Resolución nº 00/2841/2010, 28 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
ConceptoLey General Tributaria

RESOLUCIÓN:

PLENO

En la Villa de Madrid, en la fecha arriba señalada (28/10/2013) y en la reclamación económico-administrativa que, en única instancia, pende ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, interpuesta por D.ª A con domicilio en ..., contra Resolución de 22 de abril de 2010 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 7 de diciembre de 2009, de denegación de alta en nómina de pensión de orfandad por incompatibilidad con la realización de trabajo activo.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: D.ª A, tiene reconocida pensión de orfandad ordinaria causada por su padre, fallecido el ... de ..., en virtud de acuerdo de 28 de octubre de 2009, por importe de 215,25 €, con efectos desde 1 de 0ctubre de 2009. En el citado acuerdo se señaló "incompatible desde la fecha de abono con los ingresos que pueda percibir por trabajo activo que den lugar a la inclusión en cualquier régimen de Seguridad Social".

SEGUNDO: La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, con fecha 7 de diciembre de 2009, dictó acuerdo denegando el Alta en nómina de la pensión pues conforme a los artículos 32.4 de la Ley 30/1984 y 58 del Real Decreto Legislativo 670/1987, la percepción de las pensiones de orfandad son incompatibles con la percepción de haberes por trabajo activo que permitan la inclusión del titular en cualquier Régimen Público de Seguridad Social y a través de la declaración formulada por la interesada se observa que desarrolla trabajo activo en el sector privado.

TERCERO: Notificado el anterior acuerdo el 15 de diciembre de 2009, según cédula de aviso de recibo obrante en el expediente, la Sra. A interpuso recurso de reposición el 21 de enero de 2010, alegando que realiza trabajo por cuenta propia, como profesional de la abogacía, sin pertenecer ni estar incluida en el régimen público de Seguridad Social y sin realizar ningún trabajo por cuenta ajena, por lo que no es de aplicación lo acordado por la Dirección General de Costes de Personal y tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de orfandad reconocida, y añade que en este sentido se ha manifestado la Audiencia Nacional en sentencia de 18 de septiembre de 2009, en la que se recoge el criterio de ese Tribunal Central de que no pueden reputarse haberes los ingresos que derivan de una actividad profesional o empresarial.

