Resolución nº 627/07, de March 31, 2008, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2008 |
Número de Expediente | 627/07 |
Tipo | Expediente del TDC |
Ámbito | Conductas |
RESOLUCIÓN (Expte. 627/07, Estación Sur de Autobuses)
Consejo
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª María Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
Madrid a, 31 de marzo de 2008
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la
composición expresada y siendo Consejero Ponente Don Julio Costas
Comesaña, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente sancionador
núm. 627/07 Estación Sur de Autobuses, incoado por el Servicio de Defensa
de la Competencia (el Servicio) con el núm. 2676/06, y que trae causa de la
denuncia presentada por ANIBAL, S.L. contra la empresa concesionaria de la
Estación Sur de Autobuses en Madrid (ESAMSA), en la que se le imputa la
realización de una conducta prohibida por el artículo 6.2.c) de la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), consistente
en no adjudicar taquilla a ANIBAL S.L. para vender sus billetes, cuando las
adjudicó a otras empresas de transporte de viajeros por carretera que la
solicitaron e iniciaron su actividad en la Estación Sur después de la
denunciante.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 8 de marzo de 2006 tuvo entrada en el Servicio la denuncia formulada
por Dª. J.G.M. en calidad de Consejera-Delegada de ANIBAL S.L.
2. El Servicio admitió la denuncia y acordó la incoación de expediente
sancionador el 16 de marzo de 2006. En el curso de la instrucción, el
Servicio recabó diversa información de las empresas denunciante y
denunciada, de otras empresas de transporte por carretera presentes en
la Estación Sur de Autobuses de Madrid, de la Dirección General de
Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento, y de la Dirección
General de Transportes de la Consejería de Transportes e
Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.
3. El 24 de noviembre de 2006, el Servicio formuló Pliego de Concreción de
Hechos en el que concluye que “ESAMSA habría incurrido en conducta
tipificada por el artículo 6.2.c) de la LDC consistente en no adjudicar
taquilla a ANIBAL S.L. para vender sus billetes, cuando la había
adjudicado a empresas que la solicitaron e iniciaron su actividad en la
Estación después que la denunciante”. El Pliego fue notificado a las
empresas denunciante y denunciada, que formularon alegaciones por
medio de escritos de 11 de diciembre de 2006 y de 4 de diciembre de
2006, respectivamente.
4. El 2 de marzo de 2007 tuvo entrada en el Tribunal de Defensa de la
Competencia (Tribunal o TDC) el expediente instruido por el Servicio con
el núm. 2626/05, que fue admitido a trámite por Providencia del Pleno de
16 de marzo de 2007, en la que también se designa Ponente al Vocal
Don Julio Costas Comesaña; se consideran partes interesadas a ANIBAL
S.L. y ESAMSA; y se pone de manifiesto el expediente a las partes para
que, conforme establece el art. 40.1 LDC, pudiesen solicitar la
celebración de vista y proponer las pruebas que considerasen
necesarias. En este trámite de prueba y vista comparecieron ambas
partes interesadas.
5. El Pleno del Tribunal, en su reunión de 10 de mayo de 2007, acordó
solicitar al Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de
Madrid (TDCM) el informe preceptivo previsto en el artículo 5.4 de la Ley
1/2002, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las
Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia. Por
medio de escrito del Presidente del TDCM de fecha 29 de mayo de 2007,
se comunica al TDC que el órgano autonómico de defensa de la
competencia que preside acordó reclamar su competencia ejecutiva para
la instrucción y conocimiento del expediente de referencia. Por escrito de
fecha 4 de junio de 2007, el Presidente del TDC comunicó al Presidente
del TDCM el acuerdo del Pleno del Tribunal de fecha 31 de mayo de
2007 de rechazar la remisión del expediente al TDCM, y esperar la
decisión de la Junta Consultiva en materia de conflictos prevista en el
artículo 3 de la Ley 1/2002. Por oficio de la Secretaría de la Junta
Consultiva, de fecha 22 de junio de 2007, se notificó la convocatoria de la
Junta Consultiva y la convocatoria de su sesión constitutiva para el 26 de
junio de 2007. Por Providencia del Vocal Ponente de 26 de junio de
2007, de conformidad con el art. 2.4 de la Ley 1/2002, se notificó a los
interesados la interrupción de la tramitación del expediente y la
suspensión del plazo para resolver y notificar la Resolución final de este
expediente. Por Oficio de la Secretaría de la Junta Consultiva de fecha
13 de julio de 2007 se remitió al TDC el informe previsto en el artículo 2
de la Ley 1/2002 emitido por la Junta Consultiva el día 12 de julio de
2007, que concluye que “la competencia para conocer de la denuncia
presentada corresponde al Estado”.
