SENTENCIA nº 9 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Marzo de 2013

El 2 de julio de 2012, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-163/10 en cuyo fallo se acordó:

“Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Cabrales y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifra en CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (43.650,75 €) los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Cabrales.

2. Se declara responsables contables directos solidarios de dicho alcance, en las cuantías que se dirán a continuación, a Don J. A. P. P., Don C. A. G. y en cuanto herederos de Don F. N. G., por la transmisión de su responsabilidad, con los límites previstos en el artículo 38.5 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, a Doña María D. F. G., Don F A. N. F., Don M. N. F. y Don C. N. P. Todo ello en los siguientes términos:

   2.1 Por la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CIENTO DIECISIETE EUROS Y VEINTINUEVE CÉNTIMOS (38.117,29 €) de principal se declara responsables contables directos a Don J. A. P. P. y a los herederos de Don F. N. G.. Se les condena de forma solidaria al pago de dicha cifra, así como al abono de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que, a día de hoy, ascienden a la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.502,66 €).

   2.2 Por la cantidad de MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.144,69 €) de principal se declara responsables contables directos a Don C. A. G. y a los herederos de Don F. N. G. Se les condena de forma solidaria al pago de dicha cifra, así como al abono de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que, a día de hoy, ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (247,27 €).

   2.3 Por la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.654,79 €) de principal se declara responsables contables directos a los herederos de Don F. N. G. Se les condena de forma solidaria al pago de dicha cifra, así como al abono de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que, a día de hoy, ascienden a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (669,33 €).

   2.4 Por la cantidad de MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.733,98 €) de principal se declara responsable contable directo a Don J. A. P. P., a quien se le condena de forma solidaria al pago de dicha cifra, así como al abono de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que, a día de hoy, ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (451,74 €).

3. Respecto al pago de las costas procesales no se hace expresa imposición, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

4. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del Ayuntamiento de Cabrales.”

Las representaciones de D. C. N. P. y de Dª Mª D. F. G., D. F A. N. F. Y D. M. N. F. mediante sendos escritos de 3 de septiembre de 2012 y la representación de D. J. A. P. P. mediante escrito de 4 de septiembre de 2012, interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia de 2 de julio de 2012.

Por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2012 se acordó admitir a trámite los recursos de apelación interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

La representación del Ayuntamiento de Cabrales se opuso a los recursos de apelación de D. C. N. P. mediante escrito de 31 de octubre de 2012, de Dª Mª D. F. G., D. F A. N. F. Y D. M. N. F. mediante escrito de 2 de noviembre de 2012 y de D. J. A. P. P. mediante escrito de 5 de noviembre de 2012. Asimismo, el 5 de noviembre de 2012 se recibió escrito de la representación de D. J. A. P. P. oponiéndose a los recursos de apelación en lo que contradijesen lo expuesto por esta parte en dicho escrito y el Ministerio Fiscal por escrito de 29 de noviembre de 2012 interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por diligencia de ordenación de 4 de diciembre de 2012 se acordó dar traslado de los escritos de oposición a las demás partes y elevar las actuaciones a la Sala de Justicia emplazando a las partes para que compareciesen en el plazo de treinta días.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y los escritos de personación, por diligencia de ordenación de 28 de diciembre de 2012 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón y, encontrándose concluso el recurso, pasar los autos a la Ponente.