CUARTO: Con fecha 22 de abril de 2010 la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, desestimó en su totalidad el recurso interpuesto, por considerar que a tenor de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, se estableció la obligatoriedad, de los profesionales en ejercicio de la Abogacía, de Afiliarse al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-, siempre que no optasen por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social del correspondiente Colegio Profesional. Dicha Ley fue modificada por el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, estableciendo el deber principal de darse de alta en el RETA, estando exentos quienes optaran por la correspondiente Mutualidad Profesional, siempre antes de que se hubiera constituido con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y la adscripción al correspondiente Colegio hubiera sido obligatoria. "Parece que, aún cuando se permita la inclusión de los abogados en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social, desde el momento en que el abogado, incorporado después del 10 de noviembre de 1995, opta por integrarse en su Mutualidad de Previsión Social o el abogado, ejerciente de su actividad profesional con anterioridad a la citada fecha, elige continuar en tal Mutualidad de la Abogacía, según la referida Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de Seguridad Social quedaría vedada para estos abogados su inclusión en el tan citado régimen especial de la Seguridad Social, por lo que cabría concluir que el ejercicio de la abogacía, por cuenta propia, sería compatible con la percepción de la pensión de orfandad al no permitir ese ejercicio profesional su inclusión en ningún régimen público de Seguridad Social, una vez ejercitado el derecho de opción regulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995". No obstante, la Sentencia de 25 de enero de 2000 del Tribunal Supremo, dictada para unificación de Doctrina, se ha pronunciado sobre la tan citada modificación legal operada por las Leyes 30/1995 y 50/1998, declarando: "... a) Desde una interpretación histórica de dichos preceptos .... lo que se deduce es que la Ley 30/1995 sustituye una prohibición anteriormente existente, la de determinados profesionales de afiliarse al RETA, por la obligación de hacerlo, si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional ... b) Desde una interpretación lógica y teleológica de la misma normativa :... opción que la contempla como suficiente pero no como contradictoria o impeditiva de la primera ... impone la obligación del alta en el RETA y acepta como sustitutoria de la misma la incorporación a la Mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades... 4. En definitiva, la normativa de 1995 y la posterior de 1998 .... En ningún punto de tales disposiciones se aprecia que se considere incompatible la afiliación al RETA con la permanencia en la Mutualidad, sino que lo único que se prevé es la necesidad de figurar incorporado al uno o a la otra, sin que de ello pueda deducirse que impida que esa permanencia en los dos se dé.... ". La contundente Sentencia del Alto Tribunal clarifica que cada colegiado puede optar por la pertenenciaa al RETA o a la Mutualidad de Previsión de la Abogacía, o incluso a ambos puesto que no existe incompatibilidad entre los dos heterogéneos sistemas de protección: uno privado y otro público. En definitiva, la Ley 30/1995 ha dispuesto la necesidad de cubrir un mínimo, conformándose con la incorporación a una Mutualidad de Previsión cuando el interesado ha optado por ello en lugar de por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pero no dispone prohibición ni incompatibilidad entre ambos, de manera que no impide la permanencia en los dos"... "Por otra parte, en la Resolución de 15 de febrero de 1999 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social se contiene una relación de mutualidades obligatorias en fecha 10 de octubre de 1995, que se consideran alternativas al RETA, entre las que figura la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija". "TERCERO.- De acuerdo con la referida Sentencia del Alto Tribunal, la Ley 30/1995 en su redacción dada por la Ley 50/1.998 y la antes citada Resolución de 15 de febrero de 1999; los abogados ejercientes por cuenta propia están obligados a afiliarse al RETA excepto cuando opten por incorporarse a la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía, e incluso pueden estar simultáneamente de alta- en ambos sistemas de previsión social. Y, como quiera que la percepción de la pensión de orfandad es incompatible "con la percepción de ingresos por trabajo activo que permita la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social", según la dicción literal del artículo 58 del TRCP-1987, el término "permita" expresa que no impide o que hace posible, luego, dado que el ejercicio de la abogacía por cuenta propia, no impide o permite el alta en el RETA cuando se ejercita la opción por la Mutualidad General de la Abogacía, los ingresos provenientes de tal actividad profesional sonn incompatibles con la percepción de las pensiones de orfandad reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984."

