Resolución nº 626/07, de February 12, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Fecha12 Febrero 2008

RESOLUCIÓN (Expte. 626/07, Canarias de Explosivos)

PLENO

Señoras y Señores:

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Consejero

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª .Maria Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, 12 de febrero de 2008

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, el

Consejo), con la composición expresada al margen, y siendo Ponente la

Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado esta Resolución en el

expediente sancionador nº 626/07 (Expte nº 2656/05 del Servicio de Defensa

de la Competencia, en adelante el Servicio), que trae causa en la denuncia

formulada por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y

PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS (en adelante AECP),

por el que se imputa a CANARIAS DE EXPLOSIVOS S.A. (en adelante

CESA) una infracción del Artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la

Competencia, consistente en imponer precios no equitativos desde una

posición de dominio.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. Con fecha 2 de diciembre de 2005 tuvo entrada en el Servicio un oficio de

    la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas dando traslado de la

    denuncia presentada por la AECP contra CESA. Según la denuncia, desde

    su posición de dominio CESA incrementa los precios

    desproporcionadamente en relación a los del resto de España, sin que los

    costes de transporte y seguridad para su distribución en Canarias puedan

    justificar tales incrementos e impone a sus clientes un plazo de 18 meses

    para consumir el producto suministrado, que por razones de seguridad

    CESA almacena, transcurrido el cual el cliente debe abonar a CESA

    determinadas cuantías.

  2. Tras llevar a cabo una información reservada en la que se apreciaron

    indicios de conductas prohibidas, mediante providencia de 16 de febrero

    de 2006 la Directora General de Defensa de la Competencia admitió a

    trámite la denuncia incoándose expediente sancionador contra CESA.

  3. El 28 de noviembre de 2006 el Servicio formuló Pliego de Concreción de

    Hechos en el que estima que CESA habría incurrido en conducta tipificada

    por el artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989, consistente en fijar precios

    abusivos para sus productos y propone el sobreseimiento parcial del

    expediente respecto a la fijación por la denunciada, en algunos contratos

    de suministro, de un plazo máximo para el consumo de los explosivos

    custodiados en sus propios polvorines y de penalizaciones en caso de

    incumplimiento. Tras recibir las oportunas alegaciones, con fecha 31 de

    enero de 2007 el Director General de la Competencia dicta acuerdo de

    sobreseimiento parcial respecto a este segundo aspecto sin que dicho

    acuerdo haya sido recurrido.

  4. El 16 de febrero de 2007 tiene entrada en el Tribunal de Defensa de la

    Competencia el expediente del Servicio acompañado de informe

    propuesta en el que se imputa a CESA una conducta prohibida por la Ley

    16/1989, consistente una infracción del Artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989,

    de Defensa de la Competencia, consistente en imponer precios no

    equitativos desde una posición de dominio.

  5. Con fecha 23 de febrero de 2007, el Tribunal, mediante providencia,

    admite a trámite el expediente y da plazo a los interesados para propuesta

    de pruebas y solicitud de celebración de vista.

  6. En el trámite de prueba y vista comparecen ambas partes interesadas.

    CESA lo hace por medio de escrito recibido en el Tribunal el 20 de marzo

    de 2007, en el que interesa una prueba pericial consistente en una versión

    corregida y ampliada de un informe sobre valoración de política de precios

    de CESA elaborado por una consultora a solicitud de la denunciada,

    informe que ya fue puesto de manifiesto ante el Servicio; una prueba

    testifical y la celebración de vista. AECP comparece mediante escrito

    recibido en el Tribunal el 21 de marzo de 2007 en el que realiza

    determinadas alegaciones a las que adjunta como prueba documental

    ciertas informaciones sobre previsiones de obra pública en Canarias.

    Asimismo, manifiesta que en su opinión resulta innecesaria la vista por

    obrar en el expediente todos los antecedentes necesarios para dictar

    resolución.

  7. El 15 de junio de 2007 CESA presenta un documento del que dice haber

    tenido conocimiento después de la solicitud de prueba y vista y que resulta

    en su opinión relevante a los efectos de la definición de mercado,

    solicitando que se incorpore al expediente una versión pública del mismo,

    a lo que se dio efecto mediante diligencia de 10 de julio siguiente.

  8. El 1 de septiembre de 2007 entra en vigor la Ley 15/2007 de 3 de julio de

    Defensa de la Competencia, pasando a constituirse el Consejo de la

    Comisión Nacional de la Competencia (en adelante el Consejo).

  9. Mediante Auto de Prueba y Vista de 12 de septiembre el Consejo, en

    virtud del artículo 40 de la de la Ley 16/1989, acuerda dar por reproducido

    todo lo que obra en el expediente instruido por el Servicio, tener por

    aportada al expediente la versión ampliada y corregida del informe sobre

    valoración de precios de CESA y la documentación sobre previsiones de

    obra pública en Canarias aportada por AECP. El Consejo deniega por

    innecesaria en los términos en que había sido planteada la prueba

    testifical propuesta por CESA y decide oficiar a la Dirección General de

    Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio

    un requerimiento de información sobre aspectos relativos al uso de

    maquinaria y explosivos, así como incluir en el expediente un documento

    que aparece en la página WEB de MAXAM. El Consejo no estimó

    necesaria la celebración de vista.

  10. El 10 de octubre de 2007 se recibe en la Comisión Nacional de

    Competencia escrito de la Dirección General de Minas contestando al

    requerimiento de información que se le había oficiado.

  11. El 31 de octubre de 2007 se recibe en la Comisión Nacional de

    Competencia escrito de valoración de la prueba de CESA.

  12. El 23 de noviembre de 2007 se recibe en la Comisión Nacional de

    Competencia escrito de valoración de la prueba por la AECP, al que se

    adjunta nueva documentación que solicitan sea tenida como prueba.

    Asimismo, comunican el cambio de Presidente de la AECP, con

    revocación de poderes al anterior y notificación de los poderes otorgados

    al nuevo Presidente designado.

  13. Mediante Acuerdo de 30 de noviembre de 2007 el Consejo declara

    concluido el periodo probatorio y acuerda poner de manifiesto el

    expediente a las partes para que formulen conclusiones.

  14. Con fecha 11 de diciembre de 2007 CESA presenta escrito solicitando

    que el Consejo declare que los documentos anexos al escrito de

    valoración de prueba de la AECP han sido presentados fuera de plazo y

    que tales documentos sean excluidos del expediente, sin que puedan ser

    utilizados ni tenidos en cuenta por el Consejo a la hora de resolver. El 13

    de diciembre siguiente CESA presenta un nuevo escrito solicitando que el

    Consejo declare antes del vencimiento del plazo de conclusiones que

    determinadas páginas del escrito de valoración de prueba se refieren a

    documentación presentada fuera de plazo y que por ello tampoco serán

    tenidas en cuenta al resolver. Mediante Providencia de 20 de diciembre el

    Consejo deniega las peticiones formuladas por CESA por entender que en

    ningún momento la documentación en cuestión ha sido considerada como

    prueba y, por tanto, no ha habido extralimitación de los plazos de petición

    de prueba. Dicha documentación sólo puede considerarse como

    alegaciones y aportación de documentos a un expediente administrativo

    que todavía está pendiente del trámite de conclusiones, por lo que no

    procede su inadmisión. Se acuerda por ello denegar las peticiones

    formuladas por CESA y conceder el resto de plazo que queda para el

    trámite de conclusiones considerándolo interrumpido el día 11 de

    diciembre.

  15. El 11 y el 18 de enero de 2007, la AECP y CESA respectivamente

    presentan sus escritos de conclusiones.

  16. El Consejo deliberó y falló sobre el asunto en su reunión de 7 de

    febrero de 2008, encargando a la Consejera Ponente redactar la presente

    Resolución.

  17. Son

    interesados:

    CANARIAS DE EXPLOSIVOS S.A. (CESA)

    ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCTORES Y

    PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS (AECP)

    HECHOS ACREDITADOS

  18. El 9 de mayo de 1968 Unión Española de Explosivos (hoy MAXAM) recibió

    la autorización para la distribución el depósito comercial de explosivos,

    autorización que fue traspasada a favor de CESA el 9 de agosto de 1974

    con la debida aprobación del Ministerio de Industria (folio 333 del

    expediente del Servicio). El grupo MAXAM es el propietario y titular

    reglamentario de los únicos depósitos comerciales de explosivos

    existentes en cada una de las Islas Canarias. CESA mantiene con

    MAXAM un Contrato de Distribución y de Gestión de Explotación cuyo

    ámbito territorial se extiende a la Comunidad Autónoma de Canarias y al

    que se anexa un contrato de arrendamiento de los depósitos comerciales.

    Aunque CESA se reserva el derecho a nombrar otros distribuidores en el

    ámbito territorial del contrato y CESA puede distribuir otros productos que

    no sean de MAXAM (folio 408 del expediente del Servicio), lo cierto es que

    CESA viene operando en las últimas décadas como único distribuidor y

    comercializador de explosivos en las Islas Canarias y que sólo distribuye

    productos de MAXAM. Este grupo es, por otra parte, el principal fabricante

    de explosivos de la Península.

  19. Ninguna de las administraciones competentes que han sido consultadas

    tienen constancia de que se hayan presentado otras solicitudes de

    autorización para distribución y depósito comercial de explosivos en las

    Islas Canarias (folios 324 y 333 del expediente del Servicio).

  20. Las actividades mercantiles de CESA se desarrollan en los sectores

    agropecuario, minero y de obras de infraestructura e incluyen desde el año

    2004 las transacciones inmobiliarias. La actividad de distribución de

    explosivos representa alrededor de un 20% del importe neto de la cifra de

    negocios de CESA (folio 25 expediente del Tribunal).

  21. Los explosivos civiles tienen dos grandes campos de aplicación:

    1. La minería y dentro de ésta, tanto las minas a cielo abierto o de interior,

      como las canteras, ya sean para fabricación de áridos, minerales

      industriales o rocas ornamentales.

    2. La obra civil: construcción de carreteras, ferrocarriles, puertos y

      aeropuertos.

      La Dirección General de Minas manifiesta que el consumo de explosivos

      se reparte en términos aproximados un 61.5% en minería y el resto en

      obra civil.

  22. Al hablar de materiales explosivos las partes en el expediente se refieren a

    diferentes productos:

    PRODUCTO

    MARCA (UEE)

    USO

    ANFO

    NAGOLITA

    Carga de columna

    Dinamita o explosivo gelatinoso

    GOMA 2

    Carga de fondo

    Cordón detonante

    Riocord

    Iniciar la voladura

    Detonador eléctrico

    Riodet

    Iniciar la voladura

    Detonador no eléctrico

    Primadet Iniciar

    la

    voladura

    Nagolita y Goma 2 suman el 90% del material explosivo utilizado en la

    voladura y a ellos se refiere fundamentalmente el expediente.

