AUTO nº 35 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 10 de Diciembre de 2012

Don José Manuel de P. I., Doña María Sol P. I., Don Vicente H. R., Doña Ana Isabel N. G. y Don Ángel P. de la S. presentaron en este Tribunal de Cuentas, con fecha 24 de marzo de 2011, escrito de denuncia de unos hechos que consideraban constitutivos de responsabilidad contable. Posteriormente, con fecha de entrada 4 de mayo de 2011, formularon, a través de representante procesal, escrito de acción pública.

Una vez tramitadas las diligencias preliminares del artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento al que habían sido turnadas resolvió, por Auto de 30 de mayo de 2011, proponer el nombramiento de Delegado Instructor para la investigación de los pagos presuntamente injustificados realizados al Patronato de la Banda de Música San Sebastián, por el Ayuntamiento de Navalucillos.

La Delegada Instructora de las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, practicó liquidación provisional con fecha 13 de febrero de 2012, exponiendo que los hechos instruidos no presentaban, de forma previa y provisional, los caracteres de alcance.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, recibidas las actuaciones y tramitadas las diligencias previstas en el artículo 68 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dictó Auto con fecha de 7 de mayo de 2012 declarando no haber lugar a la incoación del proceso judicial contable por resultar de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable, procediendo el archivo de lo actuado.

Contra el citado Auto de 7 de mayo de 2012 formuló, con fecha del posterior 5 de junio, recurso de apelación la representación procesal de Don José Manuel de P. I., Doña María sol P. I., Doña Carmen P. D., Doña Ana Isabel N. G. y Don Ángel P. de la S.

El Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas resolvió, por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2012, admitir el recurso, abrir la correspondiente pieza de tramitación, y remitir copias de la impugnación al Ministerio Fiscal y a la representación legal del Ayuntamiento de Navalucillos para la eventual formulación de oposición al recurso.

Con fecha 25 de junio de 2012 el Ministerio Fiscal formuló su oposición al recurso.

Por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2012, el Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas resolvió, por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2012, abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para el presente recurso, designar ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos a la misma para la preparación de la pertinente resolución.

Con fecha 24 de octubre de 2012 se remitieron los autos a la Consejera ponente.

Por Providencia de 28 de noviembre de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el posterior día 5 de diciembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

Los recurrentes basan su impugnación en los siguientes motivos:

1. “Los hechos denunciados cumplen con los requisitos del artículo 56 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas pues se trata de actos presuntamente ilícitos, con el consiguiente daño causado a los fondos públicos por los gestores del Ayuntamiento, vulnerándose de este modo la legalidad”.

2. No concurre la “causa de inadmisión del juicio contable señalada en el artículo 68.1 in fine y 73.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.

3. La documentación aportada por el Ayuntamiento no resulta suficiente para disipar los indicios de responsabilidad contable.

4. Los hechos denunciados en los escritos de 15 de abril de 2011 y 6 de febrero de 2012, son constitutivos de un alcance en los fondos públicos.

5. El Ministerio Fiscal, en su escrito de 27 de abril de 2011, manifestó que podía existir responsabilidad contable como consecuencia de los pagos realizados al director y a otros profesores del Patronato de la Banda de Música “S. S.”, en el ejercicio 2008.

Con base en estos motivos los recurrentes solicitan la estimación de su impugnación y la revocación del Auto recurrido, ordenándose la continuación del procedimiento por sus cauces legales y exigiéndose la responsabilidad contable que proceda a los cargos y funcionarios públicos intervinientes en el presente caso.

El Ministerio Fiscal fundamenta su oposición al recurso en los siguientes motivos:

1. El Auto impugnado es ajustado a Derecho y se halla en consonancia con lo solicitado por el Ministerio Público en su escrito de 13 de marzo de 2012.

2. “La única irregularidad objeto de investigación en las Actuaciones Previas 240/11, consistente en la posible existencia de pagos y gratificaciones indebidos a dos miembros de la Banda de Música “S. S.” por parte del Ayuntamiento durante los ejercicios 2006 a 2008 ha quedado suficientemente justificada a lo largo de la tramitación de dichas actuaciones dado que, como se recoge en el Auto recurrido, tales pagos se correspondieron con servicios efectivamente realizados por dichos profesionales en la Banda de Música de la que formaban parte”.

3. No concurre en estos pagos una conducta dolosa o gravemente negligente causante de un menoscabo a los fondos públicos.

4. Las alegaciones recogidas en el recurso sobre la deficiente rendición de las Cuentas Generales del Municipio correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008 no pueden ser tenidas en cuenta en este momento dado que tales hechos no fueron incluidos en las Actuaciones Previas en virtud de Auto firme de 30 de mayo de 2011.