QUINTO: Contra el anterior acuerdo, que consta notificado el 30 de abril de 2010, la interesada interpuso el 26 de mayo de 2010, reclamación económico-administrativa solicitando se deje sin efecto la resolución del Centro Gestor y se le reconozca su derecho a percibir la pensión de orfandad, en base a las siguientes argumentaciones: que se incorporó al Colegio de Abogados de Madrid, como Abogado ejerciente en el año 1981 y en dicha fecha se le exigió como requisito obligatorio la inclusión en la Mutualidad General de Previsión de la Abogacía a la que sigue perteneciendo, es decir, en el momento en que comienza su ejercicio profesional no tiene alternativa; posteriormente la normativa se modificó con ocasión de la promulgación de la Ley 30/1995, si bien se consideraba excluyente la afiliación a la Seguridad Social de la incorporación a la Mutualidad de Abogados, siendo este el caso de la que suscribe, siendo ya en esa fecha acreedora de la pensión de orfandad al haber fallecido su madre y viuda del causante el 1 de mayo de 1992; si bien con posterioridad se permitió la posibilidad incluso de pertenecer a los dos regímenes, no se le podía obligar a abonarse a dos sistemas de previsión o a renunciar a la Mutualidad en la que llevaba muchos años abonando las cuotas y reitera de nuevo las alegaciones vertidas en el recurso de reposición.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, plazo y legitimación para la interposición de la reclamación, en la que la interesada solicita que se declare la compatibilidad entre la percepción de la pensión de orfandad que le fue reconocida y la realización de trabajo activo como abogado en ejercicio y se proceda a su alta en nómina; ello no obstante, atendida la fecha de notificación del acuerdo impugnado, el 15 de diciembre de 2009, y la de interposición del recurso, 21 de enero de 2010, este Tribunal Central debería examinar como cuestión previa si fue extemporáneo el recurso, siguiendo así el criterio por el mantenido en diferentes resoluciones y que fue confirmado en el Pleno de 29 de junio de 2010, con arreglo al cual: "Como ya ha tenido ocasión de mantener este Tribunal Central en su resolución R.G. 1288/1977, de 9 de junio de 2009, Fundamento de Derecho "Tercero".- La declaración de extemporaneidad del recurso de reposición en una instancia revisora posterior, prescindiendo de las cuestiones de fondo planteadas, ha sido analizada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de Octubre de 2001 (FD 6º), que razonó que no podía estimarse la existencia de la reformatio in peius, "pues ésta implica agravar la situación del recurrente, lo que no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado". La reformatio in peius tiene lugar, según dicha Sentencia, cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que ha quedado el recurrente con la resolución impugnada, el cual de esta forma, experimenta el efecto contrario al perseguido con el ejercicio del recurso, introduciéndose así un elemento disuasorio al ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva. Es el cambio en la situación jurídica y no la variación en la argumentación lo que se exige para hablar de la existencia de reformatio in peius, que supone una agravación objetiva de una resolución aceptada. La agravación objetiva existe, en palabras de la STC de 17 de Julio de 1995 (STC 120/1995), cuando la decisión de un concreto medio de impugnación ocasiona un empeoramiento o agravamiento de la situación jurídica en que queda el recurrente, lo que en al plano judicial sería una modalidad de la incongruencia, que afectaría al principio de tutela judicial. En este caso no ha existido una agravación objetiva de la situación jurídica, al ser desestimatoria de la pretensión la resolución de la Administración, aunque fuera por motivos distintos. Al haber sido impugnada la resolución desestimatoria del recurso de reposición, fue la propia entidad recurrente la que permite al TEAC hacer uso del artículo 237 de la Ley 58/2003, General Tributaria, según el cual, las reclamaciones y recursos económico-administrativos someten a conocimiento del órgano competente para su resolución todas las cuestiones de hecho y de derecho que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados, sin que en ningún caso pueda empeorarse la situación inicial del reclamante. Cuarto.- En consecuencia, transcurrido el plazo del mes sin haberse interpuesto recurso de reposición, el acto inicial de la Oficina Gestora se transformó jurídicamente en un acto firme y consentido, sin que la Administración pueda cambiar su naturaleza jurídica en virtud de una resolución expresa errónea, ya que la única forma de actuar contra estos actos son los llamados "procedimientos especiales de revisión". En estos supuestos, el Tribunal, caso de impugnarse la resolución del recurso de reposición, debe declarar la extemporaneidad del mismo y así lo ha hecho en ocasiones anteriores (TEAC, RG 2913/2006, de 22 de noviembre de 2006; RG 3374/2006, de 30 de mayo de 2007, en las que desestimó las reclamaciones interpuestas sin entrar a examinar las cuestiones planteadas por el reclamante".

SEGUNDO: Sin embargo, con posterioridad al citado acuerdo del Pleno, el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia afirma que inadmitir un recurso por extemporaneidad después de haberlo desestimado previamente entrando a conocer del fondo del asunto, ignora la imposibilidad de modificar los actos propios de las Administraciones Públicas declarativos de derechos, agravando la situación del administrado. Así, dicho Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de Mayo de 2012, (Sala de lo contencioso-administrativo) ha considerado que: "Con respecto a los aspectos formales de las resoluciones impugnadas es evidente que la Administración no puede, después de dictar una resolución desestimatoria de un recurso, por razones de fondo, cuyas fechas antes hemos referido, sustituirla por otras resoluciones posteriores que acuerdan la inadmisión de los recursos antes desestimados. Tal comportamiento ignora la imposibilidad de modificar los actos propios declarativos de derechos empeorando la situación del administrado. No cabe duda que inadmitir un recurso después de haberlo desestimado supone agravar la situación del administrado sin sujetarse al procedimiento establecido para ello".