  23. El consumo de explosivos en las Islas Canarias ha presentado en los

    últimos años oscilaciones muy significativas ligadas al desarrollo de la

    obra pública. En el periodo 1999-2001 se registró una fuerte subida del

    consumo y desde entonces un descenso significativo. De acuerdo con la

    información proporcionada por la demandante, la aprobación del Nuevo

    Plan de Mejora de la Red Viaria, suscrito por el Ministerio de Fomento y el

    Gobierno canario, supondrá una elevación de la obra pública que

    previsiblemente repercutirá sobre el consumo de explosivos al alza en los

    próximos años.

    Consumo de explosivos en Canarias

    384,61

    322,58

    385,33

    578,20

    484,26

    1.240,85

    1.862,69

    695,27

    808,46

    480,43

    297,76

    0,00

    200,00

    400,00

    600,00

    800,00

    1.000,00

    1.200,00

    1.400,00

    1.600,00

    1.800,00

    2.000,00

    1995

    1996

    1997

    1998

    1999

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    años

    Tn

    Fuente: datos proporcionados por CESA (folio 214 del expediente del Servicio).

  24. Gran Canaria y en menor medida Tenerife protagonizan la mayor parte del

    consumo de explosivos. Según los datos que obran en el expediente, el

    producto procedente de la Península suele llegar a Gran Canaria y,

    fundamentalmente, a Tenerife y de allí redistribuirse al resto de las islas.

    GOMAS (Kg)

    2000

    %

    2001

    %

    2002

    %

    2003

    %

    2004

    %

    2005

    %

    G. CANARIA

    288.355,00

    70,85%

    201.087,50

    61,27%

    45.776,00

    32,42%

    85.207,50

    56,42%

    31.837,50

    34,02%

    19.950,00

    30,29%

    TENERIFE

    40.765,30

    10,02%

    34.518,90

    10,52%

    29.535,00

    20,92%

    26.780,00

    17,73%

    24.335,00

    26,00%

    20.530,00

    31,17%

    LA PALMA

    40.209,30

    9,88%

    39.627,50

    12,07%

    13.027,50

    9,23%

    8.850,00

    5,86%

    9.592,50

    10,25%

    7.480,00

    11,36%

    GOMERA

    402,00

    0,10%

    248,00

    0,08%

    75,00

    0,05%

    1.575,00

    1,04%

    4.375,00

    4,68%

    2.500,00

    3,80%

    LANZAROTE

    26.830,00

    6,59%

    18.495,00

    5,64%

    10.250,00

    7,26%

    12.332,50

    8,17%

    6.425,00

    6,87%

    5.050,00

    7,67%

    EL HIERRO

    200,00

    0,05%

    7.800,00

    2,38%

    25.008,40

    17,71%

    1.650,00

    1,09%

    1.000,00

    1,07%

    2.775,00

    4,21%

    FUERTEVEN.

    10.213,50

    2,51%

    26.414,00

    8,05%

    17.520,80

    12,41%

    14.635,00

    9,69%

    16.015,00

    17,11%

    7.575,00

    11,50%

    TOTAL

    406.975,10

    100,00%

    328.190,90

    100,00%

    141.192,70

    100,00%

    151.030,00

    100,00%

    93.580,00

    100,00%

    65.860,00

    100,00%

    NAGOLITA (Kg)

    2000

    %

    2001

    %

    2002

    %

    2003

    %

    2004

    %

    2005

    %

    G. CANARIA

    571.075,00

    68,48%

    1.150.225,00

    74,96%

    351.225,00

    63,39%

    433.650,00

    65,96%

    190.925,00

    49,35%

    112.075,00

    48,33%

    TENERIFE

    81.300,00

    9,75%

    119.700,00

    7,80%

    62.575,00

    11,29%

    24.775,00

    3,77%

    11.800,00

    3,05%

    13.525,00

    5,83%

    LA PALMA

    16.025,00

    1,92%

    0,00

    0,00%

    0,00

    0,00%

    0,00

    0,00%

    0,00

    0,00%

    0,00

    0,00%

    GOMERA

    4.600,00

    0,55%

    1.425,00

    0,09%

    1.075,00

    0,19%

    2.150,00

    0,33%

    4.500,00

    1,16%

    0,00

    0,00%

    LANZAROTE

    101.675,00

    12,19%

    64.375,00

    4,20%

    64.575,00

    11,65%

    88.725,00

    13,50%

    63.450,00

    16,40%

    47.275,00

    20,39%

    EL HIERRO

    600,00

    0,07%

    0,00

    0,00%

    0,00

    0,00%

    47.550,00

    7,23%

    50.675,00

    13,10%

    27.075,00

    11,68%

    FUERTEVEN.

    58.600,00

    7,03%

    198.775,00

    12,95%

    74.525,00

    13,45%

    60.575,00

    9,21%

    65.500,00

    16,93%

    31.950,00

    13,78%

    TOTAL

    833.875,00

    100,00%

    1.534.500,00

    100,00%

    554.075,09

    100,00%

    657.425,00

    100,00%

    386.850,00

    100,00%

    231.900,09

    100,00%

    Fuente: Información facilitada por CESA (folio 214 del expediente del Servicio)

  25. CESA vende a los consumidores habituales mediante precios tarifados,

    diferentes para cada depósito comercial ubicados en cada una de las islas.

    En el expediente constan las siguientes tarifas:

    Los precios para todas las obras de consumo masivo y duración

    determinadas generalmente de largo plazo, son negociables con las

    empresas adjudicatarias. Según la propia CESA, “todos los precios

    tarifados son bonificados por rappel de consumo anual cuando se superan

    compras de 158.000€ y 240.000€ anuales” (folio 187 del expediente del

    Servicio).

    Nagolita (€/kg)

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    G. Canaria

    4,1

    4,1

    4,6-5,1

    5,3

    7,5

    8,2

    Lanzarote

    3,9

    3,9

    4,5-5,2

    5,4-6

    7,3

    9,9

    Fuerteventura

    3,9

    3,9

    4,5-5,2

    5,4-6

    7,3

    9,9

    Tenerife

    3,4

    3,4

    3,7-4,3

    4,5-4,9

    6,3

    7,3

    La Palma

    4,5

    4,5

    5,7-6,6

    6,9-7,9

    --

    --

    Goma 2 (€/kg)

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    G. Canaria

    9,6

    9,6

    11,2-12,3

    12,8

    18,2

    Lanzarote

    11,7

    11,7

    13,4-15,4

    16-17,6

    21,8

    26,8

    Fuerteventura

    11,7

    11,7

    13,4-15,4

    16-17,6

    21,2

    26,1

    Tenerife

    13,6

    13,6

    14,9-17,1 17,8-20,5

    25,4

    30,4

    La Palma

    14,1

    14,1

    17,6-20,3 21,1-24,3

    --

    --

    Fuente: Información facilitada por CESA (folios 187 y 693 del expediente del Servicio)

  26. Los precios medios de venta que grupo MAXAM ha aplicado a clientes

    finales en Bilbao y Santander en los ejercicios 2004 y 2005 son los

    siguientes:

    PRODUCTO

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    Nagolita (€/Kg)

    0,62

    0,64

    0,66

    0,70

    0,73

    0,80

    Goma 2 (€/Kg)

    2,08

    2,08

    2,24

    2,36

    2,45

    2,58

    SANTANDER

    PRODUCTO

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    Nagolita (€/kg)

    0,76

    0,80

    0,82

    0,85

    0,89

    0,93

    Goma 2 (€/Kg)

    2,70

    2,77

    2,86

    2,95

    3,04

    3,20

    Fuente: Grupo MAXAM (Folio 660 del expediente del Servicio)

    BILBAO

  27. CESA aporta a requerimiento del Servicio como justificación de sus

    precios durante los años 2004 y 2005 los costes derivados de la

    adquisición del producto a MAXAM así como del transporte interinsular de

    éstos, durante los dos años citados. Dichos costes incluyen los precios

    FOB, el flete de la mercancía, la vigilancia en el transporte, los seguros,

    aduanas, acarreos y apilados y transporte en tierra. En definitiva, la puesta

    del producto en el polvorín (folio 778-1137 del expediente del Servicio). De

    la información aportada y tras incluir ciertas correcciones señaladas por

    CESA en sus alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos, el Servicio

    concluye que los costes medios anuales de poner el producto en el

    polvorín (obtenidos directamente de la información aportada por CESA)

    están muy por encima de los precios medios según tarifa de la nagolita y

    la goma 2 en Canarias durante los años 2004 y 2005. En el caso de la

    nagolita el precio es un 270% en 2004 y un 352% en 2005 del coste medio

    y de un 434% en 2004 y un 330% en 2005 del coste medio de la goma 2.

  28. En términos generales, según declara CESA, no existen suministros de

    explosivos regulares en las Islas, siendo preciso dejar inactivos y por lo

    tanto vacíos, algunos de los depósitos por falta de consumo durante largos

    periodos (folio 181 del expediente del Servicio). CESA manifiesta que en

    diciembre de 2005 se cerró el polvorín de Fuerteventura por falta de

    ventas en 5 meses y que el polvorín de La Gomera ha permanecido

    cerrado durante los años 2004 y 2005 largos periodos por falta de

    actividad.

  29. El 11 de marzo de 2005 el Gobierno aprobó el Real Decreto 277/2005

    por el que se modifica el Reglamento de Explosivos que refuerza las

    medidas de seguridad, en particular, en el transporte. No obstante, en el

    expediente consta aclaración por la autoridad competente en Canarias

    respecto a que hasta que no se elabore una nueva orden ministerial en la

    que se determinaran las especificaciones que deben cumplir los vehículos

    será de aplicación la Orden Ministerial anterior del año 1997 (folio 254 del

    expediente del Servicio).

  30. El 25 de noviembre de 2005 CESA anuncia a sus clientes el ajuste de

    los precios de algunas especialidades, que supone una bajada de al

    menos el 20% del precio de los productos hasta terminar el stock (folio 136

    del expediente del Servicio, folio 29 del expediente del Tribunal). Existen

    en el expediente algunos elementos que llevan a concluir que la tendencia

    a la bajada o al mantenimiento de los precios ha tenido continuidad en el

    ejercicio siguiente, a pesar de la caída del consumo.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3

    de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, por la que se crea la

    Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el

    Organismo Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio

    de Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta

    Ley, en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en

    materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de

    esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes

    en el momento de su inicio.

    SEGUNDO.- El Servicio imputa a CESA en su Informe-Propuesta una

    conducta prohibida por el artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989. Dicho artículo

    prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio consistente en la

    imposición de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no

    equitativos.

    El Servicio define como mercado relevante de la comercialización y

    distribución de explosivos para voladuras en Canarias. Considera que CESA

    tiene en el mismo una posición de dominio puesto que es la única empresa

    que comercializa explosivos en las Islas y porque existen fuertes barreras de

    entrada.

    El Servicio recuerda que el Tribunal ha establecido que “la calificación de

    unos precios excesivos o abusivos presupone dos circunstancias:

    La capacidad de una empresa de imponer precios diferentes, normalmente

    superiores, a los que se dan en un a situación de competencia, y

    La necesidad de un término de comparación para establecer la diferencia

    entre los precios en cuestión y los que rigen o debería regir en

    competencia”.

