RESOLUCIÓN de 13 de mayo de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Irún, don Emiliano Alvarez Buitrago, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, doña Clara Patricia González Pueyo, a inscribir una escritura de...

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución:14 de Mayo de 2003
Publicado en:BOE, 13 de Junio de 2010
 
CONTENIDO

RESOLUCIÓN de 13 de mayo de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Irún, don Emiliano Alvarez Buitrago, frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, doña Clara Patricia González Pueyo, a inscribir una escritura de partición y adjudicación de herencia en virtud de apelación del recurrente.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Irún, don

Emiliano Alvarez Buitrago, frente a la negativa de la Registradora de la

Propiedad de Santo Domingo de la Calzada, doña Clara Patricia González

Pueyo, a inscribir una escritura de partición y adjudicación de herencia

en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Don Bernardo M.A. falleció el 11 de octubre de 1998, bajo testamento

en que dispuso un legado a favor de su esposa de la cuota viudal

usufructuaria que le correspondiera; legó a su hija María Pilar los tercios

de libre disposición y mejora si hubiera asistido al testador y su esposa

hasta el fallecimiento de ambos, prestándoles lo necesario para su sustento,

habitación, vestido y asistencia médica en el domicilio del legatario o en

establecimiento ....; en el remanente instituyó herederos a sus cuatro hijos

por partes iguales, si bien en relación con uno de los hijos manifestó

que éste nada había de recibir por herencia ya que su legítima ha de

entenderse que la recibió en vida con creces como consecuencia de

determinado juicio ejecutivo; y nombró albaceas, comisarios, contadores

partidores.

El 25 de marzo de 1999, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Irún, son Emiliano Álvarez Buitrago, practicaron la partición

el cónyuge viudo y los dos comisarios contadores partidores que

inventariaron y valuaron los bienes, fijaron los haberes de los interesados y

adjudicaron la única finca inventariada a la viuda en cuanto a una mitad

-9/18 partesindivisas y además el usufructo vitalicio de 3/18 partes; el

resto a la hija mejorada, o sea la nuda propiedad de 3/18 partes y el

pleno dominio de 6/18, adjudicación condicionada a lo dispuesto por el

testador e imponiéndole la obligación de pagar la diferencia por el exceso

a dos hermanos cuyos derechos en la herencia se concretan en el de percibir

de su hermana la suma fijada, sin asignación alguna al hijo y legitimario

cuyos derechos dio el testador por pagados.

II

Presentada copia de la referida escritura en el Registro de la Propiedad

de Santo Domingo de la Calzada, fue calificada con la siguiente nota:

"Suspendida la inscripción del precedente documento por no haber sido

ratificada la partición en él contenida por todos los hijos y descendientes

del testador, ratificación que sería necesaria para convalidar el defecto

de facultades del contador partidor, al no haber sido éste autorizado por

dicho testador a adjudicar los bienes hereditarios a alguno de los hijos

o descendientes con obligación de pago en metálico de la porción

hereditaria de los demás legitimarios, conforme a lo dispuesto en los artículos

843 Código Civil y 80.2 b Reglamento Hipotecario; y no tratarse del supuesto

de adjudicación de finca indivisible a uno de los herederos a que hace

referencia el artículo 1.062 C. Civil por haber sido adjudicada en

proindiviso, según Doctrina establecida por las Resoluciones de la Dirección

General de los Registros y del Notariado de 10/11/1903, 2/12/1964 y otras

de análogo contenido. Santo Domingo de la Calzada, a 3 de septiembre

de 1999. La Registradora".