En el mismo sentido las Sentencias de dicho Tribunal (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 6-6-2012 -Recurso de Casación núm. 5236/2009- y de 18-9-2012 -Recurso de Casación núm. 4898/2009-, diciendo ambas: "Sobre tal cuestión, debemos estar a la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, de 4 de enero de 1996 (RJ 1996, 1789), dictada en el recurso nº 2289/1992, donde afirmábamos: Es evidente la extemporaneidad del recurso de reposición, lo que de acuerdo con el artículo 82.e) de la propia Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741) antes citada debe conducir a la inadmisibilidad del recurso, pero como tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentencias, tales como las de 19 de abril de 1.983 (RJ 1983, 2225), 22 de febrero de 1.985 (RJ 1985, 1231), 1 de julio de 1.986 , 9 de marzo de 1.987 , 3 de octubre de 1.990, 17 de diciembre de 1.991 y 18 de enero de 1.993 (RJ 1993, 2823), la naturaleza meramente instrumental del recurso de reposición como presupuesto formal de acceso a la vía contenciosa, el principio espiritualista que informa esta jurisdicción y la exigible máxima potenciación del derecho de acceso a la Justicia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836), son razones más que suficientes para rechazar la denegación de la apertura del proceso por extemporaneidad del recurso de reposición cuando interpuesto éste, fue objeto de una resolución expresa sobre el fondo del mismo por la Administración, que al hacerlo, superó, caso de haberse producido, el obstáculo procedimental por un acto propio, que no puede después desconocer o contradecir, y aunque hay también alguna sentencia opuesta a esta tesis, proclamando la inadmisibilidad del recurso contencioso, en caso de reposición extemporánea, aunque hubiera recaído resolución expresa sobre el mismo, tal como la de 31 de enero de 1.990, el principio de unidad de doctrina, siguiendo la más generalizada, en coordinación con la necesaria seguridad jurídica dimanante de ello, induce a este órgano jurisdiccional a estimar la parte del motivo de casación, aducido por la parte, atinente a la indebida declaración de inadmisibilidad decretada en la sentencia recurrida, procediendo pues a entrar a conocer del fondo del asunto. Procede en consecuencia la estimación del presente motivo de impugnación".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 9-10-2012 -Recurso 5901/2009-, dice lo siguiente: "En cuanto al motivo primero, discrepa la recurrente del sentido del fallo alegando que el recurso promovido en su día contra la resolución del Jurado de Expropiación que fijaba el justiprecio fue admitido a trámite y resuelto por la Administración demandada, sin que en ningún momento ésta apreciara extemporaneidad alguna. Sobre esta cuestión hemos tenido ocasión de pronunciarnos en la sentencia de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 7278) (recurso de casación 5236/2009 ), con ocasión de otro recurso de casación promovido por la misma sociedad recurrente en relación con la misma operación expropiatoria, y la resolución de la misma parte de la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 4 de enero de 1996 ( RJ 1996, 1789) , dictada en el recurso nº 2289/1992, donde afirmábamos lo siguiente: (...)".