    El Servicio entiende que el primer requisito se cumple porque la posición de

    monopolio de la denunciada le otorga una capacidad para imponer precios

    que no tendría de competir en el mercado con otras empresas. Respecto al

    término de comparación, observa que las tarifas de CESA para la nagolita y la

    goma 2 resultan entre 9 y 10 veces superiores a los precios que MAXAM, su

    proveedor, ha declarado cobrar a los consumidores finales en Santander y

    Bilbao, lugares éstos desde donde se fletan los explosivos hacia las Islas

    Canarias.

    No obstante, el Servicio entiende que los precios finales en Canarias pueden

    ser superiores a los de la Península por una serie de factores, en particular,

    debido al coste de transporte. Por ello, solicita a CESA que aporte

    información al respecto. Con la información aportada por CESA sobre costes

    soportados durante los ejercicios 2004 y 2005 para colocar el producto en

    polvorín en cada una de las islas, el Servicio obtiene la media del coste

    soportado por CESA por situar la nagolita y la goma 2 en las diferentes islas

    en los años 2004 y 2005. Tal y como se expone en el Hecho Acreditado 10,

    los precios medios multiplican incluso por cuatro esos costes medios. El

    Servicio observa además en el Informe Propuesta que la diferencia de precios

    entre la Península y Canarias se ha incrementando en 2004 y 2005, pese a

    que ya era significativa en ejercicios anteriores.

    Ante las alegaciones realizadas por la denunciada con anterioridad al Pliego

    de Concreción de Hechos, el Servicio considera que:

    -

    A los costes imputados sólo cabría añadir los de arrendamiento y

    vigilancia de polvorines, que no considera significativos.

    -

    No cabe añadir costes generales porque no están directamente

    relacionados con la actividad y porque hay que tener en cuenta que la

    distribución de explosivos no es la única actividad empresarial de CESA.

    -

    Para valorar si un precio es excesivo o no parece más correcto aplicar el

    precio tarifado que el precio con descuentos, entre otras razones porque el

    descuento no se aplica por igual a todos los clientes.

    -

    La subvención por transporte marítimo entre islas cuyo importe sitúa la

    denunciada en 60.000-90.000€ no puede tener una repercusión muy

    significativa. El cierre en 2004 de la fábrica de Nagolita que CESA tenía

    situada en Tenerife tampoco parece haber tenido una repercusión

    significativa.

    En definitiva, el Servicio concluye que existe una gran diferencia en los

    precios de los mismos explosivos entre la Península y Canarias, sin que los

    costes derivados de transporte al Archipiélago, ni los demás motivos aducidos

    por la denunciada puedan justificar tal disparidad. Por ello estima que CESA

    habría incurrido en conducta tipificada por el artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989

    consistente en fijar precios no equitativos para sus productos desde la

    posición de dominio que detenta en el mercado de distribución de explosivos

    para voladuras en Canarias.

    TERCERO.- La denunciante se muestra conforme con el Informe Propuesta.

    Considera de sobra acreditado que el mercado relevante lo constituye la

    comercialización y distribución de explosivos para voladuras en las islas

    Canarias sobre la base de los documentos que obran en el expediente.

    Considera acreditado que el mercado geográfico es el canario por la

    imposibilidad de recurrir a fuentes alternativas de suministro diferentes a

    CESA, que desde su posición de monopolio ha impuesto precios abusivos.

    Considera que en este caso existen agravantes, como el hecho de que se

    trate de una práctica reiterada y que afecte a una región ultraperiférica, para

    la que el Consejo de la Unión Europea ha considerado necesario una

    especial protección. Ello supone además que la empresa denunciada, por el

    hecho de desarrollar su actividad en Canarias, se beneficia de las ventajas

    del Régimen Económico y Fiscal (REF) como la reserva de inversiones de

    Canarias (RIC), obteniendo así importantes beneficios y ahorros fiscales. La

    denunciante solicita que se declare que CESA ha infringido el artículo 6.2.a)

    de la Ley 16/1989 y que se le imponga una sanción de 601.012€.

    La AECP advierte sobre la importancia de que cese la práctica, puesto que se

    prevé un incremento del consumo de explosivos derivado del aumento de la

    obra pública en Canarias como consecuencia del Convenio de Carreteras

    suscrito entre el Gobierno canario y la Administración Central de Estado. Por

    ello, en su escrito de conclusiones solicita al Consejo que se imponga a

    CESA la obligación de ceder la mitad del aprovechamiento de cada uno de

    los polvorines existentes en cada una de las islas a otros distribuidores o

    fabricantes, con derecho a obtener en compensación en concepto de alquiler.

    La AECP argumenta que con ello se rompería el monopolio de hecho

    actualmente existente en las Islas Canarias, habida cuenta de que la

    introducción de competencia en el mercado es la única manera de que no se

    falsee la misma. También solicita que hasta que pueda introducirse

    competencia en el mercado se fije un precio máximo al que deba vender

    CESA los explosivos en cada una de las islas durante un plazo de cinco años.

    CUARTO.- CESA alega respecto a la inadmisilibilidad de ciertos documentos

    y manifestaciones de la denunciante. En efecto, tal como se describe en el

    Antecedente de Hecho 14, CESA solicitó la inadmisión de determinada

    documentación presentada en el trámite de valoración de prueba por AECP

    por considerar que se había vulnerado el plazo de proposición de prueba. Sin

    embargo, esta alegación debe rechazarse porque, como se dijo en el acuerdo

    de 20 de diciembre de 2007, se trata en este caso del ejercicio del derecho de

    los ciudadanos que con carácter general establece el artículo 35. e) de la Ley

    30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones

    Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de formular alegaciones

    y presentar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al

    trámite de audiencia. Este derecho sólo podría haber sido denegado si no

    hubiese sido posible su contestación por la parte contraria, pero éste no es el

    caso al haberse hecho la aportación documental en el trámite de valoración

    de prueba cuando todavía quedaba el trámite de conclusiones.

    Por otro lado, no se puede aceptar que ese precepto de la Ley 30/1992 no

    sea aplicable al procedimiento regulado en la Ley de Defensa de la

    Competencia por ser aquélla supletoria de ésta, ya que, como se ha dicho, lo

    que regula son derechos de los ciudadanos ejercitables en sus relaciones con

    las Administraciones Públicas en general y, por tanto, en cualquier expediente

    administrativo.

    Además, debe considerarse que los documentos controvertidos tampoco han

    sido esenciales en la decisión adoptada en el expediente, con lo que en

    cualquier caso su admisión no ha podido tener ningún efecto en el derecho a

    la defensa de CESA.

    QUINTO.- En lo que respecta a los aspectos sustantivos, la denunciada

    discrepa de la definición de mercado que emplea el Servicio y argumenta que

    el mercado relevante es el del conjunto de medios que sirven para la

    destrucción de roca, ya sean explosivos o maquinaria. Argumenta que existe

    sustituibilidad entre ambos medios, como el Servicio reconoció en el

    expediente de control de concentraciones N-06020

    Ejecutivos/Ibersuizas/Vista/UEE. En su opinión, la respuesta al oficio enviado

    a la DG de Minas también admite esta sustituibilidad puesto que se dice que

    los usos civiles de explosivos pueden llevarse a cabo con máquinas. Por otro

    lado, considera que existe evidencia de la misma puesto que a) los explosivos

    vendidos en Canarias son claramente insuficientes para volar los volúmenes

    de roca que anualmente se destruyen en Canarias y b) los planes de los

    productores de áridos reflejan que su consumo de explosivos es finalmente

    mucho menor que el previsto.

    CESA critica el argumento del Servicio de que a los precios que ha vendido

    CESA el producto, si los clientes hubieran tenido sustitutivos hubieran

    recurrido a ellos. CESA manifiesta que este argumento es erróneo porque

    parte de la premisa de que los precios son excesivos (puede que los clientes

    no hayan sustituido porque no consideren excesivos los precios) y porque es

    tanto como exigir que la sustituibilidad entre dos productos para incluirlos en

    un mismo mercado sea total, cosa también incorrecta.

    CESA considera erróneo sostener, como hace la denunciante, que el hecho

    de que el basalto abunde en Canarias lleve a definir un mercado de

    explosivos. Primero, porque no es verdad que el basalto sólo se pueda

    destruir con explosivos. Segundo, porque es minoritario en la producción de

    áridos.

    En cuanto al ámbito geográfico del mercado, la denunciada también discrepa

    del Servicio y sostiene que el mercado es superior a las Islas. La lejanía y los

    elevados costes de transporte no necesariamente implican una segmentación

    de mercados y la normativa es homogénea a escala nacional. Esa conclusión

    es todavía más clara si se tiene en cuenta que maquinaria y explosivos están

    en el mismo mercado. Argumenta que en dicho mercado CESA carece de

    posición de dominio. Si se considera que explosivos y medios mecánicos son

    sustitutivos, CESA estima que su cuota es del 68,5% atendiendo al volumen

    total de áridos que se producen y a los que se obtienen mediante voladura,

    incluso menor si se incluyen las extracciones no controladas.

    Recuerda que además de la cuota hay que tener en cuenta otros factores. En

    concreto, hay que tener en cuenta el poder compensatorio de la demanda,

    porque CESA se enfrenta a pocos clientes en Canarias que podrían, en su

    opinión, agrupar sus compras para abastecerse de explosivos conjuntamente.

    Además, estos clientes pueden sustituir los explosivos por maquinaria o

    importaciones de áridos. La demanda además viene dada en muchos casos

    por grandes constructoras con un elevado poder de negociación.

    CESA mantiene además que no hay barreras a la entrada en el mercado

    canario. Las normas son iguales en todo el territorio nacional y el hecho de

    tener depósitos no constituye una barrera. Manifiesta que se pueden

    comercializar explosivos en Canarias sin disponer de depósitos y, en todo

    caso, hay territorio para construir uno: “En cualquier caso, el hecho de que el

    territorio canario sea fragmentario y protegido en gran parte no excluye de

    manera absoluta la posibilidad de que se pueda construir un polvorín más en

    alguna de las islas, particularmente en las de mayor extensión. Y decimos un

    polvorín porque, dado el reducido tamaño del mercado, podría ser suficiente

    con uno para distribuir explosivos en Canarias, si es que realmente fuese

    necesario disponer de depósitos allí para esta actividad” (folio 1349 del

    expediente del Servicio). CESA considera además que MAXAM, para quien

    CESA distribuye los productos en Canarias, es su principal competidor

    potencial. Si CESA impusiera precios excesivos MAXAM tendría un problema

    de doble marginalización que solventaría integrándose verticalmente,

    imponiendo precios de reventa o siendo ella misma la que comercializara

    explosivos en Canarias. CESA parece deducir que sus márgenes no deben

    ser desorbitados cuando no se han dado ninguno de estos hechos.