Con base a estos argumentos, el Ministerio Fiscal solicita que se tenga por formulada su oposición al recurso, que se desestime el mismo, y que se confirme el Auto impugnado.

Entrando ya a resolver sobre la pretensión impugnatoria planteada por los recurrentes, ésta se concreta en que esta Sala revoque la decisión de juez de instancia de no incoar juicio contable por las irregularidades puestas de manifiesto en sus diversos escritos por los actores públicos.

Estas irregularidades pueden agruparse en tres categorías:

1. Supuestas irregularidades planteadas por los recurrentes en sus escritos de denuncia y acción pública, relativas a la deficiente rendición de las cuentas generales del municipio correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008.

2. Supuestas irregularidades que no aparecen ni en el escrito de denuncia ni en el de acción pública, relativas a determinadas operaciones de tesorería que presuntamente habrían constituido operaciones fraudulentas de crédito a largo plazo encubiertas, contrarias a lo establecido en la normativa presupuestaria.

3. Supuestas irregularidades planteadas por los recurrentes en sus escritos de denuncia y acción pública, relativas a pagos a profesores del Patronato de la Banda de Música S. S.

Las presuntas irregularidades relativas a la rendición de las cuentas municipales fueron archivadas con carácter firme, en fase de Diligencias Preliminares, por Auto del Consejero de Cuentas de 30 de mayo de 2011. Los recurrentes intentaron volver a traer al objeto del proceso esos mismos hechos mediante un escrito, planteado en fase de Actuaciones Previas, que aparece citado en el recurso.

Lo cierto es que el mencionado Auto de 30 de mayo de 2011 dejó fuera del presente procedimiento de reintegro por alcance estos hechos por entender, de acuerdo con el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que no revestían manifiestamente los caracteres de alcance en los fondos públicos.

Según se desprende de la liquidación provisional practicada por la Sra. Delegada Instructora con fecha 13 de febrero de 2012, los únicos hechos instruidos fueron, en cumplimiento del citado Auto firme de 30 de mayo de 2011 antes citado, los relativos a posibles irregularidades “en los pagos realizados por el Patronato Municipal de la Banda de Música S. S. a Don Fulgencio C. R. y a Don Eugenio Jesús C. R. durante los ejercicios 2006 y 2008”. No fueron instruidos, por tanto, los hechos relativos a las posibles deficiencias en la rendición de las cuentas municipales.

No puede esta Sala de Justicia estimar el recurso en este punto pues ello supondría permitir la incoación del juicio contable por unos hechos ya archivados en este mismo procedimiento de reintegro por alcance con carácter firme y que, por tanto, no fueron objeto de instrucción a través de las oportunas Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Tal proceder no sólo vulneraría los artículos 73 y 68 de la mencionada Ley, en relación con los artículos 46 y 47 de la misma, sino que además supondría una vulneración de la Seguridad Jurídica asociada a los efectos de la firmeza de las resoluciones.

Las presuntas irregularidades relativas a determinadas operaciones de tesorería, supuestamente fraudulentas, aparentemente constitutivas de operaciones a largo plazo encubiertas y contrarias a lo establecido en la normativa presupuestaria, como antes se dijo, no se plantearon ni en la denuncia ni en la acción pública por los ahora recurrentes. Estos hechos se formulan por primera vez, en el presente proceso, en el trámite de audiencia sobre no incoación del juicio contable y luego se reiteran en el escrito del recurso formulado contra el Auto de 7 de mayo de 2012, por el que el Consejero de Cuentas archivó el presente procedimiento de reintegro por alcance.

Las mencionadas irregularidades, además, aparecen en un escrito de 15 de abril de 2011, mencionado en el presente recurso por los impugnantes, pero que sin embargo no obra en autos pues se formuló en un proceso distinto, en concreto, en el procedimiento de reintegro por alcance C 189/11-0, que fue archivado por Auto del Consejero de Cuentas de 16 de febrero de 2012 sobre la base de que no cabía incoar juicio contable porque los hechos, de forma manifiesta e inequívoca, no implicaban supuesto alguno de responsabilidad contable. Este auto tiene carácter firme.

Tampoco cabe, por tanto, estimar el recurso en este punto pues ello supondría provocar la incoación del juicio contable por unos hechos que no han sido denunciados ni examinados en las Diligencias Preliminares del presente proceso, ni instruidos en su fase de Actuaciones Previas y que, además, han sido archivados con carácter firme en un procedimiento de reintegro por alcance diferente del presente. La estimación del recurso en las presentes circunstancias supondría, nuevamente, la infracción de los artículos 68 y 73 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 46 y 47 de dicha Norma, así como una vulneración de la Seguridad Jurídica asociada a los efectos de las resoluciones firmes.