Se significa que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 18 enero 1993 (RJ 1993, 2823), que se cita en estas Sentencias de 9-10-2012, de 6-6-2012 y de 18-9-2012, consideró lo siguiente: "Tal como declara la sentencia de instancia existe una reiterada doctrina jurisprudencial [Sentencias, entre otras, de 17-12-1991, 19 y 3 octubre 1990, 9-3-1987, 22-2-1985 y 19-4-1983, que establece que cuando el recurso de reposición interpuesto extemporáneamente es resuelto por la Administración en atención a motivos de fondo, no puede después aquélla invocar dicha extemporaneidad ante la Jurisdicción, para conseguir la inadmisibilidad del recurso interpuesto y como esto es lo que sucede en el presente supuesto, el principio de unidad de doctrina que preside la actuación de los órganos de esta jurisdicción, impone la confirmación del criterio adoptado por aquella sentencia".

TERCERO: A la vista de las Sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, se va a proceder por esta Resolución a un cambio en el criterio hasta ahora sostenido para adecuarlo a la línea jurisprudencial indicada y por ello, constando en el expediente que el recurso de reposición fue presentado el 21 de enero de 2010 y fue expresamente desestimado el 22 de abril de 2010, procede entrar a conocer sobre el fondo de la reclamación formulada, pese a que el recurso de reposición hubiese sido presentado extemporáneamente.

CUARTO: En lo que respecta a la cuestión de fondo planteada, esto es, si procede, o no, dar de alta en nómina la pensión de orfandad, para lo que previamente debe examinarse si su percibo es o no compatible con la actividad que desempeña, debe señalarse, en primer lugar que el criterio sentado por este Tribunal que invoca la reclamante y que fue confirmado por la Audiencia Nacional en la sentencia de 18 de septiembre de 2009, no resulta de aplicación al presente supuesto, por cuanto hace referencia al artículo 58 del RDL 670/87, en la redacción vigente hasta el 1 de enero de 2009 que establecía: "Las pensiones de orfandad de Clases Pasivas en favor de mayores de veintiún años reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984 y que se hubieran causado con anterioridad al 3 de agosto de 1984 en el caso del personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, o con anterioridad a 1 de enero de 1985 en otro caso, siempre que sus perceptores no estuvieran incapacitados para todo tipo de trabajo desde antes de cumplir dicha edad y tuvieran derecho además al beneficio de justicia gratuita, serán incompatibles con la percepción de haberes por trabajo activo que permitan la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social". Por lo que este Tribunal Central mantuvo: "no basta la afiliación a un Régimen de Seguridad Social para entender concurrente el supuesto de incompatibilidad previsto en el artículo 58 del Real Decreto Legislativo 670/1987, siendo necesario además la percepción de haberes, no pudiendo reputarse como tales los ingresos que derivan de una actividad empresarial o profesional, pues los "haberes" se han entendido siempre, en cuanto "activos", como sinónimos de sueldos, gratificacioasignaciones, etc. obtenidos por la ejecución de un trabajo personal por cuenta ajena, pero nunca del ejercicio de una actividad por cuenta propia, empresarial o profesional, por lo que aunque se estimase, a los solos efectos dialécticos, puesto que la expresión se ha mantenido según se ha dicho en los tres citados preceptos, que la finalidad de éstos hubiera sido la de establecer una incompatibilidad amplia, la realidad es que el legislador no la estableció así, debiendo prevalecer la "mens legis" sobre la hipotética "mens legislatoris"." razones estas que le llevaban a estimar las reclamaciones planteadas al no concurrir el supuesto de incompatibilidad que motivaba la denegación de alta en nómina de las pensiones de orfandad reconocidas, por no ser perceptores de haberes aunque su actividad permitiera su inclusión en el Régimen Especial de Autónomos como trabajadores por cuenta propia, pero la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en su Disposición final Primera, punto 3, da una nueva redacción al citado artículo 58 del Texto Refundido de 1987 y donde antes se hablaba de haberes por trabajo activo ahora habla de ingresos por trabajo activo, expresión más genérica que debe entenderse que comprende todo tipo de contraprestación por el ejercicio de una actividad que da lugar a la inclusión en un Régimen Público de Seguridad Social.