    En todo caso, considera que la comparación de precios y costes realizada por

    el Servicio es incorrecta, a pesar de las correcciones introducidas por el

    propio Servicio a la vista de las alegaciones de CESA al Pliego de Concreción

    de Hechos. CESA recuerda las dificultades intrínsecas a la calificación de un

    precio como excesivo y a su sanción. Más allá de las cuestiones de principio,

    critica el método de análisis utilizado por el Servicio por no cumplir en su

    opinión con lo exigido por la jurisprudencia comunitaria en United Brands y

    considera que el estudio de costes del servicio es erróneo e incompleto

    porque omite determinados costes relevantes como son gastos de personal,

    los servicios externos, reparación y conservación de sedes, polvorines y

    medios de transporte; seguros; gastos generales y gastos de seguridad. Este

    último es especialmente significativo porque, según CESA, calculado a

    grosso modo incrementa el coste de los explosivos en 2005 en 2.46€/kg.

    Además, el Servicio tiene sólo en cuenta los precios de tarifa de CESA y

    utiliza en su análisis para la comparación con los costes estimados una suerte

    de precio de tarifa medio. Con ello ignora los descuentos que CESA ofrece a

    sus clientes en función de su consumo.

    CESA argumenta que en todo caso la comparación entre costes y precios no

    es suficiente para establecer si un precio es excesivo en el sentido del

    artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989. Requiere demostrar además que dichos

    precios son injustos o inequitativos. CESA justifica que el valor económico del

    bien es mayor y por lo tanto los clientes están dispuestos a pagar más por la

    comodidad del suministro en pequeñas cantidades, así como por el valor

    intangible del bien suministrado. Además el riesgo empresarial de esta

    actividad es muy alto, lo que justifica un mayor margen.

    Critica la comparación de los precios de Canarias con los de clientes finales

    en Bilbao y Santander porque supone comparar precios generales de tarifa

    con precios a grandes clientes finales (los que MAXAM se reserva para sí)

    que incluyen descuentos. Además no pueden compararse precios en

    Canarias con precios de la Península porque el volumen en ésta es mucho

    mayor, lo que supone unos costes medios más reducidos.

    En sus alegaciones de 21 de enero de 2007 ante el Servicio, CESA presentó

    un estudio elaborado por una consultora que tiene como finalidad estimar los

    márgenes del negocio de explosivos de la empresa. CESA presentó una

    segunda versión de este estudio el 20 de marzo de 2007. Según CESA, el

    estudio constata que no ha vendido a precios excesivos, que sus márgenes

    no son elevados y que además han decrecido en el periodo 2004-2006.

    Además, CESA considera que la evolución de sus precios en el periodo

    analizado por el Servicio viene justificada por una serie de factores:

    -

    La caída de la demanda, que se traduce en una elevación de sus costes

    medios. Ello se debe a que en la estructura de costes priman los costes

    fijos, por lo que ante reducciones en la demanda la imposibilidad de

    aprovechar las economías de escala eleva los costes medios.

    -

    La exacerbación de las medidas de seguridad que desincentivan el uso de

    explosivos y cita la modificación del Reglamento de Explosivos,

    especialmente en lo que se refiere a su transporte por carretera y la

    custodia estática en las obras.

    -

    La negativa de las navieras regulares para transportar estos productos y la

    necesidad de acudir a buques charter, normalmente de gran capacidad,

    para llevar sólo unos cuantos contenedores de explosivo.

    -

    La denegación de la subvención del transporte interinsular de mercancías

    en el año 2004 que CESA venía recibiendo desde 1982 (60.000-90.000€).

    -

    El cierre de la fábrica de Nagolita situada en Santa Cruz de Tenerife a

    mediados de 2004, por lo que desde entonces se transporta desde la

    Península, con importantes incrementos de los costes y la problemática

    logística del trasiego a través de un depósito y no desde fábrica.

    SEXTO.- La denunciada discrepa del Servicio en lo que se refiere a la

    definición del mercado de producto y del mercado geográfico. Plantea que

    tanto en la minería como en la obra civil, se puede sustituir perfectamente el

    uso de explosivos por el uso de maquinaria y que no es obligatorio usar un

    medio determinado.

    La cuestión que aquí se dirime es si en aquellas obras o explotaciones

    mineras en las que se utiliza el explosivo, los clientes pueden sustituir el

    mismo desde un punto de vista técnico y económico. No se discuten los

    diferentes métodos existentes para la destrucción de roca. Tampoco se trata,

    como pretende la denunciada, de identificar todos los métodos posibles para

    producir áridos. Que los consumidores de áridos en Canarias pueden abrir

    nuevas canteras y explotarlas con maquinaria o importar arena de otros

    países, como plantea la denunciada, sin duda es relevante para definir el

    mercado de áridos, pero no para determinar si los usuarios de explosivos

    pueden sustituirlos con facilidad por maquinaria.

    Lo que se debe valorar por tanto es si en aquellos usos y funciones en que se

    emplea la voladura es posible que los clientes la sustituyan por otros medios

    con inmediatez, de manera rentable y alcanzando un resultado satisfactorio

    técnicamente.

    De la información que obra en el expediente se deduce que existen

    limitaciones técnicas que condicionan el tipo de sistema de excavación a

    emplear. Existen diferentes tipos de terreno y dependiendo de las

    características geológicas del mismo y de la obra a realizar habrá una técnica

    o técnicas que resulten más eficientes. Como manifiesta la D.G. de Minas en

    el escrito aportado al expediente a requerimiento de este Consejo, existen

    factores que condicionan la elección del método a emplear: resistencia de las

    rocas, discontinuidades, velocidad de propagación de las ondas,

    heterogeneidad de los macizos rocosos, problemas de distancia para el uso

    de explosivos. De hecho, en el sector se manejan criterios técnicos en función

    del terreno y de las características de la obra que orientan sobre cuando es

    preferible uno u otro método. Así, los suelos se pueden clasificar como

    blandos, ripables o de voladura. El primero se excava con métodos

    mecánicos convencionales, el segundo hay que riparlo primero con una

    especie de uñas que se coloca atrás al bulldozer, finalmente con el de

    voladura se usan explosivos. En ocasiones puede ser técnicamente

    aconsejable utilizar una combinación de los métodos: realizar una

    prevoladura antes de ripar el terreno.

    Además de las características del terreno, otros factores de índole económica

    y administrativa pueden influir en la decisión del método emplear a la hora de

    excavar o desmontar un terreno. Los explosivos constituyen un método

    mucho más rápido, lo que tiene sin duda un impacto sobre la planificación de

    los trabajos y el coste total de la obra a realizar. Al mismo tiempo, el uso de

    una u otra técnica puede verse limitado o incluso imposibilitado por

    regulaciones administrativas o por la peligrosidad o molestia que entrañen

    dependiendo de la localización de la obra.

    En definitiva, los condicionantes geológicos, técnicos, económicos y

    administrativos determinan cuál es el método o combinación de métodos

    preferible y hacen que la sustituibilidad entre métodos sea imperfecta o,

    incluso, imposible, como sucede en el caso de los acuíferos. Recordemos a

    este respecto que el concepto de sustituibilidad en el marco de la definición

    de mercados tiene siempre un enfoque económico: los clientes deben estar

    dispuestos a cambiar de producto en respuesta a un ligero incremento de

    precios. Si la alternativa resulta más desventajosa en términos económicos,

    aunque sea técnicamente factible, no cabe hablar de sustituibilidad suficiente

    como para considerar ambos productos en un mismo mercado.

    Según consta en el expediente (folio 444 y 447 del expediente del Servicio)

    en Canarias predomina la roca de origen basáltico, que tiende a tener una

    mayor dureza, lo que aumenta la posibilidad de que para determinadas obras

    públicas o canteras el uso de explosivos sea una alternativa económicamente

    superior. De hecho la propia denunciada manifiesta que, de las extracciones

    controladas, un 68% de los áridos en Canarias provienen de yacimientos que

    emplean explosivos.

    La denunciante sugiere que las cifras de consumo apuntan a que se está

    produciendo una sustitución entre explosivo y medios mecánicos. Puede

    ocurrir que exista cierta sustituibilidad a largo plazo promovida por el cambio

    técnico en la maquinaria y por el endurecimiento de las condiciones

    regulatorias. Sin embargo, de ello no puede deducirse que una parte

    significativa de la demanda tenga capacidad de recurrir a productos

    sustitutivos con la suficiente inmediatez en el sentido del apartado 17 de la

    Comunicación de la Comisión Europea sobre definición de mercados

    relevantes. En todo caso, no cabe defender que el descenso del consumo de

    explosivos desde el año 2001 se deba a la sustitución de explosivos por

    maquinaria. Tal descenso, que no es sostenido, como la propia denunciada

    reconoce, se debe en gran parte a la caída de la obra pública.

    Los hechos nos son consistentes con que la maquinaria haya ejercido una

    restricción competitiva sobre los explosivos. Nos encontramos en las Islas

    Canarias con un solo oferente, CESA, que ha elevado precios cada año más

    de 5-10% y tales incrementos de precios han sido sostenibles. Como

    manifiesta la denunciante (folio 1301 del expediente del Servicio) y cita la

    propia denunciada (folio 1436 del expediente del Servicio) “… las empresas

    consumidoras habituales han disminuido el consumo hasta donde han

    podido, pero siguen manteniendo alto el mismo por la pura necesidad de

    atender a sus compromisos con las obras.” Sin duda, ante las elevaciones de

    precios que se han producido quienes hayan tenido la posibilidad han podido

    cambiar de método de producción o de fuente de suministro. Pero la supuesta

    restricción competitiva que ejerce la maquinaria no ha sido suficiente para

    desincentivar los incrementos de precios de los explosivos. Además,

    técnicamente no pueden considerarse como parte de un mismo mercado dos

    conjuntos de productos cuando su sustituibilidad se produce como reacción

    ante circunstancias extremas. En este sentido, si parte de los clientes ha

    sustituido, también podría interpretarse que las continuadas subidas de

    precios han situado los mismos más allá de su disponibilidad a pagar. En todo

    caso, ello no evita que buena parte de la demanda tenga serias dificultades

    para sustituir los explosivos por otros métodos de manera económicamente

    rentable.

    De hecho, un documento aportado por CESA con el fin de ayudar a definir el

    mercado relevante corrobora esta idea. En el mismo se recoge la estrategia

    de negociación de un determinado cliente que, ante los precios ofertados por

    CESA, hace una comparativa con el coste de los medios mecánicos para un

    obra en particular al objeto de conseguir de CESA ulteriores rebajas (el

    llamado precio óptimo). Se desconoce el contexto que condiciona dicha

    negociación pero, desde un punto de vista económico, llama la atención que,

    de acuerdo con el documento, pese a ser significativamente más alto su coste

    y las cargas administrativas que genera, el cliente sigue interesado en el uso

    de los explosivos. Este hecho sólo se explica porque desde un punto de vista

    técnico o de coste en términos de tiempo ambas alternativas no le son en

    absoluto indiferentes. Dicho en otras palabras, corrobora el hecho de que la

    sustituibilidad entre ambos métodos es altamente imperfecta, lo que

    condiciona el poder de negociación de los clientes y reduce la restricción

    competitiva sobre CESA. En el contexto de un caso de abuso de posición de

    dominio como el presente cabría incluso pensar si este documento no refleja

    un supuesto de la llamada “falacia del celofán”, puesto que a los precios

    practicados el cliente se estaría planteando como sustitutivos productos que

    puede que no lo fueran a precios competitivos.