Por providencia de 27 de febrero de 2013 se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de D. J. A. P. P. afirma que la sentencia recurrida determina que se ha producido un alcance sin tomar en consideración la falta de validez del acta de fecha 23 de marzo de 2007 que no tiene firma, y cuyo contenido fue negado por su representado y por D. Tomás Fernández López en su declaración en las Diligencias Previas nº 303/2011 seguidas en el Juzgado de Instrucción de Llanes (Asturias). Asimismo, señala que la situación laboral del Sr. B. fue aprobada, conocida y consentida por el Pleno, al igual que fueron aprobados los Presupuestos y Cuentas anuales por mayoría, limitándose su representado en su condición de Alcalde a dar orden general de pago de las nóminas de los trabajadores del Ayuntamiento, que fueron materialmente realizados por el Secretario-Interventor. Afirma que no concurre en su representado la nota de subjetividad ya que las cotizaciones y detracciones de IRPF fueron realizadas por el Secretario Interventor que era a quien correspondían estas funciones, conociendo éste, y no el Alcalde, las formalidades técnicas y legales de dicha actuación. Señala que no se puede cuantificar el daño con la documental que obra en autos ya que ni se ha declarado la nulidad ni se han impugnado las cuentas de los años 2004 a 2007; no están aportadas todas las nóminas, faltando en concreto las de enero de 2005 y enero de 2006; existen vicios formales en otras al no figurar el sello del Ayuntamiento; y no se ha justificado debidamente el importe a que ascienden las cuotas abonadas a la Seguridad Social por parte del Ayuntamiento de Cabrales como empleador del Sr. B.. Finalmente considera que no hay daño para los caudales públicos porque las cuantías de las que trae causa este procedimiento no han salido nunca del sector público, y porque si bien el Ayuntamiento solicitó la devolución de las cantidades abonadas a la TGSS y a la AEAT, no ha agotado la vía administrativa ni la jurisdiccional en dicha reclamación.

Las representaciones de D. C. N. P. y de Dª Mª D. F. G., D. F A. N. F. Y D. M. N. F. piden la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que sean absueltos de cualquier tipo de responsabilidad contable y subsidiariamente, se reduzca su responsabilidad en las cuantías, bien de 27.426,29 € correspondiente a las cuotas abonadas a la Seguridad Social por parte del empleador y cuya cuantía real no se ha podido acreditar, bien en la cifra que resulte de descontar las cuotas abonadas a la Seguridad Social por el Ayuntamiento y las correspondientes al IRPF que se correspondan con las nóminas no aportadas o aportadas de forma defectuosa. Afirman los apelantes que no puede transmitirse a los causahabientes de D. F. N. G. la responsabilidad contable, siendo necesario para que esto ocurra dos requisitos: la aceptación de la herencia y que se haya sucedido al responsable contable. Siguen señalando que cuando se aceptó la herencia de D. F. N. G., éste no era ni responsable ni presunto responsable contable, ya que no se había iniciado ningún procedimiento contra él. Entienden también que en algunas nóminas falta el sello del Ayuntamiento y que se ha incluido la cantidad de 27.426,29 € bajo el título de “COSTES S.S.” siendo imposible saber si está bien calculado su importe, ya que se debían haber aportado los resúmenes de los costes sociales del Sr. B. Finalmente afirman los apelantes que no hay daño para los caudales públicos porque éstos no han salido nunca del erario público ni se ha agotado por el Consistorio la vía administrativa, económico-administrativa o contencioso-administrativa para tratar de recuperar las cantidades entregadas a otras dos Administraciones Públicas.