QUINTO: Sentado lo que antecede y en lo que respecta a la alegación de la reclamante de que como profesional de la abogacía, ni pertenece ni está incluida en un Régimen Público de Seguridad Social, este Tribunal en su resolución de 24 de noviembre de 2011 tras recoger el contenido del artículo 58 antes citado: -según la modificación operada por la Disposición Final Primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009-, y señalar que dicho artículo supuso la adaptación al art. 165 de la Ley General de la Seguridad Social, único Régimen Especial de la misma que no tenía establecida la total incompatibilidad genérica de la percepción de una pensión con la realización de un trabajo, dado que en regulaciones anteriores se hablaba de "haberes por trabajo activo" y ahora se dice "ingresos por trabajo activo", en sus fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto, que a continuación se transcriben, analizó si los profesionales de la abogacía, cuando están dados de alta en la Mutualidad de Previsión de la Abogacía, se encuentran incluidos en el supuesto de hecho previsto en el tan citado artículo 58, señalando al respecto: "CUARTO: La Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados dispuso la Integración en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales. A su vez, el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre estableció que "La disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, queda redactada de la siguiente forma: 1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos... No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre ... 2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del artículo 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social, y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud".

El espíritu de dichas Leyes era el de que los profesionales que estaban integrados en sus Mutualidades de Previsión respectivas, estuvieran afiliados y en Alta en un Régimen de Seguridad Social, obligatorio para ellos a partir de ese momento; no obstante lo cual a los encuadrados hasta entonces -10 de noviembre de 1995- en un Colegio Profesional, se les dio la opción de continuar solo en dicho Colegio y/o darse de alta en el RETA, dentro del principio de cobertura total en la Seguridad Social para todos los españoles que ejercieran una actividad, cualquiera que fuera. QUINTO: El reclamante, abogado en ejercicio, no figura ni ha figurado en alta en ningún Régimen de Seguridad Social, sin embargo, si bien no obra en el expediente cual es su situación, según la Resolución del Centro Gestor de 29 de octubre de 2009, está incluido en una Mutualidad de Previsión de su Colegio Profesional, lo que el no desmiente. Al respecto, es de cita obligada la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000, dictada en unificación de Doctrina, que dice lo siguiente: "3. Sin embargo, a pesar de la remisión reiterada de la norma a esa opción, y de la interpretación hecha por la Administración en el mismo sentido en la Resolución de 1996 antes citada, no puede afirmarse que en ella se esté utilizando dicho término en el sentido de configurar la opción por el Régimen de Autónomos o por la Mutualidad como una alternativa incompatible, cual la Tesorería que recurre sostiene, y ello por las siguientes razones: a) Desde una interpretación histórica de dichos preceptos no se puede olvidar que cuando se dicta la Ley 30/1995 lo que existía era una norma -el art. 3, apartado final del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto- que como excepción a la obligación genérica de que todo trabajador autónomo debe afiliarse al Régimen Especial -RETA- disponía que «no obstante lo dispuesto en los números anteriores, la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de aquellos trabajadores de esta naturaleza que para el ejercicio de su actividad profesional necesiten, como requisito previo, integrarse en un Colegio o Asociación Profesional se llevará a cabo a solicitud de los órganos superiores de representación de dichas Entidades y mediante Orden Ministerial". Es esta norma que prohibía esa afiliación directa a dichos profesionales la que fue sustituida por la contraria, contenida en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, según la cual para las personas que teniendo la condición de autónomos «... se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social» ... Por lo tanto, desde la mera contemplación de esta evolución normativa lo que se deduce es que la Ley 30/1995 sustituye una prohibición anteriormente existente, la de determinados profesionales de afiliarse al RETA, por la obligación de hacerlo, si bien esa obligación permite que se sustituya por la posibilidad opcional de incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional, si la tiene; ... opción que la contempla como suficiente pero no como contradictoria o impeditiva de la primera. En este mismo sentido incide la nueva redacción dada a dicha disposición transitoria por el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ... pues, después de disponer en su apartado 1, primero, la obligación de solicitar, en su caso la afiliación, y, en todo caso, el alta en el RETA de quienes ejerzan una actividad por cuenta propia cuando el colectivo profesional no estuviera ya integrado en él, dispone en su apartado 1 tercero que «... quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieran optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional», estableciendo igualmente en el apartado 2, segundo, de la misma, que «los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior, deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a cabo la adaptación...» Con lo que impone la obligación del alta en el RETA y acepta como sustitutoria de la misma la incorporación a la Mutualidad, sin ulteriores previsiones definidoras de incompatibilidad entre ambas posibilidades... 4. ... pero es una opción vinculada a la obligatoriedad de figurar necesariamente incorporados en uno u otro Régimen... En ningún punto de tales disposiciones se aprecia que se considere incompatible la afiliación al RETA con la permanencia en la Mutualidad, sino que lo único que se prevé es la necesidad de figurar incorporado al uno o a la otra, sin que de ello pueda deducirse que impida que esa permanencia en los dos se dé. La Ley 30/1995, dispuso en conclusión la necesidad de cubrir un mínimo, y se conforma con la incorporación a una Mutualidad de Previsión cuando el interesado -solo en esa fecha- ha optado por ello en lugar de por el RETA, pero no dispone prohibición ni incompatibilidad entre ambas ... ".