    La denunciada alega que el Servicio en la operación de concentración N-

    06020 EJECUTIVOS/IBERSUIZAS/VISTA/UEE se refirió a que explosivos y

    maquinaria son perfectamente sustitutivos. En primer lugar, debe recordarse

    aquí el párrafo 12 de la Comunicación sobre definición de mercados

    relevantes, que nos recuerda que “esta metodología puede llevar a resultados

    diferentes en función de la naturaleza de la cuestión de competencia

    examinada”. Pero además, la denunciada soslaya que pese a esa afirmación

    el Servicio en ese expediente definió y analizó el mercado como el de los

    explosivos de uso civil, como ya lo hiciera anteriormente el Tribunal en el

    Expte. 450/99 Polvorines, seguido contra UEE.

    En lo que se refiere al ámbito geográfico del mercado, hay fundadas razones

    para pensar que el mismo no es superior a las Islas Canarias. Según la

    información suministrada por la Delegación del Gobierno en las Islas

    Canarias, una vez que el consumidor ha adquirido y mantiene vigente la

    autorización para la utilización habitual de explosivos con ámbito provincial,

    de acuerdo con el art. 208.2 del Reglamento de Explosivos ( RD 230/1998, de

    16 de febrero, modificado por el RD 277/2005, de 11 de marzo), tiene libertad

    según la legislación vigente para adquirir los explosivos que necesita para

    efectuar voladuras en esa provincia a cualquier empresa fabricante o

    distribuidora de la Península que cumpla el requisito prescrito en el artículo

    195 de ser titular de un depósito comercial o de un depósito industrial con

    función comercial o cuente con una autorización expresa para la distribución

    de los mismos. Esto supone que un consumidor autorizado en una de las

    provincias canarias podría comprar los explosivos no sólo a CESA, sino a

    cualquier distribuidor autorizado de la Península.

    Sin embargo, según la propia Delegación del Gobierno en las islas, esta

    posibilidad se encuentra restringida por el condicionante de que el explosivo

    adquirido en la Península sólo podría almacenarse en las islas en depósitos

    autorizados o a pie de de voladura (folio 1328 del expediente del Servicio). El

    artículo 197 del Reglamento de Explosivos señala: “En razón al obligado

    control de la tenencia de los explosivos, éstos deben siempre ser

    almacenados, con carácter previo a su comercialización o utilización, en un

    depósito debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en este

    Reglamento.” En cuanto al almacenaje a pie de voladura, el Reglamento

    autoriza a los consumidores a disponer de polvorines auxiliares de

    distribución (art. 190 del Reglamento de Explosivos), pero su fin es

    exclusivamente el autoconsumo de cantidades limitadas: sólo se puede

    almacenar la cantidad de explosivo prevista para consumir en el día, con la

    obligación de destruir el sobrante del día o devolverlo a depósito autorizado.

    Dada esta dimensión y estos requerimientos, no resulta factible que los

    consumidores los utilicen para adquirir directamente el producto a fabricantes

    o distribuidores de la Península, prescindiendo del distribuidor local, en este

    caso de CESA. Además, el Real Decreto 277/2005 ha aumentado las

    exigencias técnicas de estos polvorines auxiliares, lo que encarece y

    desincentiva su uso. De hecho, las obras con voladuras puntuales suelen

    evitar instalarlos.

    En vista de estas restricciones, la demanda insular se abastece de los

    oferentes establecidos en territorio insular, en concreto de CESA, sin que

    parezca plausible, dada la experiencia de décadas y la opinión de la autoridad

    que tutela la actividad, que distribuidores de la Península o de terceros países

    puedan abastecerles directamente con la suficiente inmediatez como para

    considerar un mercado geográfico relevante superior al insular.

    En este sentido, tiene razón el Servicio cuando manifiesta que “La definición

    de las Islas Canarias como mercado geográfico de distribución para

    voladuras cumple los parámetros establecidos en el punto 8º de la

    Comunicación de la Comisión relativa a la Definición de Mercado Relevante,

    pues sus condiciones se distinguen de las otras zonas próximas, como la

    España Peninsular, con la que, compartiendo idéntica regulación, presenta

    diferencias como la existencia de un solo distribuidor y el considerable

    encarecimiento de sus precios.”

    El producto habitualmente llega a Tenerife o a Gran Canaria y de allí en su

    caso se distribuye al resto de islas. En vista de ello y de la presencia de

    CESA en todo el territorio canario, con polvorines en las siete Islas, se

    considera que el conjunto de todas ellas constituyen un solo mercado

    geográfico relevante a los efectos de la actividad de distribución y

    comercialización de explosivos para voladuras en el archipiélago canario.

    En definitiva, este Consejo ratifica la definición de mercado relevante

    realizada por el Servicio de Defensa de la Competencia en su Informe

    Propuesta.

    SÉPTIMO.- Los depósitos o polvorines constituyen un activo necesario para

    realizar la actividad de distribución en el mercado insular canario y sólo

    CESA, gracias a su contrato con MAXAM, dispone de este activo en todas y

    cada una de las islas del archipiélago.

    La construcción de nuevos polvorines resulta improbable por varios motivos.

    Primero, porque el emplazamiento de un polvorín requiere de una serie de

    factores que no se conjugan con facilidad: hace falta un determinado espacio,

    acceso a vías de comunicación, lejanía de las poblaciones, que sea un

    terreno donde se permita su ubicación… En el caso de Canarias, el mercado

    geográfico relevante afectado, el problema de la localización se ve agravado

    por una serie de factores: i) El propio hecho insular conlleva una limitación y

    fragmentación del territorio que lleva a que sea especialmente difícil encontrar

    suelo disponible. ii) La orografía del terreno, debido a su origen volcánico

    presenta numerosos accidentes geográficos que dificultan el encontrar un

    emplazamiento adecuado. iii) En Canarias gran parte del territorio está

    legalmente protegido por la existencia de parques naturales y, por tanto, no

    resulta posible el emplazamiento de un polvorín. iv) El desarrollo urbanístico

    derivado del turismo dificulta aún más la instalación de polvorines, puesto que

    de acuerdo con la normativa tienen que guardar unas distancias mínimas con

    los núcleos poblados. En las islas de mayor consumo de explosivos, como

    Gran Canaria, donde sería más lógico desde un punto de vista económico

    emplazar el polvorín, es precisamente donde mayor es la densidad de

    población. La parte alta, más deshabitada, tiene una gran cantidad de

    espacios protegidos.

    Segundo, porque dada la naturaleza del producto hay que cumplir una serie

    de trámites y requisitos y lograr una serie de autorizaciones que alargan y

    dificultan enormemente la posibilidad de entrada. Según la Delegación del

    Gobierno (folio 1335 del expediente ante el Servicio) una vez localizada la

    posible ubicación, empezaría un procedimiento de declaración de utilidad

    pública e interés social y cambio de calificación de uso de suelo para

    almacenamiento de explosivo y Proyecto de Actuación Territorial (PAT) según

    lo previsto en el Decreto-Ley 1/2000 del Gobierno de Canarias, de

    Ordenación del Territorio. Estos procedimientos tendrían una duración de

    unos 5 ó 6 años y requerirían incluso la aprobación del Consejo de Gobierno

    de Canarias, además de vencer una cierta resistencia social. Como ilustra

    CESA, “las asociaciones vecinales y ecologistas son escasamente tolerantes

    ante la presencia de los depósitos actualmente construidos en las Islas cerca

    de determinadas áreas y ello se traduce en innumerables barreras

    administrativas en el nivel local que dificultan la gestión diaria de los

    depósitos y su contenido” (folio 1447 del expediente del Servicio). En vista de

    ello, es lógico pensar que ante la posible apertura de un nuevo depósito

    hubiera un fuerte rechazo social que influiría en el ámbito político a la hora de

    autorizar la instalación.

    Por último, las condiciones del mercado pueden disuadir a los potenciales

    entrantes a incurrir en los costes hundidos y vencer los obstáculos descritos

    necesarios para operar. Por un parte, el tamaño del mercado –en número de

    clientes y en volumen de ventas- es reducido. Por otra, CESA mantiene una

    fuerte capacidad excedentaria de almacenamiento lo que hace más

    improbable que la entrada sea lo suficientemente atractiva para nuevos

    operadores.

    Por todo ello, la entrada de nuevos distribuidores de explosivos en el mercado

    canario es improbable y, por tanto, debe concluirse que el mercado canario

    de distribución de explosivos para voladuras presenta elevadas barreras de

    entrada. De hecho, de acuerdo con las áreas de industria y energía de las

    correspondientes Subdelegaciones del Gobierno en las Islas Canarias, en los

    últimos años no se ha presentado ninguna solicitud de autorización para

    distribución y depósito comercial en las Islas.

    En este contexto, cabe plantearse si los acuerdos comerciales que unen a

    MAXAM con CESA y que se vienen renovando en el tiempo desde hace

    décadas se traducen en un refuerzo de las barreras de entrada al mercado

    canario, lo cual debería ser objeto de análisis a la luz del artículo 1 de la Ley

    15/2007 dada la posición que tienen ambos operadores en sus respectivos

    mercados. No obstante, esta es una cuestión que excede al presente

    expediente.

    OCTAVO.- CESA es la única empresa que comercializa y distribuye

    productos explosivos en las dos provincias Canarias desde hace décadas y la

    única que cuenta con polvorines comerciales para almacenarlos. A CESA le

    suministra el operador de mayor implantación en la Península: UEE,

    actualmente MAXAM, con el que mantiene una relación comercial estrecha.

    Pese a lo que sugiere la denunciada, que el número de consumidores sea

    escaso no quiere decir necesariamente que tengan poder negociador frente a

    un monopolista. Ello depende de las alternativas a su alcance, que en este

    caso se muestran limitadas. Hay que tener en cuenta además la desigual

    composición de esa demanda. Parte de ella son canteras o empresas de

    obras y constructores de carácter local. En periodos de menor consumo por

    caída de la obra pública, como el analizado por el Servicio, la demanda está

    compuesta precisamente por este tipo de clientes.

    En vista de ello y de las fuertes barreras de entrada al mercado, se concluye

    que CESA es un operador claramente dominante, que ha disfrutado en las

    últimas décadas de una posición de monopolio que nadie ha tratado de

    rebatir.

    El argumento de que MAXAM representa una competencia potencial para

    CESA no varía las conclusiones en este caso. El hecho de que MAXAM

    decidiera en un futuro no renovar su contrato con CESA no evitaría la

    situación de monopolio, sólo cambiaría su titularidad y, lo que es más

    relevante al caso, no cambiaría el hecho de que durante décadas y, en

    particular, para los años en que se analiza la práctica, CESA ha gozado de

    esa situación de monopolio en la distribución y comercialización de explosivos

    en las Islas Canarias.

    NOVENO.- La denunciada argumenta que la prohibición de precios excesivos

    es un tipo que presenta numerosos problemas prácticos y conceptuales y

    que, de hecho, se han instruido pocos casos de esta índole.

    Doctrinalmente los precios abusivos se consideran dentro de los abusos

    explotativos, aquéllos que reducen directamente el bienestar de los

    consumidores.

