AUTO nº 34 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 10 de Diciembre de 2012
| Fecha | 10 Diciembre 2012 |
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil doce
En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, integrada como se expresa al margen, ha resuelto dictar el siguiente
AUTO
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-125/09, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejo de la Mujer), Madrid, como consecuencia del recurso interpuesto contra el Auto de 22 de febrero de 2012, de modificación de medidas cautelares, dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento. Ha sido parte recurrente el Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN, a cuya pretensión se ha adherido el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia, de 02conformidad con los siguientes:
Con fecha 22 de febrero de 2012 se dictó Auto en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-125/09, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejo de la Mujer), Madrid, por el que se acordó modificar las medidas cautelares adoptadas respecto de DOÑA ESPERANZA N. E. y declarar afecto a las resultas del proceso el depósito de 3.492,02 realizado, en la Cuenta de Consignaciones del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, con fecha 24 de enero de 2012, con levantamiento del embargo trabado sobre la finca nº 21.292.
Mediante escrito de 7 de marzo de 2012, el Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado el 22 de febrero de 2012, reseñado en el Apartado anterior, solicitando que, tras los trámites oportunos, se declare aquél no conforme a Derecho y se mantenga la medida cautelar adoptada y, por tanto, el embargo trabado.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 30 de marzo de 2012 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las partes para que, en el plazo de quince días, pudieran formular su oposición.
El Ministerio Fiscal, por escrito de 17 de abril de 2012, se adhirió al recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, remitiéndose a su escrito de 7 de febrero de 2012, en el que se oponía a la modificación de la medida cautelar solicitada.
El Letrado DON JOSÉ MARIANO BENÍTEZ DE LUGO GUILLÉN, actuando en nombre y representación de DOÑA ESPERANZA N. E., mediante escrito de 27 de abril de 2012, formuló oposición al recurso interpuesto, solicitando que se desestimara éste y se declarase conforme a Derecho el Auto recurrido y la modificación de la medida cautelar adoptada en el mismo, con condena en costas a la parte apelante.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de 18 de mayo de 2012, se acordó admitir los escritos del Ministerio Fiscal y del Letrado DON JOSÉ MARIANO BENÍTEZ DE LUGO GUILLÉN, referenciados en el apartado anterior de esta resolución, dando traslado de los mismos a las partes y, asimismo, se acordó dar traslado al apelante del escrito de adhesión al recurso, para que, en el plazo de diez días, pudiera, si interesase a su derecho, oponerse a la adhesión planteada.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de fecha 7 de junio de 2012, se admitió el escrito presentado por el Letrado de la Comunidad de Madrid en evacuación de la Diligencia de Ordenación de 18 de mayo, y se dio traslado a las partes. Asimismo, por esta resolución, visto el estado del procedimiento, se elevaron estas actuaciones a esta Sala y se emplazó a las partes para que comparecieran, en el plazo de treinta días, ante la misma.
Por escrito de 16 de julio de 2012, el Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento remitió a la Sala de Justicia los autos correspondientes a la pieza de apelación de modificación de medidas cautelares, que deriva del procedimiento de reintegro nº A-125/09, a fin de sustanciar el recurso interpuesto contra el Auto dictado el 22 de febrero de 2012.
Recibida la documentación señalada en el Apartado anterior en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de 12 de septiembre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 35/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz, pasando los autos, a fin de que se preparase la pertinente resolución.
Por escrito de la Secretaria de la Sala de Justicia de 12 de septiembre de 2012, se comunicó al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz que, siguiendo el turno establecido, le había correspondido la ponencia del presente recurso.
Por escrito de la Secretaria de la Sala de Justicia de 2 de octubre de 2012 se pasaron los autos al Consejero Ponente a fin de que preparase la pertinente resolución.
Por Providencia de 23 de octubre de 2012, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto el día 7 de noviembre de 2012, no habiéndose podido celebrar dicha votación en esa fecha.
Por Providencia de 22 de noviembre de 2012 se acordó señalar para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2012.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 35/12, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.
El Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN ha solicitado que se declare el Auto dictado, el 22 de febrero de 2012, en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-125/09, del ramo de Comunidades Autónomas (Consejo de la Mujer), Madrid, por el que se acordó modificar las medidas cautelares adoptadas respecto de DOÑA ESPERANZA N. E. y declarar afecto a las resultas del proceso el depósito de 3.492,02 realizado en la cuenta de consignaciones de este Tribunal con fecha 24 de enero de 2012, con levantamiento del embargo trabado sobre la finca nº 21.292, no conforme a Derecho y que se mantenga la medida cautelar adoptada y, por tanto, el embargo trabado en su día, al entender que no procede la minoración de la medida cautelar hasta que no haya una resolución firme sobre la responsabilidad contable. Justifica su pretensión en que el Auto impugnado manifiesta que, aunque la sentencia dictada en primera instancia no es firme, el fumus boni iuris que originariamente se tuvo en cuenta ha perdido buena parte de su intensidad, y, sin embargo, la apariencia de buen derecho no es el único criterio a la hora de adoptar y determinar la cuantía de una medida cautelar, debido a que es oportuno valorar también el riesgo de inejecución de la sentencia que se dicte en el caso de que el recurso fuera estimado y, atendiendo, en este sentido, al criterio de que la demandada con el carácter de responsable directa no ha podido otorgar garantía alguna, por lo que es evidente que hay un riesgo de que la responsabilidad contable que se solicita no pueda hacerse efectiva. Considera, además, que no ha lugar a la solicitud formulada de modificación del embargo trabado, limitándolo a la cuantía correspondiente al importe a que ha sido condenada la solicitante, mediante la Sentencia de 16 de diciembre de 2011, dado que la cuantía que se garantiza, de 3.492,02 , es muy inferior a la que todavía resulta controvertida de 33.908,14 .
