RESOLUCIÓN de 23 de septiembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Fernández Expósito, en nombre de don Sabino Conde Doval, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mondoñedo doña Teresa Luisa Palmeiro Pereiro a...

RESOLUCIÓN de 23 de septiembre de 1999, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Fernández Expósito, en nombre de don Sabino Conde Doval, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mondoñedo doña Teresa Luisa Palmeiro Pereiro a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo, en virtud de apelación del recurrente.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alfonso Fernández Expósito, en nombre de don Sabino Conde Doval, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mondoñedo doña Teresa Luisa Palmeiro Pereiro a practicar la cancelación de determinadas anotaciones preventivas de embargo, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

En escritura otorgada el 7 de agosto de 1990, don Sabino Conde Doval, además de por sí como apoderado de su esposa doña Natalia Gayoso Castro, y como propietarios en régimen de gananciales de la finca registral número 12.599 del Registro de la Propiedad de Mondoñedo, la cede en permuta a don Ángel Fachal Díaz que la adquiere, y quien a su vez cede en permuta a don Sabino Conde Doval, que adquiere para susociedad de gananciales, determinadas unidades departamentales del edificio que el señor Fachal Díaz se obliga a construir en el terreno cedido y que deberán ser entregadas en el plazo de dos años desde el otorgamiento de la escritura, estableciéndose que si dentro del plazo expresado no se llevase a efecto la correspondiente entrega por parte del señor Fachal Díaz, éste vendrá obligado a indemnizar al señor Conde Doval, hasta llevar a efecto la entrega, con la cantidad mensual de 50.000 pesetas.

Dicha escritura causó la inscripción segunda de la mencionada finca y en el acta de inscripción sólo se hizo constar que la misma se inscribió a favor de don Ángel Fachal Díaz con carácter privativo y por título de permuta.

Posteriormente se practicaron sobre 12.599 las siguientes anotaciones preventivas ordenadas en procedimientos seguidos contra don Ángel Fachal Díaz: de embargo, letra A, de 1 de marzo de 1991 derivada del expediente administrativo de apremio 9/88 de la Unidad de Recaudación de Foz, por débitos a la Hacienda Pública, prorrogada por la G, de 7 de marzo de 1995; de embargo, letra, B de 21 de octubre de 1992, prorrogada por la I, de 2 de julio de 1996 derivadas del juicio ejecutivo 155/1991 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo; de embargo, letra C, de 22 de octubre de 1992 derivada del juicio ejecutivo 148/1992 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo; de demandas, letras D y E, de 10 de junio de 1993, a favor de don Sabino Conde Doval como consecuencia de demandas incidentales de tercería de dominio dimanantes de los juicios 148/1992 y 155/1991; de embargo letra F, de 20 de junio de 1994, en el expediente administrativo de apremio 88/10 de la Tesorería de la Seguridad Social; de demanda letra H, de 10 de mayo de 1996, derivada del juicio declarativo 80/1996 en que don Sabino Conde Doval solicita la resolución del contrato de permuta celebrado el 7 de agosto de 1990 como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas por don Ángel Fachal Díaz en dicho contrato, no ostentando el demandado derecho alguno sobre la misma finca. El 8 de octubre de 1996, se dictó sentencia en este último procedimiento estimando la demanda, expidiéndose mandamiento el 16 de enero de 1997 en el que se ordenó la cancelación de la inscripción de la citada escritura así como la de cualquier asiento contradictorio con el fallo de la sentencia.