La representación del Ayuntamiento de Cabrales se opone a los recursos de apelación afirmando que comparte el criterio de la juzgadora cuando sostiene que para determinar si se ha producido un alcance no es necesario tomar en consideración el Acta de 23 de marzo de 2007, sino simplemente los hechos que se recogen como probados en la relación de documentos incorporada a la sentencia. Señala, asimismo, que las nóminas del Sr. B. no son pagos que traen causa de una vulneración de la Ley de Presupuestos, sino órdenes de pago mensuales que no tienen el amparo de acuerdos previos del Pleno. Sigue afirmando que concurre el elemento subjetivo en la conducta del Alcalde ya que durante tres años se estuvo pagando en un artificio contable, tiempo más que suficiente para que el recurrente en su condición de empleador adoptase las medidas oportunas. A su juicio, sí hay daño en los fondos del Ayuntamiento porque es irrelevante que los caudales menoscabados hubiesen ido a parar a patrimonios públicos o privados, y porque esos fondos no pueden ser recuperados ya que la TGSS entendió que no procedía la devolución de las cuotas no afectadas por prescripción por haber sido ingresadas maliciosamente. Respecto a la alegación de la no transmisibilidad de la responsabilidad contable señala que lo que se transmite no es la responsabilidad contable sino la deuda derivada de tal declaración, habiéndose iniciado el procedimiento dentro del plazo de los cinco años previsto para el ejercicio de la responsabilidad contable, en el que los herederos como sucesores procesales de D. F. N. G. han intervenido con todas las garantías. En cuanto a la impugnación de la cantidad fijada en la sentencia apelada entiende que no cabe en sede de apelación poner en juicio la documental aportada por el Ayuntamiento porque en la instancia no se impugnó ninguno de estos documentos, por lo que deben constituir plena prueba; porque además se acordó en el procedimiento de reintegro por alcance dictar sentencia sin necesidad de recibir el pleito a prueba, previa audiencia de las partes, por tratarse exclusivamente de una cuestión jurídica; y porque la alegada falta de acreditación de las cuotas de la Seguridad Social y retenciones de IRPF se compadecen mal con el hecho de que las cuentas generales de los ejercicios 2004 a 2007 fueron aprobadas sin reserva alguna.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la resolución recurrida afirmando que el Alcalde tiene legitimación activa porque a él le corresponde la autorización del gasto, disposición, reconocimiento y liquidación de la obligación, así como la ordenación del pago, y que su actuación pudo ser incluso dolosa ya que autorizó unos pagos a sabiendas de que eran indebidos con la finalidad de beneficiar a otra persona. En cuanto a la transmisión de la responsabilidad contable a los causahabientes afirma que desde la sentencia de la Sala de Justicia de 29 de julio de 2007 por la aceptación de la herencia, independientemente del estado en que se encuentre el proceso, los causahabientes suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones. Finalmente manifiesta estar de acuerdo con que existe un alcance porque el Ayuntamiento ha sufrido un menoscabo patrimonial, pero esos pagos indebidos suponen unos ingresos indebidos en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda, por lo que se genera un enriquecimiento injusto en éstas. Considera, por ello, que se debe valorar esta circunstancia ya que según el Tribunal Supremo el enriquecimiento injusto está vinculado al principio de equidad que, obviamente, debe ser tenido en cuenta en toda sentencia.

Por último, la representación de D. J. A. P. P. se opone a los otros recursos de apelación en cuanto que no cabe imputar culpa alguna a la actuación de su representado ya que no sabía que la condición de liberado tenía que ser aprobada por el Pleno, que no conoció cómo se pagaba al Sr. B., y que era el Interventor el que regía la contabilidad y procedimientos del Ayuntamiento.

Entrando a conocer de las pretensiones de las partes procede alterar el orden en que han sido planteadas analizándose en primer lugar sí ha existido o no un daño para los caudales públicos, ya que la estimación de este motivo haría innecesario el análisis de los demás. Las partes recurrentes entienden que no ha existido daño para los caudales públicos porque éstos no han salido nunca del erario público ni se ha agotado por la Corporación local la vía administrativa, económico-administrativa o contencioso-administrativa para tratar de recuperar las cantidades entregadas a otras dos Administraciones Públicas. Y el Ministerio Fiscal si bien entiende que hay un alcance porque el Ayuntamiento ha sufrido un menoscabo patrimonial, considera que se han realizado unos ingresos indebidos en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda que generan un enriquecimiento injusto en éstas que debe ser valorado por esta Sala de Justicia.