Por tanto, a los efectos de la obligatoriedad de su afiliación y alta en un Régimen de Seguridad Social, por la realización de una actividad, la situación del reclamante, dado de alta y pagando unas cuotas/cotizaciones para tener una cobertura de Seguridad Social en una Mutualidad de Previsión -según opción que realizó en su momento-, es una situación asimilada a la obligatoriedad de estar en alta y cotizando en un Régimen de Seguridad Social, en el presente caso el Régimen E. de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, en el que se habría incorporado de haber ejercitado esta opción. SEXTO: Finalmente, y en relación con lo establecido en el Art. 58 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en virtud de la modificación operada por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre que estableció la Incompatibilidad con ingresos por trabajo activo, se ha de significar que al disponer "... serán incompatibles con la percepción de ingresos por trabajo activo que permita la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social" no es posible entender el vocablo permita como optativo, sino que se ha de entender como sinónimo de "que de lugar a la inclusión", ya que es obligatoria la citada inclusión según lo expuesto en los fundamentos anteriores. Dicha interpretación está avalada por diversas sentencias, entre otras la Sentencia núm. 936/2000 de 29 septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, que dice "... Hecha tal aclaración, el art. 58 del Decreto 670/87, de 30 de abril, hace incompatible la percepción de pensiones de orfandad, reconocidas a favor de mayores de 21 años y causadas al amparo de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984 y que se hubieran causado con anterioridad al 3 de agosto de 1984, en el caso del personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, o con anterioridad al 1 de enero de 1985, en otro caso, con la percepción de haberes por trabajo activo que permitan la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social ... ". Y ello es así debido a la obligatoriedad de su inclusión cuando se ejerce una actividad, a tenor del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en sus Artículos 7, 12 y concordantes.

Por todo ello la declaración de baja en nómina por incompatibilidad de la pensión con el trabajo activo es conforme a derecho."

SEXTO: En el supuesto analizado la reclamante, según manifiesta, realiza trabajo por cuenta propia, como profesional de la abogacía, incorporada a su Mutualidad desde el año 1981, situación asimilada a la de estar dada de alta y cotizando en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que resulta de aplicación la incompatibilidad establecida en el artículo 58 del Real Decreto Legislativo 670/1987 e improcedente el alta en nómina de la pensión de orfandad.

Vistos los preceptos mencionados y demás de General aplicación,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN PLENO, ACUERDA: Desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por Dª A, contra Resolución de 22 de abril de 2010 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 7 de diciembre de 2010, de denegación de alta en nómina de pensión de orfandad por incompatibilidad con la realización de trabajo activo, que se confirma.

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