Esta Sala de Justicia debe limitar su examen y resolución, en el presente recurso, por tanto, a la cuestión de si debe mantenerse o revocarse la decisión de no incoar acordada en la instancia, pero exclusivamente respecto a los hechos admitidos como presuntamente generadores de responsabilidad contable por alcance en la fase de Diligencias Preliminares, instruidos en la fase de Actuaciones Previas, y examinados en el trámite de decisión sobre la no incoación, esto es, los relativos a los pagos relacionados con el Patronato Municipal de Música S. S.

En efecto, de acuerdo con el Auto del Consejero de Cuentas de 30 de mayo de 2011, que tiene carácter firme, dictado en la fase de Diligencias Preliminares, los únicos hechos a investigar en fase de instrucción y a examinar en fase jurisdiccional, en el presente procedimiento de reintegro por alcance, eran única y exclusivamente los relativos a “los pagos presuntamente injustificados realizados al Patronato de la Banda de Música S. S., por el Ayuntamiento de Navalucillos”.

Por su parte, la liquidación provisional practicada en fase de instrucción, como antes se dijo, indica que los únicos hechos investigados fueron, en cumplimiento del Auto antes aludido, las posibles irregularidades en los pagos realizados por el Patronato a dos de sus profesores.

En coherencia procesal, el Auto apelado, dictado por el Consejero de Cuentas con fecha 7 de mayo de 2012, lo que examina únicamente son las presuntas irregularidades instruidas, esto es, como ya se ha dicho, las relativas a los pagos relacionados con el Patronato Municipal de Música S. S. y declara, respecto a ellas, la no incoación del juicio contable.

Alegan los recurrentes que concurre responsabilidad contable por alcance como consecuencia de estos pagos y que así lo reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de 27 de abril de 2011.

Debe decirse, con carácter previo, que el aludido escrito del Ministerio Público se presentó en fase de Diligencias Preliminares, sobre la base de la información y documentación obrantes en los autos en aquel momento procesal, y antes por tanto de que se practicara la oportuna instrucción. Una vez concluidas las actuaciones previas por el Delegado Instructor, el Ministerio Fiscal, en el trámite de audiencia sobre no incoación del juicio contable y a la vista de los resultados de la instrucción, se manifestó en cambio a favor de que no se incoara el proceso (escrito de 13 de marzo de 2012). Este es el mismo criterio que ha mantenido en su escrito de oposición al presente recurso de 21 de junio de 2012.

Por lo que respecta a la adecuación a Derecho de la decisión del Consejero de primera instancia de no incoar juicio contable por los controvertidos pagos del Patronato, debe valorarse poniendo al artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y a la interpretación jurisprudencial del mismo, en conexión con los concretos hechos examinados y con la documentación obrante en los autos sobre los mismos.

De acuerdo con el aludido precepto de la Ley de Funcionamiento, la no incoación del juicio contable cabe cuando de las actuaciones instructoras resultare de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable.

Esta Sala de Justicia (

Autos, entre otros, de 20 de julio de 2011 y 5 de octubre de 2010) ha venido defendiendo que la interpretación del mencionado artículo 68.1 de la Ley Procesal Contable debe hacerse de forma restrictiva para evitar la vulneración del principio pro actione, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución. Sin embargo esta misma doctrina jurisprudencial reconoce que se dan casos en los que la no incoación del juicio contable resulta ajustada a Derecho porque deriva de situaciones que el propio legislador ha considerado merecedoras de archivo.

En los aludidos Autos y en otros similares, ha recordado esta Sala que el Tribunal Constitucional ( por todas, Sentencia 60/2002, de 11 de marzo) mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma, ya que el aludido derecho tiene naturaleza prestacional y configuración legal, estando su ejercicio sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador.

Esa misma Jurisprudencia de esta Sala de Justicia Contable, señala que el archivo del procedimiento ex artículo 68.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, cabe cuando los hechos enjuiciados no aparecen, de forma clara e inequívoca, como generadores de un menoscabo real, efectivo, económicamente evaluable e individualizado, en bienes o derechos de titularidad pública. Para que pueda prosperar una acción de responsabilidad contable es necesaria una “perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público”. El principio pro actione “no alcanza a que la Jurisdicción Contable mantenga abierto un procedimiento sobre unos hechos irrelevantes para la misma”.

En el presente caso, la corrección jurídica de la no incoación del juicio contable debe valorarse, como exige el artículo 68.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atendiendo a los resultados de la instrucción practicada en fase de actuaciones previas.