6. Por Providencia del Vocal Ponente de 17 de julio de 2007, el TDC
comunicó a las partes interesadas en el expediente que se daba por
finalizada desde esa misma fecha la interrupción del plazo de caducidad.
7. Por Auto de Prueba y Vista de 1 de agosto de 2007, el Pleno del Tribunal
resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y desestimó la solicitud
de celebración de Vista.
8. El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007 de 3 de julio de
Defensa de la Competencia, que deroga la Ley 16/1989, de 17 de julio,
de Defensa de la Competencia y crea la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC).
9. El 31 de octubre de 2007, en la sede de la CNC, se practicó la prueba
consistente en el interrogatorio o confesión de la representante legal de
ANIBAL, S.L., conforme a la lista de preguntas previamente presentada
por la representación procesal de ESAMSA, levantándose Acta por el
Secretario del Consejo.
10. El 28 de noviembre de 2007, por Acuerdo del Consejero Ponente y en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 40.3 de la Ley de Defensa de la
Competencia de 1989, el expediente se puso de manifiesto a las
empresas interesadas, con el objeto de que alegasen cuanto estimasen
pertinente acerca del alcance e importancia del resultado de las pruebas
practicadas. Comparecieron en este trámite ambas partes, ESAMSA
mediante escrito de 5 de diciembre de 2007 y ANIBAL, S.L. mediante
escrito de 20 de diciembre de 2007.
11. De conformidad con lo dispuesto por el art. 41 de la Ley de Defensa de la
Competencia de 1989, el 9 de enero de 2008 se abrió plazo para que las
partes formulasen conclusiones, lo que hizo la representación de
ESAMSA mediante escrito de 22 de enero de 2008, y la de ANIBAL, S.L.
por medio de escrito de 30 de enero de 2008.
12. Concluido el trámite de conclusiones, el 6 de marzo de 2008 la
representación de ANIBAL, S.L. ha presentado escrito en el que, tras la
realización de diversas manifestaciones respecto de la conducta de
ESAMSA en la adjudicación de nuevas taquillas en la estación Sur de
Autobuses de Madrid, termina solicitando que la CNC le adjudique
determinadas taquillas de venta de billetes como “única alternativa para
la subsistencia de esta empresa”.
13. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló
este expediente en la sesión de 25 de marzo de 2008.
14. Son interesados:
-
ANIBAL,
S.L.
-
ESTACIÓN SUR DE AUTOBUSES EN MADRID, S.A. (ESAMSA)
HECHOS PROBADOS
Son de necesario conocimiento para enjuiciar la cuestión planteada en este
expediente y se consideran probados los hechos siguientes:
1. En Madrid hay dos estaciones de autobuses de transporte interurbano de
viajeros de líneas regulares nacionales e internacionales, la Estación Sur
de Autobuses (en adelante, la Estación) y el Intercambiador de Autobuses
de la Avenida de América, ambas de titularidad pública y explotadas en
régimen de concesión.
2. La Estación Sur de Autobuses (desde 1997 ubicada en la calle Méndez
Álvaro, 83) es una estación de autobuses de titularidad del Ayuntamiento
de Madrid que acoge al transporte interurbano de viajeros de líneas
regulares nacionales e internacionales existentes en la ciudad de Madrid.
En concreto, el artículo 2º de su Reglamento de Explotación dispone que
su objeto es “concentrar en ella todos los servicios de líneas regulares de
transportes, viajeros y encargos por carretera que tengan su origen,
parada o término en esta capital entrando o saliendo de ella por las
carreteras de Andalucía, Toledo y Extremadura.” El Reglamento de
Explotación del Intercambiador de la Avenida de América contiene un
precepto similar respecto a las líneas regulares de transportes de viajeros
por carretera que entren y salgan por las carreteras N-I y N-II.