III

El notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo

contra la anterior calificación, y alegó: I.- Que no se trata del supuesto

del artículo 843 del Código Civil, que exige el consentimiento de todos

los hijos o descendientes cuando se da el supuesto de los dos artículos

anteriores; pero no se dan los casos de los artículos 841 y 842 del Código

Civil. II.- Que tampoco se trata del supuesto del artículo 80.2.b del

Reglamento Hipotecario, que se fundamenta en el artículo 844 del Código Civil,

y que por lo demás, se limita a dar unas reglas sobre la inscripción de

la adjudicación en el caso de que se dé el supuesto de hecho que contemplan

todas las normas citadas, III.- Que en este caso, el supuesto de hecho

que se trata está regulado en la Sección segunda del Capítulo VI del Título

III del Libro III, que comprenda los artículos 1.051 y 1.067 y concretamente,

el citado artículo 1.062 del Código Civil. En este caso no intervine el testador

para nada porque es un acto puramente particional y como tal, lo puede

realizar el Contador-Partidor por sí solo, sin necesidad de que lo autorice

el testador, como reconoce la Resolución de 2 de diciembre de 1964. Que

los herederos podrán aceptar o no la partición e incluso podrán aceptar

o no la herencia, pero ello es indiferente a los efectos de que la partición

realizada por el Contador-Partidor sea inscribible directamente sin el

consentimiento de dichos herederos sin perjuicio de que estos puedan entablar

juicio declarativo para impugnar dicha partición. Esta solución está

aceptada por la Dirección General de los Registros y del Notariado desde el

8 de mayo de 1900. IV.- Que de la nota parece desprenderse que el artículo

1.062 del Código Civil, sólo se aplica cuando es uno solo de los herederos

el que se adjudica la finca indivisible y, sin embargo, en la escritura

calificada se adjudica a la heredera y a la viuda, luego ya no se entra en

el supuesto de hecho del artículo 1.062. En apoyo de ésta tesis se invoca

las Resoluciones de 2 de diciembre de 1964, 13 de noviembre de 1998

y 10 de enero de 1903. Que hay que resaltar que la heredera adjudicataria

de una cuota indivisa que forma parte de la herencia, lo es de la única

cuota indivisa que forma parte de la herencia, que lo es de un bien

indivisible y la adjudicataria es la única heredera que la recibe. Que la cuota

indivisa, no pertenece a la herencia sino a la viuda, por su mitad de

gananciales; por tanto no es un obstáculo a la tesis mantenida en la escritura.

Que el usufructo de la viuda, que es también un derecho de herencia,

no interfiere nada en el planeamiento del problema, conforme a lo que

dice el artículo 490 del Código Civil, y aunque esa adjudicación se haga

a uno solo de los herederos. Que las Resoluciones de 10 de enero de

1903 y 13 de noviembre de 1998 no son aplicables al caso.

IV

El Registrador informó: Que del examen de la legislación aplicable,

doctrina y resoluciones emitidas en materia de facultades del contador

partidor, resulta claramente distinguibles dos supuestos, uno de los cuales

constituye la regla general, mientras que el otro debe considerarse

excepcional El primero de los mismos tiene lugar siempre que no concurre

un grave fundamento objetivo que impida la aplicación del artículo 1.061

del Código Civil. En este mismo sentido se pronuncia la Resolución de

13 de noviembre de 1998. En caso de no atenerse a la regla general del

artículo citado, constituye un acto dispositivo que, bien podría realizar

el testador, pero que excede de las facultades del contador. Que cuando

es el propio testador el que autoriza expresamente al contador a prescindir

de la regla de igualdad de lotes, así como cuando es el propio testador

el que efectúa la partición, es cuando surge la necesidad de ratificar por

parte de todos los hijos o descendientes o de aprobación judicial, conforme

disponen los artículos 843 del Código Civil y 80.2.b del Reglamento

Hipotecario. El otro supuesto, contemplado por la Resolución de 2 de diciembre

de 1964 y otras de análogo contenido es el excepcional de indivisibilidad

o grave desmerecimiento previstos en el artículo 1.062 del Código Civil.

Que el supuesto de la Resolución de 10 de enero de 1903 es muy semejante

al ahora planteado, que consiste en la adjudicación del bien inmueble

hereditario en proindiviso a dos personas, una de las cuales es heredera

con obligación de pago en metálico de la cuota hereditaria de las demás,

realizada por el Contador-Partidor sin concurrir una causa objetiva de

indivisibilidad, sin la intervención de los herederos y sin estar

especialmente autorizado por el testador. Todo ello se considera que supone una

extralimitación de facultades, que requiere para pulgarse la confirmación

expresa de todos los hijos o descendientes.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja resolvió

desestimar el recurso al entender que creado ya un proindiviso en la

liquidación de la sociedad conyugal y el pago de sus derechos legitimarios

al cónyuge supérstite no tiene razón de ser el acudir a la solución que

permite el artículo 1062 del Código Civil tendente, precisamente a evitar

aquél y, además, por cuanto si en el caso de disposición del testador

sobre pago de legítimas en metálico se exige consentimiento de los

afectados, con mayor razón habrá de exigirse cuando no existe aquella

disposición.

VI

El Notario apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 841, 843, 1.057, 1.058, 1.060, 1.061 y 1.062 del

Código Civil, las Resoluciones de 10 de enero de 1903, 23 de julio de

1925, 6 de abril de 1962 y 2 de diciembre de 1964 y las Sentencias del

Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964 y 10 de febrero de 1997.

  1. Ha de resolverse a la vista del recurso interpuesto si existe o no

    extralimitación en sus funciones por parte del contador partidor que, tras

    liquidar junto con el cónyuge supérstite la sociedad conyugal, distribuye

    los bienes de la herencia adjudicando el usufructo de una tercera parte

    indivisa de todos ellos al mismo cónyuge viudo en pago de su cuota viudal

    legitimaria y el resto, o lo que es lo mismo, la correlativa nuda propiedad

    de esa tercera parte y el pleno dominio de las dos terceras partes indivisas

    restantes a uno de los herederos, prelegatario condicional de los tercios

    de mejora y libre disposición, al que impone la obligación de pagar en

    metálico sus derechos a los restantes coherederos, todos ellos legitimarios

    del causante.