Es hecho no controvertido por las partes y así ha quedado acreditado en autos, que con cargo a los fondos del Ayuntamiento de Cabrales entre el 19 de octubre de 2004 y el 19 de junio de 2007, se hicieron fraudulentamente unos pagos a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, que correspondían a unas supuestas nóminas de un Concejal que no tenía reconocida la dedicación exclusiva y que nunca llegó a recibirlas, puesto que reintegraba su importe de forma automática al ingreso. El Ayuntamiento de Cabrales pidió la devolución de estas cantidades y la Tesorería General de la Seguridad Social en Asturias anuló el alta y desestimó dicha petición por entender que parte de las mismas estaban prescritas, y que las demás habían sido ingresadas maliciosamente, no procediendo en este caso dicha devolución conforme a lo dispuesto en el art. 23.1.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En cuanto a las cantidades ingresadas en la Agencia Tributaria también se pidió la rectificación de las autoliquidaciones, siendo desestimada por haberse presentado la solicitud de forma extemporánea. A ello hay que añadir que el Ayuntamiento abrió un expediente reclamando al Concejal los importes abonados a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria, habiéndose cerrado sin obtener el reintegro.

Estos hechos acreditan que en los caudales públicos del Ayuntamiento de Cabrales se ha producido un daño, ya que con cargo a ellos se han hecho unos pagos indebidos a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria cuyo importe no ha podido ser reintegrado. Tampoco consta en autos que además de este proceso contable se esté tramitando procedimiento alguno en vía administrativa o jurisdiccional para obtener la devolución de esas cantidades, habiendo prescrito ya la posibilidad de su reclamación puesto que el último de estos pagos se hizo en el año 2007.

Los recurrentes consideran que no hay daño porque esas cantidades no han salido del erario público. Sin embargo, es doctrina de esta Sala de Justicia que los pagos realizados en concepto de IVA o IRPF constituyen un daño para los caudales públicos de las Corporaciones Locales cuando se realizan como consecuencia de pagos sin justificación alguna por no haber quedado acreditados cuales fueron los servicios que se retribuyeron, debiendo incluirse el importe total satisfecho (

Sentencia 11/2009, de 12 de mayo). En este sentido, cabe señalar que en la

Sentencia de esta Sala de Justicia 14/2007, de 23 de julio, se afirma que: “El daño patrimonial experimentado por el erario público local abarca toda la cuantía de los fondos que nunca debieron salir de dicho erario y que, en consecuencia, no debieron transferirse ni a los perceptores particulares ni a la Administración Tributaria, pues no existía causa legal que amparara la transmisión patrimonial descrita. Y todo ello sin perjuicio de las posibles acciones que, en su caso, pudieran ejercitarse para reclamar las cantidades que fueron objeto de retención”.

En cuanto a la valoración del posible enriquecimiento injusto alegado por el Ministerio Fiscal conviene recordar que para que concurra éste, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 11 de mayo de 2004 y 12 de diciembre de 2012, deben cumplirse una serie de requisitos:

"

1. El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

2. El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

3. La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

4. La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento."

En el presente caso la acción ejercitada es una acción de responsabilidad patrimonial por daños causados por el gestor de fondos públicos en los caudales de la Corporación Local, sin que en este proceso intervengan como legitimados ni la Seguridad Social ni la Agencia Tributaria, Administraciones perceptoras de las cantidades pagadas indebidamente, y respecto de las que el Ministerio Fiscal ha alegado que se produce un enriquecimiento injusto. Pero es que además, como ya ha quedado expuesto, entre los requisitos del enriquecimiento injusto se encuentra la inexistencia de justa causa entendiendo por ésta aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina, requisito éste de inexistencia de justa causa que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa ya que la no devolución de las cantidades por parte de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social se ampara en la previsión legal de prescripción y en lo dispuesto en el art. 23.1.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social según el cual “no procederá la devolución de cuotas u otros recursos ingresados maliciosamente sin perjuicio de la responsabilidad de todo orden a que hubiere lugar”.

Debe añadirse que la jurisprudencia ha reconocido el posible enriquecimiento injusto de la Administración, si bien en su mayor parte en el ámbito de la contratación administrativa (STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10 de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública. Su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, además de asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, por lo que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración. Es evidente, que en el caso enjuiciado no concurren estos requisitos ya que los ingresos en la Seguridad Social y en la Agencia Tributaria se hicieron con un fin claramente malicioso, como lo demuestra el hecho de que el Concejal al que se referían no tenía derecho al cobro de salario por no haberse aprobado por el Pleno su dedicación exclusiva, y a que se creó la ficción de la percepción de un salario que nunca recibió porque de forma automática a los pagos, hacía los reintegros en las arcas del Ayuntamiento.