II

Presentado el anterior mandamiento, en unión de testimonio de la demanda y dela sentencia firme, en el Registro de la Propiedad de Mondoñedo y previa subsanación de otros defectos advertidos en una primera nota de calificación de fecha 14 de febrero de 1997, fue nuevamente calificado el día 6 de marzo de 1997 con la siguiente nota: 'Presentada hoy certificación expedida el 26 de febrero pasado por doña Regina María Peña Sangil, Secretaria del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo, en la que se acredita que el demandado don Ángel Fachal Díaz fue notificado personalmente de la demanda y la sentencia recaída, se practica la reinscripción de dominio a favor de los cónyuges don Sabino Conde Doval y doña Natalia Gayoso Castro, con carácter ganancial en el tomo 614 del archivo, libro 110 de Mondoñedo, folio 204, finca 12.599, inscripción tercera, operación que es la procedente conforme al artículo 59 del Reglamento Hipotecario. Al no estar la permuta garantizada con condición resolutoria, no se practica la cancelación de las anotaciones preventivas siguientes: 1. Anotación letra A prorrogada por la letra G a favor del Estado, con fecha 1 de marzo de 1991 la anotación y 7 de marzo de 1995 la prórroga. 2. Anotación letra B prorrogada por la letra I, con fecha 21 de octubre de 1992 la anotación y 2 de julio de 1996 la prórroga a favor de 'Hormigones La Caridad, Sociedad Anónima'. 3. Anotación letra D, con fecha 10 de junio de 1993 a favor de don Sabino Conde Doval. 4. Anotación letra E, con fecha 10 de junio de 1993, a favor de don Sabino Conde Doval. 5. Anotación letra F, con fecha de 20 de junio de 1994, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social; por ser anteriores a anotación preventiva de demanda letra H practicada con fecha 10 de mayo de 1996, afavor de don Sabino Conde Doval, conforme al artículo 198.2 del Reglamento Hipotecario, artículo 32 de la Ley Hipotecaria y artículo 1.124.3 del Código Civil. Se practica la cancelación de la anotación letra C por caducidad conforme al artículo 86 de la Ley Hipotecaria, artículo 206.13 del Reglamento Hipotecario y artículo 353.3 del Reglamento Hipotecario. La anotación preventiva de demanda letra H queda cancelada al practicarse la reinscripción de dominio, conforme al artículo 198.3 del Reglamento Hipotecario. Contra la presente podrá interponerse recurso gubernativo en la forma y plazo que establecen los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Mondoñedo a 6 de marzo de 1997.--La Registradora, firmado: Teresa Luisa Palmeiro Pereiro'.

III

El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Fernández Expósito, en representación de don Sabino Conde Doval, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: I. Consideraciones previas: A. Que la determinación del verdadero carácter del contrato de la escritura de 7 de agosto de 1990 resulta de la consideración que establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 1990. Ese contrato tiene todas las características propias de un acto de formación, como correspondiente a un título hábil para las adquisiciones recíprocas de los bienes a que se refiere, cuando las correspondientes unidades de obra sean entregadas careciendo hasta entonces de trascendencia real, ya que no se trata de una permuta, sino que el solar fue cedido para que el señor Fachal lo transformase en otro objeto del que el señor Conde había de ostentar los derechos dimanantes de su condición de propietario de las unidades de obra, ya que la transmisión recíprocade las titularidades dominicales de los inmuebles a que se refiere, solamente había de operar en el momento que se entregasen el bajo, piso y plaza de garaje que se indican en el contrato, haciendo entonces suyos el señor Fachal los restantes departamentos del inmueble a construir, y manteniendo este, hasta entonces, un derecho 'ad rem' sobre los mismos y conservando el otro señor el dominio del solar: B. Que para considerar el alcance de la inscripción de la citada escritura, ha de tenerseen cuenta lo establecido en los artículos

1 y 34 de la Ley Hipotecaria. Que la inscripción registral pregona que el señor Fachal no adquirió el dominio de la finca, sino el derecho a hacer suyas las partes del edificio a construir por él, no destinadas a ser entregadas al dueño de la finca, tal como estableció la Resolución de 5 de febrero de 1990. Que no hay transferencia del dominio simple y pura, sino sujeta al cumplimiento de lo establecido en el propio contrato atípico 'do ut des' y el derecho adquirido por el constructor tiene un valor económico consistente en el de construir con la obligación de transmitir al cedente del solar las unidades de obra correspondiente. II. Que la nota mantiene las anotaciones preventivas de embargo, porque considera que el contrato que califica de simple permuta no está garantizada con condición resolutoria. Que se considera no es necesario para pedir la resolución del contrato, que aparezca pactado expresamente en el mismo que el incumplimientode la construcción del edificio, habría de provocar la resolución (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 y 26 de septiembre de 1994). Que la constancia registral de la causa de resolución existe, cuando forma parte del asiento y es comprobable el hecho que la determina, en este caso que el edificio no está construido, sin que resulte necesario que en la inscripción conste expresamente que en tal circunstancia podría producirse la resolución del contrato y resulta que la mención del destino en la inscripción registral tiene el carácter de anuncio de la existencia de la condición resolutoria en caso de incumplimiento (Resolución de 18 de abril de 1988). La acción resolutoria basada en el incumplimiento de la obligación de construir el edificio, se da contra cualquier adquirente, según el artículo 37 de la Ley Hipotecaria, sin que sea aplicable el artículo 11 de la misma. Que en virtud de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996, la nota recurrida de que el contrato no está sujeto a condición resolutoria, infringe el artículo 1.124 del Código Civil. Que resultando de los propios términos de la inscripción que la condición existe y que no se cumplió, el mantenimiento de las anotaciones preventivas de embargo, supone una infracción del artículo 37 de la Ley Hipotecaria. III. Que el artículo 198 del Reglamento Hipotecario se refiere a la cancelación a los asientos posteriores a la anotación de demanda, pero no impide la de los anteriores producidos cuando hay constancia en el Registro de causas de resolución que pudieran afectar a los títulos que lo provocaron. IV. Que la nota de calificación al mantener las anotaciones preventivas de embargo no tiene en cuenta: lasentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1995; el artículo 23 de la Ley Hipotecaria; las sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 24 de febrero de 1995, 26 de febrero y 10 de mayo de 1994, y la improcedencia del mantenimiento de las citadas anotaciones de embargo, resulta de la consideración de que, si se sigue la vía de apremio con la consiguiente adjudicación del solar no podría serlo en nombre del deudor, que no es titular registral del mismo, ni del recurrente, porque éste no es un adquirente del inmueble con tales gravámenes, tal como resulta de lo expuesto, sino que mantiene sobre el mismo la titularidad dominical que ostentaba al otorgar la escritura de 7 de agosto de 1990.