En la liquidación provisional de 13 de febrero de 2012 se recogen las conclusiones siguientes, respecto a los hechos investigados:

1. Pagos realizados a D. Eugenio Jesús C. R..

   Constan en autos los siguientes documentos justificativos:

   - Certificación expedida por el Secretario Interventor del Ayuntamiento, de 26 de octubre de 2011, en la que se señala que el interesado ejerció las funciones de profesor titular de la Banda de Música durante los ejercicios 2006 y 2008.

   - Actas de las sesiones del Patronato en las que se cita al Sr. C. R. como profesor y director de la Banda musical ( folios 13 y siguientes de la pieza de Actuaciones Previas).

   - Documentación acreditativa de los pagos realizados al citado profesor, durante el ejercicio 2006, en concepto de gratificaciones, por su condición de director, con cargo al presupuesto del Patronato, y en concepto de nómina, por su actividad como profesor, con cargo a los fondos del Ayuntamiento.

   - Documentación acreditativa de los pagos realizados al Sr. C. R. durante el ejercicio 2008, en concepto de nóminas pagadas con cargo a los fondos del Ayuntamiento en las que aparecen los conceptos salariales que le correspondían como profesor y otro adicional que se le satisfacía como director.

   - Documento expedido por el Alcalde del Ayuntamiento y Presidente del Patronato, de 20 de diciembre de 2011, en el que explica los servicios prestados por el interesado que le fueron remunerados en concepto de gratificaciones.

   De la mencionada documentación deduce la Sra. Delegada Instructora que los pagos realizados a D. Eugenio Jesús C. R., objeto del presente proceso, lo fueron como remuneración de unos servicios efectivamente prestados por el mismo al Ayuntamiento y al Patronato, en su condición de director y profesor de la Banda de música.

2. Pagos realizados a D. Fulgencio C. R..

   Obran en autos los siguientes documentos justificativos:

   - Certificación expedida por el Secretario Interventor del Ayuntamiento, con fecha 26 de octubre de 2011, en la que señala que el interesado ejerció las funciones de profesor de la Banda de Música durante los ejercicios 2006 y 2008.

   - Acta del Patronato constatando la necesidad de incorporar a un profesor más para dar respuesta a la necesaria calidad de la enseñanza a impartir (folios 33 y siguientes de la pieza de Actuaciones Previas).

   - Documentación acreditativa de los pagos realizados a D. Fulgencio C. durante el ejercicio 2006 con cargo a los fondos del Patronato, en concepto de clases de música.

   - Documentación acreditativa de los pagos realizados al mencionado profesor durante el ejercicio 2008 con cargo a los fondos del Patronato en concepto de gratificación como profesor de Banda Municipal y, en un caso, en concepto de profesor de música.

   - Documento expedido por el Alcalde del Ayuntamiento y Presidente del Patronato, de fecha 20 de diciembre de 2011, en el que expone que las retribuciones pagadas a D. Fulgencio C. lo fueron por servicios efectivamente prestados por el mismo y los concreta.

   Con base en la citada documentación, la Sra. Delegada Instructora concluye, también en este caso, que los pagos realizados a este profesor, objeto del presente proceso, lo fueron como retribución a unos servicios efectivamente prestados por el mismo a favor del Patronato.

   Pues bien, esta Sala de Justicia considera que, frente a lo argumentado por los recurrentes, la documentación incorporada al proceso a la que se acaba de aludir, resulta suficiente para concluir que los hechos examinados no reúnen los requisitos de los artículos 68.1, inciso primero, y 56.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para la incoación del juicio contable, sino que por el contrario, quedan fuera de forma clara e indubitada del ámbito de la responsabilidad contable por alcance, debiendo por lo tanto mantenerse el archivo decretado en el Auto recurrido.

   Ello es así porque, como se sostiene en dicho Auto y afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, de los hechos enjuiciados es claro que no se desprende un daño real y efectivo en los fondos públicos - requisito sine qua non para que concurran indicios suficientes de responsabilidad por alcance como para incoar un juicio contable -, ya que los pagos objeto de la controversia procesal presentan indicios suficientemente relevantes, desde el punto de vista fáctico y jurídico, de tener una causa cierta y legítima, consistente en la retribución de una serie de servicios de dirección y docencia efectivamente prestados al Patronato y al Ayuntamiento por los perceptores de las cantidades.

De acuerdo con lo expuesto y razonado debe desestimarse el presente recurso y confirmarse la resolución impugnada. En cuanto a las costas, procede su imposición a los apelantes en virtud del criterio del vencimiento, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,