    El análisis económico nos dice que no se deben considerar abusivos per se

    los precios por ser altos. Las empresas tratan de hacer beneficio ofertando

    los productos a precios superiores a costes, que los consumidores estén

    dispuestos pagar. Si hay consumidores dispuestos a pagar esos precios,

    habrá más empresas dispuestas a incrementar su output, a invertir y a

    innovar y el resultado incrementará el bienestar económico. Se trata de la

    esencia del funcionamiento del mecanismo de asignación de recursos del

    mercado. Si los precios son elevados pero hay o puede haber alternativas al

    alcance de los consumidores, el propio mercado moderará esos precios. La

    intervención en estos casos –prohibiendo un determinado nivel de precios o

    regulándolo- puede distorsionar la eficiencia dinámica y ser dañina.

    No obstante, el legislador considera que en ciertos casos los operadores

    pueden tener un poder de mercado tal que les permita cobrar unos precios

    que no cumplan esta función de orientar una solución eficiente en el

    mecanismo de asignación de recursos. Estaremos entonces ante precios

    abusivos, porque distorsionan la asignación de recursos o extraen rentas de

    los consumidores sin promover la expansión del output, la entrada de nuevos

    operadores, la mejora de la relación calidad precio, el desarrollo de nuevos

    productos o evitando ajustes de capacidad. En este sentido, precios abusivos

    suelen ir acompañados de elevados beneficios, pero ello no es condición

    necesaria. En determinadas circunstancias los precios pueden cubrir unos

    costes ineficientes por elevados, que el operador dominante tenga interés en

    no reducir porque supongan, directa o indirectamente, un refuerzo de las

    barreras de entrada.

    Desde el punto de vista de aplicación de la normativa de competencia, el

    interés reside en diferenciar aquellos precios que son abusivos de los que no

    lo son. Con este fin, el análisis económico y la doctrina ayudan a identificar

    una serie de criterios para el análisis:

  31. Criterios estructurales. Hay una serie de criterios estructurales que

    caracterizan las situaciones en las que unos precios elevados tienen una

    mayor probabilidad de ser abusivos:

    1. Operador en situación de monopolio o de cuasi monopolio. En

      definitiva, ha de tratarse de un operador con un elevado poder de

      mercado, capaz de imponer precios. La literatura económica

      recomienda que esta posición no sea fruto de una competencia on the

      merits. Si el operador ostenta un monopolio como consecuencia, por

      ejemplo, de una determinada invención para la que ha invertido

      considerablemente, la identificación de precios excesivos será más

      cuestionable.

    2. Elevadas barreras a la entrada, que impiden que los precios elevados

      provoquen la entrada de nuevos operadores en un plazo de tiempo

      razonable.

    3. Presencia de factores que determinan una demanda relativamente

      inelástica. Puede deberse a la falta de alternativas efectivas,

      compatibles con las preferencias de los consumidores, técnicamente

      válidas y económicamente rentables. Puede ser también el caso

      cuando el valor de un input necesario es pequeño sobre un producto

      total que, de lo contrario, se pierde.

  32. Criterios de comparación. La doctrina nos dice que estaremos en

    presencia de unos precios excesivos cuando el operador, haciendo uso de

    su posición de dominio, obtiene unos beneficios que no habría obtenido de

    haber habido una competencia suficiente (Parágrafo 249, United Brands

    Company vs Commission). La forma de determinar que un precio es

    abusivo por excesivo ha de ser por tanto por comparación con una

    referencia válida. Pueden identificarse con carácter no exhaustivo varias

    alternativas posibles para la comparación:

    1. Comparación con costes. Si el precio excede con mucho los costes el

      operador estará obteniendo un margen muy elevado. Esto plantea

      varias cuestiones, fundamentalmente qué costes emplear para la

      comparación o qué se entiende por un margen elevado. Además, que

      el margen sea elevado no necesariamente supone que sea abusivo,

      por eso el TJCE exige como requisito adicional que el precio sea

      inequitativo (unfair) comparado consigo mismo o con otros productos,

      como recuerda la denunciante (Parágrafo 251 United Brands Company

      vs Commission) y reza el propio artículo 6.2.a) de la Ley 16/1989. En

      definitiva, esta comparación de precios con costes, además de encerrar

      en sí misma ciertas dificultades, puede no ser concluyente. Razón por

      la cual el TJCE deja abierta la posibilidad de otros criterios de

      comparación (Parágrafo 253 United Brands Company vs Commission).

    2. Comparación con otros precios. Se puede establecer la comparación

      con otros precios que se consideren fijados en un entorno más

      competitivo, ya sea con otros productos, con otros mercados

      geográficos o con el propio producto desde una perspectiva

      intertemporal, observando si las variaciones de precios han sido

      desproporcionadas. La norma española al hablar de precios no

      equitativos incorpora este elemento de comparación.

      Ningún criterio está exento de posibles críticas. Pero ello no

      necesariamente conduce a descartar todos los criterios. Se debe elegir en

      cada caso aquéllos que resulten más válidos, observar si de la

      comparación se deducen diferencias significativas y emplear el conjunto

      de criterios de manera complementaria para verificar si apuntan en la

      misma dirección de manera que las conclusiones resulten más

      consistentes.

  33. Constatación del carácter abusivo. El conjunto de criterios establecido en

    los puntos 1 y 2 anteriores minimiza la posibilidad de cometer errores a la

    hora de calificar unos precios como abusivos. No obstante, procede

    constatar su carácter abusivo analizando si existe una justificación objetiva

    para los precios observados. La justificación objetiva no puede tener

    exclusivamente como fundamento el excedente del productor. En toda

    conducta abusiva el operador dominante pretende obtener un mayor

    beneficio. La cuestión es que si lo hace valiéndose de su posición y con

    ello deteriora el bienestar de los consumidores y distorsiona el

    funcionamiento eficiente del mercado, estaremos ante un abuso. El mero

    beneficio de la empresa en ese caso no puede interpretarse como una

    justificación objetiva, sino como el abuso en sí mismo. En cambio, cuando

    ese mayor beneficio esté en el orden competitivo y no perjudique

    significativamente a los consumidores, la conducta podrá considerarse

    justificada y los precios no abusivos. Así, los precios inequitativos pueden

    justificarse por razones de demanda, como retribución a un esfuerzo

    inversor e innovación o desarrollo del producto, por razones de riesgo

    empresarial, porque el operador haya tenido que incurrir en unos elevados

    costes fijos que no se encuentren amortizados, por algún tipo de

    desventaja comparativa no imputable al operador o por la existencia de

    externalidades significativas.

    DÉCIMO.- El Consejo coincide con el Servicio en que en el presente caso se

    encuentra de sobra acreditado el cumplimiento por parte de CESA de los

    criterios estructurales citados en el Fundamento de Derecho anterior, tal y

    como se deduce de los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo. La

    cuestión por tanto reside en analizar los precios de CESA al objeto de

    establecer si han tenido un carácter abusivo. A este respecto, el Servicio

    observa que los precios de CESA en Canarias son mucho más altos que los

    que aplica MAXAM en la Península, tal y como se deduce de los Hechos

    Acreditados 8 y 9. El propio Servicio argumenta que dichos precios no son

    directamente comparables con las tarifas de CESA, puesto que hay que tener

    en cuenta los costes del desplazamiento del producto a Canarias. Por ello,

    recurre a la comparación de los precios de tarifa con los costes en que CESA

    incurre para adquirir los explosivos y colocarlos en polvorín. Dicho cálculo de

    costes lo realiza la propia CESA y los respalda aportando sus facturas. La

    comparación de los costes medios con los precios medios tarifados lleva al

    Servicio a concluir el carácter abusivo de los precios, porque triplican y en

    algunos casos más que cuadriplican los costes, sin que el Servicio considere

    que haya una justificación válida.

    CESA realiza dos grandes críticas a este cálculo: a) advierte que se han

    dejado de incluir importantes costes directos e indirectos de la actividad y b)

    considera que no es correcto realizar un análisis de precios excesivos con

    precios de tarifa, sin tener en cuenta los descuentos practicados a los

    clientes.

    Con respecto al primer argumento, CESA observa que los costes medios

    calculados por el Servicio no incluyen mantenimiento de polvorines, vigilancia

    en polvorines, gastos de entrega al cliente y gastos generales. La denunciada

    manifiesta, sin acreditarlo mediante factura, que el pago anual por la

    vigilancia de los 7 polvorines asciende a 1.267.000€ (folio 179 del expediente

    del Servicio), lo que eleva el coste medio calculado por el Servicio y reduce

    los márgenes.

    El Servicio mantiene que a estos costes sólo cabría añadir los de

    arrendamiento y vigilancia de polvorines, que no considera significativos. Los

    costes de arrendamiento, que se conocen, no son elevados. Los de vigilancia

    no han sido acreditados y la estimación que se presenta puede estar

    sobrevalorada habida cuenta de que la propia CESA manifiesta que los

    polvorines pueden permanecer y de hecho permanecen cerrados por

    inactividad largas temporadas. De hecho, en el estudio presentado por CESA

    se dice que los costes de vigilancia se incluyen entre los costes indirectos. El

    total de esos costes –no sólo vigilancia- por kilo de producto que consta en el

    estudio es en general muy inferior a lo que correspondería al coste de imputar

    la cantidad declarada como costes de vigilancia.

    La afirmación del Servicio de que no deben tenerse en cuenta los gastos

    generales debe matizarse. A la hora de valorar si unos precios son excesivos

    hay que tener en cuenta un criterio de costes que reduzca la probabilidad de

    error. Se suele argumentar que procede usar un concepto de costes aislados

    (stand-alone cost), que incluye todos aquellos costes en que debe incurrir un

    operador eficiente para comercializar sólo ese producto. Esto supone que

    cabe incluir ciertos costes generales, aunque no es equivalente a decir que

    hay que considerar todos los costes generales de una empresa multiproducto,

    sean cuáles fueren éstos. En sentido opuesto, no se está teniendo en cuenta

    que CESA es una empresa multiproducto que distribuye otros bienes, en

    particular, fertilizantes. Es más que probable que algunos costes que se

    imputan a los explosivos estén siendo compartidos entre diversos productos.

    La denunciante lo ha puesto de manifiesto reiteradamente, aunque no ha

    quedado acreditado.

    Respecto a la alegación de que no es correcto realizar un análisis de precios

    excesivos con precios de tarifa, el Consejo coincide en que para valorar el

    carácter excesivo de unos precios procede tener en cuenta los precios

    efectivos. No obstante, en el presente caso la consideración de los precios de

    tarifa no distorsiona el análisis. Los precios tarifados son bonificados por

    rappel de consumo anual cuando superan compras de 158.000€ y 240.000€

    anuales. Dada la distribución de los ingresos por venta de explosivos por isla

    (folio 28 del expediente del Tribunal) y el número de clientes en cada isla,

    cabe inferir que estos descuentos sólo operan para niveles muy altos de

    consumo y muy pocos clientes. De hecho, durante los años 2004 y 2005 no

    existieron clientes por obras de infraestructura con precios especiales (folio

    19 del expediente del Tribunal).