IV

La Registradora de la Propiedad en defensa desu nota, informó: Que según se deduce de la inscripción segunda de la finca, los contratantes optaron por la configuración del contrato como una permuta con los efectos que se derivan de la Resolución de 16 de mayo de 1996, transmitiendo desde el primer momento la propiedad del solar a don Ángel Fachal, aunque la entrega de las unidades departamentales quedare diferida en el tiempo (siendo el incumplimiento de esta obligación de entregar meramente obligacional) y no como un negocio atípico 'do ut des' en el que el cedente conserva el dominio del solar. Que hay que tener en cuenta también, que con posterioridad a la inscripción segunda de la finca, provocada por la escritura de 7 de agosto de 1990, constan las anotaciones preventivas letrasD y E, tomadas de las demandas de dos tercerías de dominio interpuestas por el señor Conde Doval, que pretendian el levantamiento de los embargos practicados y las cuales fueron desestimadas por sentencia y por tanto, parece ser que no se le reconoció el título de dueño que alegó el recurrente de ahí que tuviese que acudir al procedimiento que decretase la resolución del contrato. Que vista la cuestión preliminar y puesto que se ha producido la transmisión de la propiedad de la finca registral número 12.599 en favor de don Ángel Fachal, según se entendió en su día al practicar al inscripción segunda y las anotaciones preventivas de embargo, hay que examinar la cuestión objeto del recurso. Que según la inscripción segunda de la finca, para el caso de incumplimiento por parte del señor Fachal de la entrega de las unidades departamentales de la edificación que se obligó a realizar, se establece una cláusula penal sin que se haya pactado para el caso condición resolutoria expresa del artículo 1.504 del Código Civil y 11 de la Ley Hipotecaria, preceptos que, aunque pensados para garantizar el aplazamiento del pago del precio en las compraventas, son perfectamente aplicables a otros contratos onerosos que impliquen obligaciones bilaterales y recíprocas, como se deduce del último precepto citado y de la Resolución de 16 de octubre de 1989 y 5 de abril de 1990. Que en el caso de que las partes no hayan pactado en el contrato la resolución del mismo en el caso de incumplimiento de las obligaciones en el establecidas (lo que ocurre en el caso contemplado), al contratante perjudicado por el incumplimiento le queda la facultad de resolución implícita en todas las obligaciones recíprocas del artículo 1.124 del Código Civil, que puede hacer efectiva ante los Tribunales mediante la correspondiente acción de carácter personal y que se dirige excluvisamente contra el otro contratante (Resolución de 4 de mayo de 1992, entre otras). Que en este caso, las partes dan un carácter obligacional a la falta de cumplimiento, que como tal no puede perjudicar a terceros:

Al tratarse esta facultad de resolución de una facultad implícita en las obligaciones recíprocas, en principio, la gran mayoría de los negocios que acceden al Registro de la Propiedad estarían amenazados de esa resolución, de manera que si admitimos que dicha facultad resolutoria tiene eficacia real y 'erga omnes' sin necesidad de pactarse expresamente, tal como defiende el recurrente, afectando a titulares de derechos inscritos con posterioridad sobre la finca, a los contratantes, para burlar el derecho de tales titulares, les bastaría con acudir por medio de una ficción a los Tribunales de Justicia demandando, por ejemplo, el vendedor la resolución de una compraventa y allanándose a la demanda el comprador. Que de seguirse la argumentación del recurrente el vendedor recibiría su finca libre de cargas y el comprador podría haberse librado de anotaciones preventivas de embargo que se hubiesen practicado sobre la finca por deudas del mismo, vulnerando principios fundamentales de nuestro sistema jurídico inmobiliario, como el de prioridad y seguridad jurídica. Que el que demanda la resolución del contrato por la vía de la facultad que le concede el artículo 1.124 del Código Civil y mediante el ejercicio de la correspondiente acción personal, puede lograr que se aseguren los resultados de la sentencia que recaiga en su día mediante la correspondiente anotación preventiva de demanda conforme al artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria, con la que se advierte a los adquirentes posteriores de derechos sobre el ya anotado que sus asientos resultaran cancelados si la sentencia reconoce la pretensión del anotante, pero en nada se alterará la situación de titulares de derechos anteriores a dicha anotación preventiva, que desconocen la existencia de un procedimiento en marcha y que inscribieron sus derechos confiados en los pronunciamientos del Registro (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1951 y 22 de abril de 1952). Que otro argumento a favor del mantenimiento de las anotaciones preventivas de embargo anteriores a la anotación preventiva de demanda es el propio artículo 1.124.3 del Código Civil. Que, por todo ello, se considera quesólo procede cancelar las anotaciones preventivas practicadas con posterioridad a la anotación preventiva de demanda y ello en base al artículo 198.2 del Reglamento Hipotecario. Que no menciona ni posibilita en ningún momento la cancelación de asientos anteriores a dicha anotación preventiva de demanda.