La representación de D. J. A. P. P. afirma que la sentencia recurrida determina que se ha producido un alcance sin tomar en consideración la falta de validez del acta de fecha 23 de marzo de 2007 que carece de firma, y cuyo contenido fue negado por su representado y por D. Tomás Fernández López en su declaración en las Diligencias Previas nº 303/2011 seguidas en el Juzgado de Instrucción de Llanes (Asturias).

Esta parte planteó en la audiencia previa la falta de validez de ese Acta, afirmándose en el Fundamento de Derecho Noveno de la resolución impugnada que para determinar si se ha producido o no un alcance no es necesario que se tome en consideración dicho documento, siendo suficiente con los hechos que se recogen como probados en la propia sentencia.

De lo expuesto cabe concluir que en la resolución impugnada sí se tiene en cuenta el Acta y que precisamente el órgano a quo, atendiendo a la valoración conjunta de la prueba practicada, declara la existencia de un alcance sin que dicho documento, cuya validez no considera necesario analizar, tenga una fuerza decisiva en la declaración de un daño para los caudales públicos de la Corporación Local.

En cuanto a la cuantificación del alcance señalan los apelantes que no puede realizarse con la documental que obra en autos ya que ni se ha declarado la nulidad ni se han impugnado las cuentas de los años 2004 a 2007; no están aportadas todas las nóminas, faltando en concreto las de enero de 2005 y enero de 2006; existen vicios formales en otras al no figurar el sello del Ayuntamiento; y no se puede saber cómo están calculadas las cuotas pagadas por el Ayuntamiento como empleador del Sr. B., pidiendo las representaciones de D. C. N. P. y de Dª Mª D. F. G., D. F A. N. F. Y D. M. N. F., de forma subsidiaria a la declaración de la inexistencia de alcance, que se reduzca éste en la cuantía de 27.426,29 €.

En la sentencia de instancia se declaró, como ya ha quedado expuesto, la existencia de un daño en los caudales públicos del Ayuntamiento de Cabrales como consecuencia de los pagos realizados en concepto de IRPF y de Seguridad Social, incluyendo tanto las cantidades retenidas al propio trabajador, como las que han de ser soportadas por el empleador. El Secretario del Ayuntamiento de Cabrales con fecha 19 de octubre de 2009 elaboró un Informe en el que indicaba que el Sr. B. reintegró las cantidades que recibía como sueldo líquido pero no las cantidades pagadas a la Hacienda Pública en concepto de IRPF ni las cotizaciones a la Seguridad Social, ascendiendo todas ellas a la cantidad de 51.435,05 €, que recoge en un cuadro adjunto como anexo

2. En este cuadro se individualizan los importes por años ascendiendo la cantidad pagada desde abril de 2004 a junio de 2007 en concepto de retenciones efectuadas al trabajador a 24.008,76 € y la pagada por el empleador a 27.426,29 €. En la sentencia impugnada se estimó la alegación de prescripción desde abril de 2004 hasta el 19 de octubre de 2004, reduciendo de los importes anteriormente señalados 3.281,23 € de lo correspondiente al trabajador, y 4.503,07 € de lo pagado por el empleador, con lo que la partida de alcance quedó fijada en 43.650,75 €.

Entre la documental unida a los autos se encuentran copia de las nóminas abonadas a D. J. A. B. G. por el período enjuiciado, faltando como alegan los apelantes las correspondientes a enero de 2005 y enero de 2006. Asimismo, constan los documentos TC2 en los que aparece el Sr. B. Gutiérrez entre el personal por el que cotiza el Ayuntamiento de Cabrales a la Seguridad Social como empleador, indicándose cuál es la base de su cotización, que coincide con la de las nóminas, y la tributación por Contingencias Comunes y cotización para AT y EP. También se han aportado a los autos las resoluciones de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social no accediendo a la solicitud de la devolución de las cantidades aportadas por la Corporación Local por este concepto, y el inicio y archivo del expediente de reintegro por la cantidad de 51.435,05 € a D. J. A. B. G.