3. ESAMSA, constituida el 22.04.69, es desde 1973 (y hasta 2034; folio 287
del Servicio) la empresa concesionaria de la Estación Sur de Autobuses
(la Estación), y como tal adjudica los servicios de la Estación (taquillas,
dársenas, locales comerciales, etc.).
4. Mediante escritos de 26.03.01 y de 19.10.01, la denunciante “A.C.C.” (más
tarde, ANIBAL, S.L.) solicitó a ESAMSA el uso de los servicios de la
Estación para la explotación de la línea de transporte de viajeros por
carretera Santarém (Lisboa)-Madrid-Paris, autorizada con el nº 02/2001
por la Dirección General de Transportes Terrestres de Portugal el
16.05.01.
Al indicarle ESAMSA que, de momento, no podía adjudicarle taquilla, el
8.11.01 la denunciante concertó con las empresas de transporte FLORA
VILLA, S.A. y EL GATO S.L., la venta de billetes en sus taquillas, de lo que
informó a ESAMSA, que le respondió el 27.11.01 que el Reglamento de
Explotación de la Estación no contemplaba la posibilidad de compartir
taquilla con una empresa no usuaria de sus servicios, por lo que decidió
no reconocer tales acuerdos de uso compartido de taquillas y, en
consecuencia, no autorizar a aquellas empresas a compartir sus taquillas y
vender billetes de terceros. Pero como ESAMSA afirma que, en realidad lo
que exigía es que fueran los titulares de las taquillas quienes le solicitaran
autorización para vender los billetes de ANIBAL, EL GATO y FLORA
VILLA formularon tales solicitudes el 8.03.02 y el 2.08.02, autorizándoles
ESAMSA (el 11.03.02 y el 3.08.02 respectivamente) a vender en sus
taquillas los billetes de la denunciante, si bien indicándoles que “la
instalación de un cartel anunciador [de ANIBAL] en el frontal superior
exterior de su taquilla… no es posible, en la taquilla tiene que figurar la
denominación de la empresa que tiene adjudicada dicha taquilla, la única
posibilidad sería dentro de la taquilla un cartel en el cristal”. ANIBAL afirma
que estas empresas le vendieron muy pocos billetes, pese a que les
ofreció el incentivo de 1€ por billete vendido, lo que atribuye a supuestas
presiones de ESAMSA.
5. Según ESAMSA, las taquillas se adjudican al iniciar la empresa su
actividad efectiva en la Estación, por lo que resulta irrelevante cuando la
solicitó por escrito ANIBAL, ya que inició su actividad año y medio después
de su solicitud, comunicándole por fax de 3.09.02 que iba a poner en
funcionamiento la línea Lisboa-Madrid, el 5.09.02. Con fecha 4.04.02
ESAMSA había adjudicado a ANIBAL el uso de una dársena para recogida
de viajeros.
6. El 1.02.02 ANIBAL suscribió con ITAASA (concesionaria del
Intercambiador de Avenida de América, de titularidad de la Comunidad de
Madrid) un contrato para uso de una dársena en dicha estación, que no
llegó a hacerse efectivo ya que el 25.02.02 la concesionaria le comunicó
su anulación, alegando problemas de coordinación de horarios con otras
líneas.
7. ANIBAL TOURS S.A. contrató el 9.09.02 la cesión de uso y subarriendo
del local comercial nº 8 de la Estación, para explotar una Agencia de
Viajes, con Dª. M.R.B., que anteriormente lo había arrendado a ESAMSA
para explotar una Administración de Loterías y Apuestas del Estado.
ESAMSA, contraria a este traspaso o cesión, ha impedido la instalación en
el local de las líneas telefónicas solicitadas por la denunciante, alegando
que se traspasó o cedió sin su consentimiento y para un uso distinto del
que estaba destinado, e impugnó con éxito el contrato realizado entre la
arrendataria y la agencia ANIBAL TOURS ante los tribunales competentes
(folios 576 a 582 del Servicio y 222 a 231 del Consejo), por lo que ésta ha
venido obligada a abandonar el citado local.