El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011, por el que se solicita que se declare la responsabilidad contable por el importe reclamado en la demanda.
El Letrado DON JOSÉ MARIANO BENÍTEZ DE LUGO GUILLÉN, actuando en nombre y representación de DOÑA ESPERANZA N. E., ha interesado que se dicte resolución por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, y que se declare conforme a Derecho el Auto recurrido y la modificación de la medida cautelar adoptada en éste, con condena en costas a la parte apelante, alegando, en síntesis, con carácter previo, que el representante de la Comunidad de Madrid no había efectuado alegación alguna a la solicitud de reducción y sustitución de la medida cautelar en su día adoptada, de lo que cabía inferir la ausencia de una voluntad real y seria de oponerse a la modificación acordada en el Auto apelado, y, además, que la medida cautelar inicialmente adoptada era ya, de por sí, notablemente rigurosa, habida cuenta de la responsabilidad meramente subsidiaria de su mandante, del carácter ganancial de la vivienda, que la vivienda fue ofrecida como garantía en la confianza de que ésta se limitaría a la parte proporcional de la deuda de que la Sra. N. pudiera responder, habiéndose extendido, sin embargo, la traba al total del presunto alcance. Añade a lo anterior, el hecho de que la garantía exigida a DOÑA PALOMA MICAELA G. S., responsable contable directa, se limitó al embargo de su pensión y que no se ha adoptado medida cautelar alguna respecto a la otra responsable contable subsidiaria, DOÑA CONSOLACIÓN M. G.. Por último, manifiesta que su representada ha acreditado el ingreso de la cantidad de 3.492,02 en la Cuenta de Consignaciones del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, a que asciende el perjuicio originado a los fondos públicos cifrado en la Sentencia de primera instancia dictada el 16 de diciembre de 2011 y que, asimismo, la responsable contable directa, a la fecha del Auto recurrido había ingresado la cantidad de 1.481,97 , como consecuencia de las retenciones que se le vienen practicando en su pensión en virtud del embargo acordado.
Para la resolución de la pretensión impugnatoria planteada, esta Sala de Justicia debe analizar si se debe proceder a la modificación de las medidas cautelares adoptadas en su día para garantizar la presunta responsabilidad contable de DOÑA ESPERANZA N. E. y, en concreto, al levantamiento del embargo trabado sobre la finca nº 21.292, acordado por Auto de 22 de febrero de 2012, partiendo de lo dispuesto en el artículo 744 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el que se basa el órgano de primera instancia para fundamentar la resolución recurrida.
El precitado artículo 744 dispone que absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Secretario judicial ordenará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta. En este caso se dará cuenta al Tribunal y éste, oída a la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso, y previo aumento del importe de la caución, resolverá lo procedente sobre la solicitud del recurrente, mediante auto. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas.
Por tanto, es indudable que las medidas cautelares, por esencia, están abocadas a extinguirse al mismo tiempo que el proceso de declaración, pero, excepcionalmente, se autoriza al órgano judicial a que, previa audiencia de la parte contraria, pueda potestativamente mantenerlas o sustituirlas por otras tras una sentencia que no haya adquirido firmeza, atendidas las circunstancias del caso, siendo, pues, varios los requisitos que establece dicho artículo para que no proceda de inmediato al alzamiento de las medidas cautelares, esto es, que el recurrente solicite su mantenimiento, que se oiga a la parte contraria, y que las circunstancias del caso lo aconsejen.
En el supuesto que nos ocupa, el Ministerio Fiscal, quien ostenta, junto con la entidad perjudicada, la legitimación activa en los procedimientos jurisdiccionales contables, conforme dispone el artículo 55.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se opuso a la modificación de la medida cautelar solicitada, mediante escrito de 7 de febrero de 2012, al haber sido interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia, en el que se solicitaba que se declarase la responsabilidad contable por el importe reclamado en la demanda y, por ello, resultaba insuficiente la cantidad depositada por DOÑA ESPERANZA N. E.. Por tanto, esta Sala deberá determinar si, a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal, existen circunstancias que aconsejen el levantamiento del embargo trabado sobre la finca nº 21.292, propiedad, con carácter ganancial, de DOÑA ESPERANZA N. E.