Piden los herederos del Sr. N. G., de forma subsidiaria, que no se tengan en cuenta para la determinación del importe del alcance las cantidades satisfechas en concepto de cotización a la Seguridad Social, que ascienden a 27.496,29 € según el informe del Secretario del Ayuntamiento de 19 de octubre de 2009, si bien la sentencia de instancia apreció la prescripción respecto de parte de esta cantidad, reduciendo de ella el importe de 4.503,07 €.

La petición de modificación de la partida de alcance se fundamenta en defectos formales de algunas nóminas, por no tener sello del Ayuntamiento, por faltar dos de ellas y por no estar identificados los importes correspondientes a las cantidades abonadas a la Seguridad Social por parte del empleador.

Pues bien, de la documental obrante en autos ha quedado acreditado, a juicio de esta Sala de Justicia, que el Ayuntamiento de Cabrales abonó las cuotas de la Seguridad Social e I.R.P.F. del Sr. B. durante todos los meses desde octubre de 2004 hasta el 19 de junio de 2007, y ello con independencia de los defectos alegados y de que no consten dos nóminas incorporadas al procedimiento, ya que sí lo están los documentos TC2 que recogen la base de cotización del Sr. B., constando en ellos la referencia nº 401 que indica el contrato por obra o servicio determinado a tiempo completo. También constan las desestimaciones de las reclamaciones a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social de devolución de los importes abonados durante estos períodos, y el expediente abierto por el Ayuntamiento reclamando al Sr. B. estas cantidades.

Pero es que, además, los apelantes pretenden que se excluya la cantidad abonada por parte del empleador a la Seguridad Social por no estar acreditado cómo se ha calculado este importe por el Secretario del Ayuntamiento en su informe de 19 de octubre de 2009. En el procedimiento de reintegro por alcance consta en el acta de la audiencia previa que la Consejera de Cuentas en base a lo dispuesto en el art. 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordó, al existir conformidad entre las partes en relación al relato de los hechos y siendo la cuestión debatida exclusivamente jurídica, no recibir el pleito a prueba. Sin embargo, los apelantes plantean ahora cuestiones de hecho sobre las que, a su juicio, no se ha practicado suficiente prueba, yendo en contra de lo que manifestaron y consintieron en la audiencia previa, pretendiendo abrir un debate en este recurso de apelación, cuando no se sustanció en la instancia, por entender que la cuestión debatida era estrictamente jurídica. Se trata, por tanto, de una cuestión que excede del ámbito de esta apelación, ya que el Ayuntamiento presentó un informe con el cálculo de las referidas cotizaciones a cargo del empleador y adjuntó los documentos TC2 con las bases de cotización y los conceptos por los que se cotizaban, estando regulados en las correspondientes Leyes de Presupuestos los tipos impositivos por Contingencias Comunes, Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por lo que si alguna de las partes consideró que dichos importes no eran ajustados a derecho pudo, y no lo hizo, plantear dicha cuestión en la audiencia previa y pedir el recibimiento a prueba.

Finalmente, tampoco procede estimar la alegación de modificación de la partida de alcance por no haber sido declaradas nulas o impugnadas las cuentas de 2004 a 2007, ya que esta Sala de Justicia ha manifestado reiteradamente que la aprobación de las cuentas no es una aprobación de la gestión, por lo que el hecho de que esas cuentas no hayan sido anuladas o impugnadas no es obstáculo alguno para que pueda declararse alcance en los caudales públicos de la Corporación Local.