8. El 31.03.03, la empresa AKORDE TRANSIT EXPRESS S.L. suscribió con
ANIBAL TOURS S.A. un contrato para vender sus billetes en el local
comercial nº 8, que rescindió un mes después, al indicarle ESAMSA que la
agencia de viajes carecía de autorización para su legítima explotación.
9. ANIBAL en escrito de 14.11.05 solicitó a ESAMSA la adjudicación de las
taquillas 5 y 6, alegando que, pese a tener presentada su solicitud, se
habían adjudicado a otras empresas las taquillas nº 1, 2, 7 y 8, y que las
taquillas nº 3, 4, 5 y 6, no se usaban por expedirse los billetes en las
taquillas nº 59 a 62. ESAMSA le respondió el 1.12.05, que los titulares de
las taquillas nº 3, 4, 5 y 6 seguían usándolas para vender billetes a través
del centro de asistencia a agencias de viaje y reserva y venta telefónica,
que era ella quién establecía los criterios para asignar taquillas, y que la
denunciante ocupaba un local comercial, cuya posesión era objeto de un
proceso, por considerarla ilegal. Finalizaba indicándole que carecía de
prioridad en la asignación de taquillas que, inicialmente, debían ser
asignadas a empresas de transporte de viajeros por carreteras de ámbito
nacional y, después, siempre que estuvieran disponibles, a las de
transporte internacional que no dispusieran de espacio propio para vender
sus billetes.
10. De los datos aportados por ESAMSA el 19.05.06, se desprende que la
Estación, entonces dotada de 62 taquillas para venta de billetes, es
utilizada por 58 empresas de transporte de viajeros, de las que 15 son
empresas de servicios discrecionales o que disponen de aparcamiento,
quedando como operativas 43 empresas de líneas regulares nacionales e
internacionales. De éstas sólo 31 disponen de una o más taquillas y de las
12 empresas restantes, 8 venden sus billetes a través de alguna de las
que tienen asignada taquilla. ESAMSA afirma que, por su elevada
demanda, el criterio de adjudicación de taquillas es el de inicio efectivo de
operaciones en la Estación, no habiendo diferencias para su asignación
entre las empresas de ámbito nacional y las de ámbito internacional
aunque, desde que la Estación opera en C/Méndez Álvaro, ninguna
empresa regular de ámbito nacional la ha solicitado. La Estación dispone,
además, de 33 locales comerciales, que se alquilan a empresas que no
tienen que ver con el transporte de viajeros. El artículo 21 del Reglamento
de Explotación de la Estación prohíbe disponer de taquillas en la zona
comercial.
11. Con posterioridad a 2001 (año en el que ANIBAL solicitó por primera vez
la adjudicación de taquilla), El Servicio comprobó que ESAMSA había
adjudicado taquilla a las siguientes empresas de transporte de viajeros:
- AUTOTRANSPORTES SAIZ TOUR S.A.: taquilla 16, adjudicada el
27.02.04, para la línea Madrid-Baia Mare.
- AKORDE TRANSIT EXPRESS S.L.: taquilla 0, adjudicada el 18.02.05,
para las líneas Madrid-Burgan (NC -26024-02) y Madrid-Vidin.
- VICALBUS S.L.: taquilla 1, adjudicada el 18.02.05, para la línea Madrid-
Blagoevgrab.
- ATLASSIB SPANIA S.L.: taquillas 7 y 8, adjudicadas el 2.08.05 para las
líneas Madrid-Botosani, Suceava-Madrid y Bucarest-Madrid.
ESAMSA no informó al Servicio de las fechas en que estas empresas
solicitaron taquilla estas empresas. Sí informó que las empresas con
taquilla en la Estación que cubren la línea Lisboa-Madrid son EUROLÍNES
PENINSULARES S.A., ALSA INTERNACIONAL S.L.U., AUTO RES S.L. y
ANIBAL S.L., y que la línea Madrid-París sólo es cubierta por ALSA
INTERNACIONAL S.L.U., pues aunque ANIBAL tenga autorizada la línea
Santarem-Paris, sólo realiza el trayecto hasta Madrid.
La Dirección General de Transportes por Carretera, del Ministerio de
Fomento, a quien corresponde la autorización, informó que las empresas
antes citadas fueron autorizadas para operar en las líneas de transporte
de viajeros que se citan, en las siguientes fechas:
- AUTOTRANSPORTES SAIZ TOUR S.A.: línea Madrid-Baia Mare, el
15.04.02.