El Auto apelado señala que sin perjuicio del pronunciamiento que en su día se adopte respecto al fondo de la controversia latente entre los litigantes en el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta el principio de equidad que debe ponderarse en la aplicación de las normas, lo cierto es que el carácter subsidiario de la responsabilidad solicitada y declarada respecto de Doña Esperanza N. E. y la manifiesta desproporción existente entre el importe de la demanda inicial, el importe de los perjuicios fijados en la sentencia de instancia y la medida acordada en su día, así como el carácter temporal, provisional y condicionado que deben tener las medidas cautelares, permiten justificar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 744, apartado segundo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la reducción de la medida cautelar adoptada respecto de Doña Esperanza N. E. al importe de 3.492,02 euros, cantidad en que se fijó en la sentencia de instancia su responsabilidad subsidiaria.
Esta Sala, sin embargo, no comparte el criterio manifestado por el órgano a quo, al entender que subsistía en ese momento, con base en el deber primario de tutela, la apariencia de buen derecho para mantener la anotación preventiva de embargo, acordado por la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 109/08 (de las que dimanó este procedimiento), practicada el 2 de febrero de 2010 en el Registro de la Propiedad nº 1 de Colmenar Viejo, al Tomo 1.484 del Archivo, Libro 546 de Tres Cantos, obrante al folio 77, finca 21.292 -antes finca 13.477 de Colmenar Viejo-, letra A, puesto que, no obstante, los fundamentos reseñados en el Auto apelado, es un hecho evidente que dicha resolución no era firme y que, por tanto, podía ser revocada en la segunda instancia.
Confirma lo anterior los siguientes hechos:
1) Haber interpuesto el Letrado de La Comunidad de Madrid recurso de apelación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 12 de enero de 2012, contra la Sentencia de primera instancia dictada el 16 de diciembre de 2011, y ser objeto principal de controversia en dicho recurso la cuantía de la responsabilidad contable declarada en la Sentencia de primera instancia, respecto de las tres demandadas, que, en concreto, en el caso de Doña Esperanza N. se fija en 33.908,14 en el citado recurso.
2) Haber ingresado la declarada responsable contable directa en la Sentencia recurrida, DOÑA PALOMA MICAELA G. S., del importe reclamado por la parte actora (45.454,52 ), a la fecha del Auto recurrido, únicamente la cantidad de 1.481,97 .
3) No haber prestado la otra declarada responsable subsidiaria, DOÑA CONSOLACIÓN M. G., garantía alguna.
Estas circunstancias, teniendo en cuenta, además, el carácter de la responsabilidad contable que, como subespecie de la civil, está orientada a reparar el daño o perjuicio causado, motivaban la necesidad de que se mantuviera el embargo trabado sobre la finca 21.292, propiedad, con carácter ganancial, de DOÑA ESPERANZA N. E., al no haber variado, a juicio de esta Sala de Justicia, en esta jurisdicción contable las causas que dieron lugar a estas medidas, por la falta de firmeza de la Sentencia de primera instancia, al estar pendiente de resolución un recurso de apelación en el que se suscitaba la cuantía de la responsabilidad contable declarada en la instancia.
Ahora bien, con independencia de lo anterior, hay que poner de manifiesto que el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN, a cuya pretensión se ha adherido el Ministerio Fiscal, carece, en este momento procesal, de efectos, ya que este órgano ad quem ha resuelto, en esta misma fecha, el recurso de apelación interpuesto por el citado Letrado (que sirvió de base para formular el presente recurso) contra la Sentencia de 16 de diciembre de 2011, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-125/09, estimando parcialmente el mismo, y declarando, respecto al supuesto que nos ocupa, responsable contable subsidiaria del alcance a DOÑA ESPERANZA N. E. por un importe de 3.492,02 . Por ello, dado que esta cantidad es la que, asimismo, se fijó en la sentencia de instancia la responsabilidad subsidiaria de la precitada Sra. N., y que ha sido consignada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, con fecha 24 de enero de 2012, a efectos de garantizar su responsabilidad, procede el levantamiento del embargo trabado sobre la finca nº 21.292, acordado por Auto de 22 de febrero de 2012.
Como consecuencia de todo lo argumentado, no procede otra cosa que desestimar, en este momento procesal, el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN, a cuya pretensión se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra el Auto de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, de fecha 22 de febrero de 2012, que se confirma en su integridad, sin que proceda la imposición de costas, en aplicación del régimen jurídico supletorio establecido en el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y, en concreto, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por apreciar la concurrencia de circunstancias que justifican su no imposición.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid DON SERGIO ALONSO DE LEÓN, contra el Auto dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, de fecha 22 de febrero de 2012, que se confirma en su integridad, sin que proceda la imposición de costas.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de contra esta resolución no procede interponer recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