La representación de D. J. A. P. P. alega que no cabe imputar responsabilidad a su representado porque la situación laboral del Sr. B. fue aprobada, conocida y consentida por el Pleno; porque su mandante en su condición de Alcalde se limitó a dar orden general de pago de las nóminas de los trabajadores del Ayuntamiento, que fueron materialmente realizados por el Secretario-Interventor; y que no concurre en su actuación la nota de subjetividad porque desconocía que el Pleno tenía que aprobar la dedicación exclusiva, y porque las cotizaciones y detracciones de IRPF se hicieron por el Secretario-Interventor, desconociendo el Alcalde las formalidades técnicas y legales de dicha actuación.

La sentencia de instancia si bien declara que se ha causado un daño a los caudales públicos del Ayuntamiento de Cabrales por importe de 43.650,75 € imputa responsabilidad a los demandados en función de su intervención en los hechos, para lo cual atiende al criterio de declarar responsables contables directos a quienes firmaron los mandamientos de pago que obran unidos a los autos. Por ello, a D. J. A. P. P. le declara responsable contable de todos los pagos realizados excepto los correspondientes a los meses de septiembre de 2005, abril de 2007 y junio de 2007, porque esos mandamientos de pago no fueron firmados por él.

Es evidente, por tanto, que la imputación de responsabilidad se ha hecho en base a su actuación directa en los hechos, en cuanto que como ordenador de pagos fue él junto al Secretario-Interventor quienes firmaron los correspondientes mandamientos, en los que se afirma que el Alcalde-Ordenador de pagos ordena al Tesorero que satisfaga con cargo a los fondos municipales el importe de la suma de las nóminas, indemnizaciones y derechos económicos correspondientes, por todos los conceptos, a la totalidad del personal que integra la plantilla del Ayuntamiento, cuyo gasto, para el mes de referencia se aprueba; y que se abonen asimismo, las cuotas empresariales correspondientes a todos los epígrafes de la Seguridad Social.

Lo determinante para declarar su responsabilidad es su actuación como ordenador de unos pagos indebidos, siendo indiferente a estos efectos que el Pleno conociese o no esta situación por el hecho de aprobar las cuentas, porque dicha aprobación, como ya se dijo anteriormente, no supone una aprobación de la gestión realizada por el gestor de los caudales públicos.

Alega también que los mandamientos de pago eran genéricos, pero ello no exonera de responsabilidad contable al ordenador de los mismos, porque el hecho de autorizar el gasto y mandar que se hiciese el pago exige la necesaria cautela y diligencia del gestor de fondos públicos. Pero es que, además, en los documentos TC2 aportados figuran dependiendo del mes, sólo dos o tres trabajadores por los que cotizaba el Ayuntamiento por Contingencias Comunes y AT y EP, y el propio apelante ha afirmado que pensaba que el Concejal Sr. B. estaba liberado, por lo que aunque el mandamiento de pago estuviese expedido de forma genérica, el Alcalde debía saber que estaba ordenando esos pagos.

Entiende la representación de este apelante que no concurre el elemento subjetivo en su mandante porque desconocía que era necesario un acuerdo del Pleno para reconocer la dedicación exclusiva y que quien se encargaba de realizar los pagos era el Secretario-Interventor. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se consideran responsables directos a quienes ejecuten, fuercen, induzcan a ejecutar o cooperen en la comisión de los hechos o participen con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución. La declaración de responsabilidad contable directa del Sr. Pérez Prieto, como ya ha quedado expuesto, es por ordenar el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y del IRPF a la Agencia Tributaria de quien no tenía derecho a recibir remuneración por no haberse aprobado por el Pleno la dedicación exclusiva, concurriendo en su actuación negligencia grave, y no pudiendo eludir su responsabilidad por ser el Secretario a quien correspondía realizar el pago, pues éste se limitaba a ejecutar una orden aprobada por el Alcalde. El desconocimiento de los requisitos legales necesarios para el reconocimiento de la dedicación exclusiva, no excusa para su cumplimiento, y menos en un gestor de fondos públicos al que se exige una especial diligencia por la naturaleza de los caudales que maneja. No cabe, por tanto, entender que no concurre el elemento subjetivo de culpa en la actuación del Alcalde por desconocimiento de las normas del procedimiento seguido para el pago, porque es obligación de los gestores públicos velar por el cumplimiento de la legalidad en el ejercicio de sus funciones.