  2. Por más que la restrictiva expresión "la simple facultad de hacer

    la partición" que usa el artículo 1.057 del Código Civil se interprete con

    flexibilidad de suerte que se incluyan entre las facultades del contador

    partidor aquellas que hayan de ser presupuesto para el desempeño de

    esa función de contar y partir, lo que no cabe es admitir que pueda llevar

    a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige. Y en este

    sentido si bien ha de entenderse que puede proceder, como en este caso

    ha hecho, a liquidar junto con el cónyuge viudo la disuelta sociedad de

    gananciales, a inventariar y valorar los bienes relictos y fijar,

    cuantificándolos, los derechos de los interesados sobre la masa relicta, con sujeción

    al testamento y la ley, aceptando por tanto la disposición del testador

    por la que daba por pagado de sus derechos legitimarios a uno de sus

    hijos, nada habría de objetase a esa actuación si, llegado tal momento,

    hubiera señalado los bienes de la masa hereditaria con los que se pagasen

    los derechos previamente fijados ajustándose a las exigencias del artículo

    1.060 del citado Código.

    Ahora bien, la asignación de todos los bienes de la herencia a uno

    de los interesados imponiéndole la obligación de pagar los derechos

    correspondientes a los otros interesados en metálico supone transformar los

    derechos de éstos que de cotitulares de la masa hereditaria con cargo

    a la que, previa liquidación, han de satisfacerse sus derechos, pasan a

    ser titulares de un derecho de crédito frente a otro de los participes.

    Y ello implica un acto de disposición admisible en el caso de ser los

    interesados con facultades de libre disposición de sus bienes los que lo

    convinieran (cfr. artículo 1.058 CC), pero que no puede entenderse

    comprendida entre las de partir que al contador partidor le vienen asignadas por

    la ley en su condición de tal. Otro tanto cabría decir del derecho de los

    legitimarios, intangible no sólo en el aspecto cuantitativo sino también

    en el cualitativo que, por más que de naturaleza discutida en Derecho

    común, no puede el contador partidor cambiar por un crédito frente a

    los herederos so pena de desvirtuarlo completamente, algo que el legislador

    ni tan siquiera permite en el caso de que el testador lo imponga o autorice

    (cfr. artículo 841) si no es con consentimiento de los afectados o aprobación

    judicial (artículo 843), amén del necesario respeto de otra serie de garantías

    como los plazos preclusivos de todo el proceso de partición y pago.

  3. Es cierto que la regla del artículo 1.061 del Código que impone

    la igualdad en la integración de los lotes de los herederos, referida

    principalmente a la partición hecha por comisario, ha de tener como una

    de sus excepciones el supuesto que contempla el artículo siguiente, el

    1062, para el caso de cosas indivisibles, y esta excepción entendida como

    simple acto particional, encajable por tanto dentro de las facultades de

    los contadores partidores, ha sido interpretada con gran amplitud por

    la doctrina de este Centro (vid. Resoluciones de 10 de enero de 1903,

    23 de julio de 1925, 6 de abril de 1962 ó 2 de diciembre de 1964) al

    punto de considerar que es la solución más lógica cuando en la herencia

    existe tan sólo un bien jurídico o económicamente indivisible. Pero al

    faltar para el presente caso una norma como la introducida en el artículo

    1.056 del Código Civil por la Disposición Final Primera de la Ley 7/2003,

    de 1 de abril (que permite en el supuesto que contempla el pago de la

    legítima con efectivo extrahereditario), no puede olvidarse que como

    señalara la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, en

    doctrina que este Centro ha de aceptar, el precepto que nos ocupa es inaplicable

    en el caso de que en la herencia no exista otro bien que el que se considera

    indivisible, habida cuenta que el dinero con el que ha de pagarse el exceso

    ha de ser el existente en la herencia, pues en otro caso nos encontraríamos

    ante una venta de la porción hereditaria, supuesto que no es el contemplado

    en el artículo 1.062. Y todo ello sin necesidad de plantear la excepción

    que el párrafo segundo de la misma norma introduce a la hora de permitir

    el acudir a esa adjudicación, la de que ninguno de los interesados pida

    la venta en pública subasta, pues al margen de lo difícil que pueda ser

    el cohonestarla con el carácter unilateral de la partición hecha por contador

    partidor supone una evidente limitación a las facultades de éste a la hora

    de eludir la aplicación del artículo 1.061. Es de resaltar al respecto como

    la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964, al contrastar

    el régimen del artículo 1.062 con el de 404 del mismo Código -necesidad

    del consentimiento unánime de los comuneros en éste frente a simple

    facultad de oposición en aquél- apuntaba como diferencia que en uno

    se contempla la división de un "universum ius", un patrimonio hereditario,

    en tanto que el otro se aplica en caso de una actio "communi dividundo"

    respecto de un bien singular, lo que pone de manifiesto que, al margen

    de la forma de consentirlo, en el caso del artículo 404 la compensación

    en metálico ha de ser a cargo del patrimonio del adjudicatario, en tanto

    que en el del 1062 lo ha de ser con otros bienes de la masa hereditaria.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

    Madrid, 13 de mayo de 2003.-La Directora General, Ana López-Monís

    Gallego.

    Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.