V

La ilustrísima señora Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mondoñedo informó sobre la tramitación del juicio declarativo de menor cuantía interpuesta por la representación delseñor Conde Doval sobre resolución del contrato de 7 de agosto de 1990.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia confirmó la nota de la Registradora fundándose en las alegaciones contenidas en el informe de ésta.

VII

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que constando en la inscripción registral la entrega del solar para construcción de un edificio y siendo comprobable por cualquier tercero que esta construcción ni siquiera fue iniciada, a este le resulta evidente que el contrato no fue cumplido y que no puede considerarse que el cesionario haya consolidado la adquisición de ningún derecho real sobre el inmueble, lo que ha de ser considerado como condición resolutoria. Que es aplicable el artículo 37 de la Ley Hipotecaria.

Que la cláusula penal practicada en el contrato, solo puede entenderse como la consecuencia de una demora en la entrega de los departamentos correspondientes, que por su duraciónno puede ser considerada como

un incumplimiento contractual. Que la demanda pidiendo la resolución del contrato fue anotada preventivamente cuando ya se habían producido los embargos. Que la Resolución de 16 de mayo de 1996, 5 de abril de 1990 y 16de octubre de 1989 no predispone de base a la tesis de la Registradora.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 24 de la Constitución, 1.124 y 1.540 del Código Civil; 1, 2, 32, 34 y 42.1º de la Ley Hipotecaria, y 13 y 198 de su Reglamento:

1. Son hechos a tener en cuenta en el presente recurso los siguientes:

   1. Los titulares registrales de un solar lo ceden a otra persona, obligándose ésta a entregar, en su día, determinados pisos en el edificio que el adquirente se obliga a construir, pero sin establecer condición resolutoria; b) En consecuencia, el acta de inscripción refleja únicamente el nuevo propietario, sin condición alguna; c) Con posterioridad y por deudas del cesionario, se toman diversas anotacionesde embargo; d) Incumplido el contrato por el cesionario, los cedentes instan judicialmente la resolución del contrato, tomándose la correspondiente anotación de demanda; e) Recaída sentencia firme de resolución, se ordena la cancelación de la inscripción a favor del cesionario 'así como la cancelación de cualquier asiento contradictorio'; e) La Registradora practica la reinscripción a favor del cedente, pero no la cancelación de las anotaciones anteriores a la de demanda conforme a los artículos 198.2 del Reglamento Hipotecario, 32 de la Ley Hipotecaria y 1.124.3 de Código Civil; f) Los cedentes recurren sosteniendo que el contrato no tenía la virtualidad de transmitir el dominio del solar, sino sólo el derecho del cesionario a hacer suyos los elementos privativos pactados.

2. Del contrato inscrito resulta que el solar se cede en permuta, expresión ésta que, en su permitió la inscripción del mismo a favor de cesionario, quien sólo se obligaba a la contraprestación correspondiente, la cual carece de transcendencia real al no haberse establecido condición resolutoria expresa en la permuta, por lo que su resolución no puede tener efecto en perjuicio de personas que, entre tanto, han adquirido derechos sobre la finca.

3. La anotación preventiva de demanda tiene, desde el punto de vista registral, únicamente la virtualidad de retrotraer a su fecha la sentencia que en su día se dicte, pero, en ningún caso puede afectar a terceros anotantes cuya anotación sea anterior a la fecha de aquélla, como se desprende del artículo 198 del Reglamento Hipotecario, que exige determinados requisitos incluso para anotaciones posteriores, y no puede ser de otro modo, pues, si lo fuera se conculcarían todos los principios hipotecarios y lo que es más importante, el artículo 24 de la Constitución.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el auto presidencial y la calificación de la Registradora.

   Madrid, 23 de septiembre de 1999.--El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.