Por último, los causahabientes de D. F. N. G. entienden que no puede transmitírseles responsabilidad contable porque cuando aceptaron la herencia no se había iniciado todavía ningún procedimiento contra su causante, citando en apoyo de su pretensión sentencias de esta Sala de Justicia en las que se especifica que la transmisión de la responsabilidad contable sólo se produce cuando la responsabilidad ha quedado establecida antes del momento del fallecimiento del causante y no cuando, como en el presente caso se ha producido en un momento anterior, previo incluso a la iniciación de las actuaciones jurisdiccionales.

La responsabilidad contable es una responsabilidad patrimonial, de contenido puramente económico, que no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna, sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran los específicos elementos calificadores previstos en el art. 49 de la Ley 7/88.

El artículo 38.5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas recoge la transmisibilidad de la responsabilidad contable a los causahabientes del gestor de fondos públicos siendo presupuesto necesario para que esa transmisión se produzca que conste de algún modo que la herencia ha sido expresa o tácitamente aceptada, es decir, que el heredero asume su condición de tal y se hace titular de los derechos y obligaciones que se le transmiten.

Hay que tener en cuenta que el artículo 661 del Código Civil establece que los herederos suceden al difunto por el hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones y el 659 de este mismo texto legal delimita la herencia a los derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. Por tanto, conforme a estos preceptos sólo en el supuesto que dicha obligación sea transmisible por razón de fallecimiento es viable la sucesión procesal, quedando excluidas las obligaciones de carácter personalísimo en que la responsabilidad no puede ser transmitida.

En este sentido, las responsabilidades derivadas de la potestad sancionadora de la Administración se extinguen por el fallecimiento del inculpado ya que esta responsabilidad se asienta en la culpabilidad individual sin que las sanciones administrativas puedan asimilarse, a estos efectos, a una obligación pecuniaria civil. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que lo que no puede declararse extinguida es la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, y en su caso, la indemnización de los daños y perjuicios causados al dominio público, ya que a diferencia de la sanción pecuniaria de multa se trata de una obligación de naturaleza civil y por tanto, transmisible a los herederos.

Pues bien, atendiendo a la naturaleza exclusivamente reparadora de los daños causados a los fondos públicos de la responsabilidad contable, esta Sala de Justicia ha venido manteniendo desde la

sentencia de 24 de julio de 2007 hasta la más reciente

sentencia 18/2012, de 8 de noviembre, que una vez aceptada la herencia los herederos suceden al causante hasta el importe líquido de la herencia en la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados al erario público como consecuencia del manejo de esos caudales públicos, ostentando la condición de legitimados pasivos en el procedimiento jurisdiccional contable, tal y como establece el art. 55 de la Ley 7/88, de 5 de abril.

En el presente caso, habiendo fallecido D. F. N. G. y constando la aceptación de la herencia por parte de sus herederos, siendo indiferente a los presentes efectos que dicha aceptación se hubiese producido antes del inicio del procedimiento jurisdiccional contable, y teniendo en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad contable ésta sólo puede hacerse efectiva sobre el importe líquido de la herencia, sus causahabientes le sucedieron con toda la plenitud de derechos que el ordenamiento jurídico les confiere para defender los intereses inherentes a su posición de herederos del inculpado. Por tanto, procede confirmar la sentencia de instancia por haber condenado a los herederos de D. F. N. G., dentro de los límites previstos en el art. 38.5 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, al reintegro de los daños causados a los fondos públicos del Ayuntamiento de Cabrales por su causante como consecuencia de la firma de los mandamientos de pago que dieron lugar al ingreso indebido de las cotizaciones de la Seguridad Social y del IRPF a la Agencia Tributaria.

Dada la naturaleza y entidad de las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,