    El Consejo además considera que se debe tener en cuenta la afirmación de la

    denunciante de que los explosivos comercializados en Canarias soportan

    unos impuestos indirectos (IGIC) con un tipo mucho más reducido que en la

    Península, política tributaria que precisamente busca compensar las

    desventajas en costes derivadas del carácter ultraperiférico de las Islas

    Canarias.

    En definitiva, aunque la comparación de precios y costes realizada por el

    Servicio pueda resultar matizable, dichas matizaciones no invalidarían la

    conclusión de que los precios en Canarias se han mostrado

    desproporcionadamente altos en relación a la Península, incluso si se toman

    en consideración los mayores costes derivados de la condición ultraperiférica

    del territorio canario.

    UNDÉCIMO.- CESA presentó ante el Servicio y después ante el entonces

    Tribunal un estudio en el que se calculan sus precios efectivos y sus costes

    de comercialización de los explosivos y a partir de ello, sus márgenes netos

    para los años 2004, 2005 y 2006.

    El estudio aportado por CESA resulta cuestionable por una serie de motivos:

    La información ofrecida es absolutamente opaca. No se ha aportado

    desglose ni contrastación alguna de los costes calculados, a diferencia de

    cómo se hizo en el estudio de costes inicialmente presentado por la propia

    CESA. Tampoco se aporta una descripción clara de lo que incluye cada

    concepto de coste y su relación con la actividad, ni de los criterios de

    imputación de los costes indirectos dentro de la empresa multiproducto ni

    a los diferentes centros de coste.

    Se deduce que el estudio tiene en cuenta todos los costes comunes y

    generales de la empresa (costes totalmente distribuidos) y los asigna de

    acuerdo con ciertas ponderaciones basadas en ingresos a la actividad.

    Este método sobrevalora los costes al alza. Primero, el enfoque de costes

    totalmente distribuidos puede tender a exagerar los costes de la actividad,

    especialmente si la empresa no es eficiente. Si bien procede tener en

    cuenta ciertos costes comunes (aquellos costes en que incurriría la

    empresa para poner el producto en el mercado), esto no equivale a

    imputar al producto todos los costes directos e indirectos, conjuntos y

    comunes de la empresa multiproducto, como se ha hecho. Segundo, la

    teoría económica también nos dice que imputar costes indirectos conforme

    al ingreso de cada actividad resulta poco adecuado en casos en que se

    evalúa el carácter excesivo o inequitativo de los precios. Si los precios son

    realmente excesivos el ingreso estará inflado, con lo que se tenderá a

    imputar a la actividad una mayor proporción de los costes, viciando el

    análisis.

    Se incluyen algunas partidas de coste, como los de servicio de transporte

    y vigilancia a destino en obra, que a lo largo del expediente se ha reiterado

    que salvo en el caso de Gran Canaria no se incluyen en el precio y que

    corren a cargo del cliente. A pesar de ello, se incluyen y se señala que “los

    efectos de esta partida sobre el coste total son muy significativos, y en

    ocasiones pueden llegar a ser superiores al precio pagado por los

    explosivos.”

    Llama la atención sobre el hecho de que se imputa como coste al negocio

    de explosivos un 30% de las cantidades devengadas por la concesión

    administrativa en donde se encuentra la sede central de la compañía,

    cuando el negocio de explosivos pesó un 22,45% sobre el total del

    negocio de CESA en 2005.

    La asignación de costes que produce el método aplicado resulta arbitraria.

    Las islas a las que llega el producto procedente de la Península y, a su

    vez, donde es mayor el consumo, presentan en muchos casos mayores

    costes directos y totales que las islas menores.

    Las dos versiones del Informe aportadas con una diferencia de apenas

    dos meses presentan diferentes estimaciones de costes, sin que medie

    explicación alguna al respecto. En concreto, en la segunda versión

    algunas de las partidas de coste han sufrido elevaciones significativas sin

    que se exponga motivo alguno. La denunciante ha subrayado este hecho

    en la valoración de prueba sin que CESA haya dado contestación alguna

    al respecto.

    Por todo lo expuesto, el Consejo considera que no puede basarse en el

    estudio presentado por CESA para valorar sus precios y sus márgenes. Con

    todo, sorprenden algunas cuestiones que el estudio pone de manifiesto. Los

    precios de los explosivos se obtienen supuestamente de la contabilidad

    financiera a partir de datos de ingresos y las unidades vendidas. En algunos

    años y para algunas islas se observa que los precios son muy superiores a

    los precios de tarifa comunicados por CESA, cuando en teoría deberían ser

    inferiores al restarse los descuentos y el IGIC. En particular, el precio efectivo

    de la goma 2 en 2005 según el estudio fue de 34€/kg en Tenerife y de más de

    48,5 €/kg en La Palma y El Hierro. Por otro lado, a pesar de la fuerte caída de

    la demanda, la empresa mantiene márgenes netos de dos dígitos en los años

    2004 y 2005 que además, en el caso de algunas de las islas, crecen.

    DUODÉCIMO.- Tal y como se ha manifestado en el Fundamento de Derecho

    Noveno, para determinar el carácter abusivo de unos precios procede

    emplear un conjunto de criterios de manera complementaria para verificar si

    conducen a la misma conclusión. En este sentido, la información que consta

    en el expediente permite establecer otras comparaciones relevantes.

    Primero, los precios a los que CESA oferta la nagolita y la goma 2 en

    Canarias han crecido a tasas muy elevadas en el periodo objeto de análisis.

    La tabla siguiente muestra las tasas de crecimiento de los precios de tarifa de

    estos productos en las islas de Tenerife, Gran Canaria, Lanzarote y

    Fuerteventura, que representan más del 80% del consumo.

    Nagolita (€/kg)

    2002/2001

    2003/2002

    2004/2003

    2005/2004

    G. Canaria

    24%

    4%

    42%

    9%

    Lanzarote

    33%

    15%

    22%

    36%

    Fuerteventura

    33%

    15%

    22%

    36%

    Tenerife

    26%

    14%

    29%

    16%

    Precio medio

    33%

    14%

    18%

    24%

    Goma 2 (€/kg)

    2002/2001

    2003/2002

    2004/2003

    2005/2004

    G. Canaria

    28%

    4%

    42%

    10%

    Lanzarote

    32%

    14%

    24%

    23%

    Fuerteventura

    32%

    14%

    20%

    23%

    Tenerife

    26%

    20%

    24%

    20%

    Precio medio

    33%

    15%

    17%

    19%

    Fuente: calculado a partir de la información facilitada por CESA

    Tasa variación precios Nagolita

    Tasa variación de precios de la Goma 2

    Este crecimiento resulta más llamativo cuando se pone en comparación con

    otros factores. Primero, que los precios a los que CESA compra el explosivo a

    MAXAM han crecido a tasas muy inferiores, de un solo dígito. Segundo, el

    crecimiento de los precios en Canarias es muy superior al crecimiento que

    han experimentado los precios de los explosivos que MAXAM vende a

    clientes finales en la Península. De esta forma, se observa que si el precio de

    la Nagolita en Canarias era entre cuatro y cinco veces superior al de la

    Península en 2000, en 2005 es entre ocho y diez veces superior. Algo similar

    sucede con la goma 2.

    NAGOLITA

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    Canarias

    4,0

    4,0

    5,3

    6,0

    7,1

    8,8

    Bilbao

    0,62

    0,64

    0,66

    0,7

    0,73

    0,8

    Canarias/Bilbao

    539%

    519%

    700%

    760%

    873%

    1003%

    Santander

    0,76

    0,8

    0,82

    0,85

    0,89

    0,93

    Canarias/Santander

    421%

    395%

    544%

    608%

    698%

    849%

    GOMA 2

    2000

    2001

    2002

    2003

    2004

    2005

    Canarias

    12,1

    12,1

    16,1

    18,6

    21,7

    25,8

    Bilbao

    2,08

    2,15

    2,24

    2,36

    2,45

    2,58

    Canarias/Bilbao

    484%

    465%

    619%

    686%

    784%

    901%

    Santander

    2,7

    2,77

    2,86

    2,95

    3,04

    3,2

    Canarias/Santander

    350%

    338%

    463%

    529%

    612%

    707%

    CESA argumenta en sus alegaciones que MAXAM distribuye en la Península

    a través de distribuidores, luego aquellos clientes a los que aprovisione deben

    ser grandes clientes que pueden obtener precios más bajos. Las facturas de

    MAXAM a clientes finales que constan en el expediente no apoyan este

    argumento porque se trata de pedidos relativamente reducidos. Debe tenerse

    en cuenta además que los impuestos indirectos son más elevados en la

    Península. Pero, en todo caso, lo que aquí se subraya no es la diferencia de

    precios, sino la diferente evolución que ha llevado a que la diferencia de

    precios entre Canarias y la Península en pocos años se amplifique

    significativamente.

    Este diferencial de tasa de crecimiento de los precios en Canarias podría

    deberse a un mayor incremento de los precios de la vigilancia en ese territorio

    o un mayor incremento de los precios del transporte. Con respecto a lo

    primero, es cierto como dice la denunciada que se ha producido una

    modificación de la normativa de seguridad sobre explosivos. Pero este

    cambio normativo se ha introducido en 2005 y no se trata de un hecho

    exclusivo de Canarias. Por tanto, no explica el aumento del diferencial de

    precios en esa proporción. Por otro lado, de la información que consta en el

    expediente se deduce que la revisión salarial de los vigilantes en el sector de

    explosivos ha estado en torno al IPC.

    En cuanto al segundo argumento, es cierto que el transporte tiene un mayor

    peso en el coste final del producto en Canarias. Sin embargo, no parece que

    este tipo de servicios haya sido especialmente inflacionario. De acuerdo con

    el Instituto de Estadística Canario el IPC Transporte en Canarias en el

    periodo 2001-2006 fue de 17,10%, similar al 17.6% que ofrece el INE a

    escala nacional (una media de 3,5 al año en el periodo). El IPC para el

    transporte de mercancías peligrosas ha podido ser mayor en el periodo, pero

    tanto como para justificar el diferencial de crecimiento de precios con la

    Península resulta improbable. De hecho, de las facturas que obran en el

    expediente correspondientes a fletes pagados por CESA no se deduce un

    anormal incremento de precios. En todo caso, el análisis de costes realizado

    por CESA recoge el importe de los fletes, con lo que el aumento del coste del

    transporte marítimo estará recogido en el análisis del Servicio.

    A una conclusión similar nos llevaría analizar el posible impacto en precios

    del cierre de la fábrica de nagolita de Tenerife en 2004. Pese a dicho cierre, el

    precio de la nagolita no se ha incrementado sustancialmente más que el de la

    goma 2. Tampoco las subidas en Tenerife han sido sustancialmente mayores

    que en otras islas.

    En definitiva, las diferentes comparaciones que se pueden realizar con base

    en la información que consta en el expediente ratifican la conclusión de que

    los precios en Canarias se han mostrado desproporcionadamente altos en

    relación a la Península, incluso si se toman en consideración los mayores

    costes derivados de la condición ultraperiférica del territorio canario.

