pues lo cierto es que, no obstante no hallarse prevista con carácter preceptivo la intervención letrada en el referido procedimiento de instrucción contable (arts. 46 a 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril), DOÑA A. B. P. compareció a la Liquidación Provisional de presunto alcance celebrada el día 20 de diciembre de 2012, por medio de la Procuradora de los Tribunales, Doña Almudena Rodríguez Pérez, a la sazón Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, a quien había conferido poder general para pleitos, en especial para actuar ante el Tribunal de Cuentas, en virtud de escritura pública de 17 de diciembre de 2012. Esta Letrada, en la representación que ostentaba en dicho acto, formuló las alegaciones que estimó oportunas en defensa de la posición de la SRA. B. P., sobre la procedencia de suspender el procedimiento hasta tanto recayera resolución firme en el procedimiento penal abierto acerca de los mismos hechos en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander (Diligencias Previas nº 2747/2012).

No cabe deducir, por ello, que se haya producido indefensión, en el sentido del art. 24 de la Constitución, conforme ha sido interpretado por abundante doctrina de esta Sala de Justicia, debiendo recordarse, también, la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión, que exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados.

En cuanto a la doctrina de esta Sala de Justicia, ya se tiene declarado que se trata de una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente haya podido producirse un perjuicio al recurrente, (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio y Auto de 3 de diciembre de 2008). En el presente caso, no se han puesto de manifiesto circunstancias que hayan producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y defensa de la recurrente, ni ha habido limitación de los medios de prueba de los que pudo servirse, ni de su participación durante la instrucción, sin perjuicio de que la misma pueda discrepar de la decisión de la Delegada Instructora sobre la prosecución de las actuaciones previas por los cauces legalmente previstos, mediante la conclusión de la Liquidación Provisional practicada y el posterior dictado de las providencias de 20 de diciembre de 2012, de reintegro, depósito o afianzamiento y de 17 y 31 de enero de 2013, de embargo de bienes y derechos, así como de embargo de determinada finca. Tal discrepancia es legítima, pero no cabe apreciar aquella limitación probatoria ni la omisión de diligencia alguna con resultado perjudicial a su posición (el Tribunal Constitucional, en sentencias, de 11 de junio de 1984, 8 de octubre de 1985, y esta Sala, en sentencias de 30 de noviembre y

28 de marzo de 1996), han razonado al respecto que “la indefensión se produce precisamente cuando se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del oportuno proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”.

En lo que respecta a la petición subsidiaria contenida en el SEGUNDO OTROSÍ del primer escrito de recurso presentado con fecha 27 de diciembre de 2012 frente a la Liquidación Provisional y requerimiento de pago o afianzamiento de 20 de diciembre anterior, y, concretamente, en lo que se refiere a la solicitud de aplazamiento para afianzar las cantidades establecidas por la Delegada Instructora, para el supuesto de que no se dejara sin efecto el citado requerimiento de pago, esta Sala de Justicia, dentro del concreto ámbito marcado por el recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al que antes se ha hecho referencia, no aprecia que se haya producido indefensión alguna para la SRA. B. P., ya que la práctica del referido requerimiento corresponde al Delegado Instructor, viniendo impuesta dicha actuación por lo establecido en el artículo 47.1. f) de la repetida Ley 7/1988, y no estando prevista otra opción en la normativa sectorial de la responsabilidad contable. Al margen de ello, si se examina el escrito de 20 de diciembre de 2012 dirigido por la Secretaria de Actuaciones de la instrucción a DOÑA A. B. P., mediante el que se da traslado a la misma de copia de la Liquidación Provisional y de la Providencia de requerimiento, se comprueba que en dicho escrito, además de reflejar las cuentas de consignación para efectuar el ingreso de la cantidad reclamada, bien en efectivo o por transferencia bancaria tradicional, bien por banca electrónica, se hace referencia a la posibilidad de afianzar mediante aval bancario o a través del ofrecimiento de bienes susceptibles de anotación preventiva de embargo, incluyéndose, asimismo, un teléfono para aclarar cualquier punto que la declarada, con carácter previo y provisional, responsable contable pudiera desear. Al no atenderse el requerimiento, se dictó Providencia de 17 de enero de 2013 por la Delegada Instructora acordando el embargo de bienes y derechos de la SRA. B. P., y, posteriormente, el 31 de enero siguiente se dictó nueva Providencia en la que se acordaba el concreto embargo sobre un inmueble, siendo evidente que el lapso de tiempo transcurrido, se corresponde con el plazo de un mes de aplazamiento que la recurrente había solicitado como petición subsidiaria, sin que conste que la misma hubiera afianzado las cantidades requeridas u ofrecido otros bienes susceptibles de embargo.

Por todo lo razonado, no procede sino desestimar los recursos interpuestos contra la Liquidación Provisional practicada en las Actuaciones Previas nº 140/12, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Santander, Cantabria, y contra la providencia de requerimiento de reintegro, depósito o afianzamiento, ambas de fecha 20 de diciembre de 2012, así como contra las providencias de 17 de enero de 2013, de embargo de bienes y derechos y de 31 de enero de 2013, de embargo de finca determinada de la titularidad de DOÑA A. B. P., sin que se aprecien, al amparo de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

III FALLO.

La Sala acuerda: Desestimar el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, número 2/13, interpuesto por Dª Almudena Rodríguez Pérez, en nombre y representación de DOÑA A. B. P., contra la Liquidación Provisional y providencias de requerimiento de pago o depósito y de embargo practicadas en las Actuaciones Previas nº 140/12, Entidades Locales, Ayuntamiento de Santander, Cantabria, de fechas respectivas, 20 de diciembre de 2012 y 17 y 31 de enero de 2013, las cuales se confirman en su integridad. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no cabe recurso alguno.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.