    DÉCIMOTERCERO.- La comparación de los precios tarifados para cada isla

    y de las cantidades que en cada una de ellas se venden también permite

    concluir el carácter inequitativo de los precios. De acuerdo con los datos que

    obran en el expediente para 2004 y 2005, el producto suele llegar procedente

    de la Península a Gran Canaria y, fundamentalmente, a Tenerife y de allí

    redistribuirse al resto de las islas. Además, Gran Canaria y Tenerife son las

    islas con mayor volumen de consumo, en especial Gran Canaria. Todo ello

    sugeriría que los precios deben ser menores en estas Islas.

    En el caso de la Nagolita, Gran Canaria presenta precios más elevados que

    Tenerife, e incluso que Fuerteventura y Lanzarote, pese a que estas islas

    presentan un menor consumo y mayores costes derivados del transporte

    interinsular.

    Algo similar sucede en el caso de la Goma 2 en Tenerife. Pese a que el

    consumo de Goma 2 en esta isla es muy superior al que se consume en

    Lanzarote o Fuerteventura, el producto es en Tenerife significativamente más

    caro (del orden de un 16%).

    Esta relación de precios y costes entre islas ratificaría la conclusión de que

    CESA ha impuesto precios inequitativos. No quiere decirse con esto que se

    considere abusiva necesariamente una posible subvención cruzada entre

    productos o territorios. El elemento abusivo reside en que en el presente caso

    CESA ha empleado su posición de dominio para imponer precios

    inequitativos e incrementarlos de manera desproprocionada, algo que no

    hubiera podido hacer en un escenario más competitivo.

    DÉCIMOCUARTO.- CESA argumenta que la caída en la demanda supone un

    incremento del coste medio del producto que tiene que compensar con

    incremento del precio unitario para que la actividad sea viable.

    Ciertamente, la actividad de distribución de explosivos en Canarias comporta

    ciertos costes que a priori tienen un carácter fijo. También es cierto que en el

    periodo analizado la demanda ha caído considerablemente, lo que habrá

    supuesto que los costes medios de CESA tienden a sufrir un cierto

    incremento.

    Sin embargo, este argumento debe ponerse en contexto, tanto en lo que se

    refiere al impacto de la caída de la demanda en los costes medios como en el

    comportamiento de los precios ante variaciones de la demanda.

    Con respecto al impacto de la caída de la demanda en los costes medios,

    debe relativizarse el mismo. Primero, las economías de escala derivadas de

    la producción no dejan de aprovecharse, puesto que es MAXAM quien

    concentra toda la producción. Segundo, las economías de escala en el

    transporte, si bien existen, son limitadas, puesto que se reducen al tamaño de

    la carga del barco. En este caso, el que se reduzca la demanda conllevará

    menos fletes al año, pero no necesariamente una reducción del tamaño de

    los fletes – o al menos no en la misma proporción. De hecho,

    independientemente del volumen de demanda hay restricciones al

    aprovechamiento de las economías de escala porque el Reglamento de

    Explosivos (ITC 25) impone límites a las cantidades que se pueden descargar

    en los puertos (F1363).

    Tercero, también el carácter fijo de los costes de vigilancia debe matizarse,

    porque ante caídas de la demanda los polvorines pueden pasar inactivos

    largos periodos según CESA, lo que debe conllevar reducciones de los

    costes.

    Cuarto, el coste que realmente es fijo, el de arrendamiento de los polvorines,

    es como ya se ha puesto, relativamente reducido.

    De esta forma, cuando bajan las ventas el coste unitario al que debe hacer

    frente CESA es, seguramente, algo mayor, pero no cabe pensar que se

    incremente de manera proporcional a la caída de la demanda.

    Con carácter adicional, en aquellos periodos en que la demanda se ha

    elevado no se ha trasladado a precios la caída de costes medios. Así, durante

    el periodo 1997 a 2001 el consumo experimentó un fuerte crecimiento como

    consecuencia de la obra pública que, sin duda, debió suponer una reducción

    de los costes unitarios. No obstante, CESA manifiesta varias veces en el

    expediente que las tarifas se mantuvieron inalteradas en todo ese periodo.

    Incluso en el periodo analizado, el crecimiento de la demanda en ciertas islas

    (Gran Canaria y Lanzarote en 2003, Fuerteventura en 2004, Tenerife en

    2005) no ha evitado aumentos de precios significativos.

    Gracias a su posición de dominio, CESA ha podido cobrar unos precios y

    preservar unos márgenes que no habría podido mantener en un entorno

    competitivo. En una situación competitiva, la presión de terceros oferentes

    impediría a CESA elevar sus precios o hacerlo a tasas tan significativas como

    las que se han registrado. De hecho, en el informe del Servicio citado por

    CESA en sus alegaciones (N- 06020

    EJECUTIVOS/IBERSUIZAS/VISTA/UEE) cuando se describe la política de

    precios en el mercado de los explosivos civiles en la Península se manifiesta:

    “Los niveles de precios de UEE en los mercados de explosivos civiles,

    cartuchos no metálicos y material de defensa se han mantenido estables en

    los tres últimos ejercicios, practicándose unas subidas inferiores al

    incremento del IPC. La presión ejercida por la competencia impide en la

    mayoría de los casos repercutir las subidas de costes al cliente final” (sección

    V.3.).

    De hecho, CESA no ha realizado un esfuerzo de reducción de los costes fijos,

    cuando ello aparentemente es posible. De acuerdo con lo alegado por CESA,

    no es necesario disponer de un polvorín en cada isla para distribuir el

    producto: “Y decimos un polvorín porque, dado el reducido tamaño del

    mercado, podría ser suficiente con uno para distribuir explosivos en Canarias,

    si es que realmente fuese necesario disponer de depósitos allí para esta

    actividad”; (F1349) De ser así, no se explica por qué ante reducciones

    significativas y sostenidas de la demanda no se reajusta de manera eficiente

    la capacidad productiva, reduciendo con ello los costes. Bien parece que al

    tener la capacidad de elevar precios, CESA opta por elevar los mismos para

    preservar sus márgenes a costa de la eficiencia productiva y del interés de los

    clientes. Con ello consigue además mantener una capacidad de

    almacenamiento excedentaria, que actúa como barrera a la entrada de

    terceros operadores.

    En definitiva, CESA, amparada en el contrato que mantiene con MAXAM, ha

    explotado abusivamente su poder de mercado, en especial respecto a

    aquellos clientes con menor poder de negociación, imponiendo incrementos

    desproporcionados de precios con respecto a los que se darían en una

    situación más competitiva y preservando las barreras a la entrada, lo que

    refuerza su posición de dominio.

    DECIMOQUINTO.- El 25 de noviembre de 2005, con posterioridad a la

    presentación de la denuncia, CESA anuncia un ajuste de precios con efectos

    1 de noviembre de entre un 20% y un 40% dependiendo de productos hasta

    la rendición de existencias y, en todo caso, hasta el 31 de diciembre de 2005.

    Existen en el expediente elementos que llevan a concluir que esta tendencia

    se ha mantenido en ejercicios posteriores. Por un lado, las tarifas que se

    presentan como oficiales con respecto a 2007 en el documento elaborado por

    un cliente de CESA (folio 173 del expediente del Tribunal) son más bajas que

    las tarifas oficiales registradas en 2005 (8 €/kg la Nagolita y 22 €/kg la Goma

    2). Por otro lado, de acuerdo con el estudio presentado por CESA, aunque en

    2006 persiste la caída de demanda, los precios se mantienen en el caso de la

    nagolita y se reducen un 21% en el caso de la goma 2.

    DÉCIMOSEXTO.- El Consejo no considera procedentes las peticiones de la

    denunciante de regular unos precios máximos a los que CESA deba vender

    los explosivos y obligarle a ceder la mitad del espacio a terceros en los

    polvorines. Respecto a la primera, la regulación de los precios no es acorde al

    principio de libre mercado y sólo se debe aplicar con carácter excepcional, sin

    que sea la Comisión Nacional de la Competencia en el marco de un

    expediente sancionador el órgano más adecuado para ello. Además, como se

    ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, la información que obra

    en el expediente no permite afirmar que la práctica haya tenido continuación

    en el año 2006 y siguientes.

    Respecto a la obligación de acceso a los polvorines, la misma resulta

    improcedente puesto que supone imponerle una obligación a un tercero,

    MAXAM, que no es ni siquiera parte interesada en este expediente. Por otra

    parte, su aplicación resulta un tanto difícil de orquestar, puesto que habría

    que determinar quién podría acceder, lo que además podría colisionar con la

    regulación del acceso a esta actividad que, por razones obvias de seguridad,

    exige determinados requisitos y cautelas.

    Ello sin perjuicio de que se considere por el Consejo que, efectivamente, la

    remoción de barreras a la entrada es la mejor manera de prevenir posibles

    problemas de precios abusivos y que, en este caso, el contrato entre MAXAM

    y CESA contribuya sin duda a reforzarlas.

    DECIMOSÉPTIMO.- El artículo 10 LDC faculta al Tribunal de Defensa de la

    Competencia para imponer a los agentes económicos infractores multas de

    hasta 901.518 euros, que pueden ser incrementadas hasta el 10 por ciento

    del volumen de ventas correspondiente a las empresas sancionadas. La

    cuantía ha de ponderarse atendiendo la importancia de la infracción. El

    Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre otras, de 24

    de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15 de

    julio de 2002) que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe

    ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al

    objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos

    imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de

    determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según

    un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho.

    Visto lo anterior, en el presente caso el Consejo entiende que la infracción

    tiene un carácter muy grave, por cuanto se trata de una conducta de abuso

    de posición de dominio desarrollada por una empresa en posición de

    monopolio. Asimismo, el Consejo considera que el cálculo de la sanción debe

    atender al tamaño del mercado en el que se produce la conducta. Por ello,

    para el cálculo de la sanción el Consejo toma en cuenta el volumen de

    negocios de CESA en el negocio de explosivos en las Islas Canarias en el

    ejercicio 2005, último año para el que se encuentra acreditada la práctica en

    el expediente y aplica un porcentaje del 10%, lo que se traduce en una

    sanción de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL EUROS.

    Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general

    aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,

    HA ACORDADO

    PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la

    realización de una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el art.

    6.2.a) de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en imponer

    precios inequitativos desde una posición de dominio.

    SEGUNDO.- Imponer a CANARIAS DE EXPLOSIVOS S.A. una sanción de

    CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL EUROS.

    TERCERO.- Ordenar a CANARIAS DE EXPLOSIVOS S.A. la publicación, a

    su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta

    resolución, de la parte dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado

    y en las páginas de información económica de dos diarios de información

    general de mayor circulación, uno de ámbito nacional y otro en el ámbito de la

    Comunidad Autónoma de Canarias.

    En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de CANARIAS DE

    EXPLOSIVOS S.A., se le impondrá una multa coercitiva de seiscientos Euros

    por cada día de retraso.

    CUARTO.- En todo caso, CANARIAS DE EXPLOSIVOS S.A. acreditará y

    justificará ante la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la

    Competencia el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado y

    dispuesto en los apartados anteriores.

    Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y

    notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe

    haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía

    administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la

    Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.

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