- AKORDE TRANSIT EXPRESS S.L.: líneas Madrid-Burgas y Madrid-
Vidin, el 12.07.02.
- VICALBUS S.L.: línea Madrid-Blagoevgrab, autorizada como tal servicio
el 10.10.02 (VICALBUS se incorporó a la autorización, como empresa
subcontratada, el 6.10.03).
- ATLASSIB SPANIA S.L.: líneas Madrid-Suceava y Madrid–Bucarest. el
26.04.04 y el 26.06.04, respectivamente.
12. De los datos aportados por ESAMSA y AUTO RES S.L., resulta que esta
empresa participa con un 56,98% en el accionariado de aquélla, que
varios miembros del Consejo de Administración de AUTO RES S.L.
forman parte también del de ESAMSA, que el Grupo AVANZA, único
accionista de AUTO RES S.L., participa en ESAMSA con un 7,73%, y que
la empresa LARREA S.A., que participa en ESAMSA con un 2,4%, está
representada en el Consejo de Administración de la concesionaria por D.
V.M.T.A., consejero, a su vez, de AUTO RES S.L.
13. El 25.07.06 el denunciante suscribió con ESAMSA contrato de
adjudicación de taquilla para las líneas de transporte internacional Lisboa-
Amsterdam (04-2005), Lisboa-Madrid (3-2006) y Madrid-Rumania (RNC-
335-39-04).
14. El volumen de ingresos obtenidos por ESAMSA en 2005 fue de
4.647.811,26 €.
15. ANIBAL afirma y documenta que desde el inicio de su actividad en
septiembre de 2002 en la Estación Sur y hasta octubre de 2007 ha
vendido en la línea Lisboa-Madrid los billetes, y obtenidos los ingresos,
que se significan en la tabla que sigue:
AÑO INGRESOS
Nº
BILLETES
2002( desde septiembre)
21.998,00 €
2003
167.913,15 €
4419
2004
272.178,30 €
7163
2005
282.555,02 €
7436
2006
311.401,51 €
8210
2007 (hasta octubre)
258.652,57 €
6933
Igualmente ANIBAL afirma que la mayor parte de la venta en la Estación Sur
la ha venido realizando (a través de la agencia de viajes ANIBAL TOURS) en
el local nº 8. En particular, de los 8210 billetes vendidos en el año 2006, el
95,77% de la venta fue en el local comercial nº 8 de la Estación, y sólo 4,23%
(347 billetes) en la taquilla nº 2 adjudicada por ESAMSA. Una proporción que
se mantiene en 2007, pues de los 6933 billetes vendidos hasta el 31 de
octubre de 2007, el 93,04% se vendió en el local nº 8 y el 6,99% (482 billetes)
restante en la taquilla nº 2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, por la que se crea la
Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el
Organismo Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de
Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley,
en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en materia
de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se
tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el
momento de su inicio.
Segundo.- Constituye el objeto de la presente Resolución determinar si,
como afirma el Servicio de Defensa de la Competencia y propone al TDC
(hoy Consejo) resulta acreditado la realización de conductas prohibidas por el
artículo 6.2.c) de la LDC por parte de ESAMSA, consistentes en no adjudicar
taquilla a ANIBAL S.L. para vender sus billetes, cuando las adjudicó a otras
empresas de transporte de viajeros por carretera que la solicitaron e iniciaron
su actividad en la Estación después que la denunciante.
Tercero.- La letra c) del número 2 del artículo 6 LDC prohíbe la explotación
abusiva por una empresa de su posición de dominio en todo o en parte del
mercado nacional consistente en la negativa injustificada a satisfacer las
demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
El Servicio fundamenta la posición de dominio de ESAMSA en el hecho de
ser concesionaria de la Estación Sur de Autobuses y, como tal, adjudicataria
con carácter exclusivo del acceso a sus servicios a las empresas de
transporte de viajeros que entren o salgan de Madrid por las carreteras de
Andalucía, Toledo y Extremadura, y que necesitan disponer de estos
servicios para desarrollar su actividad conforme a lo establecido por el
artículo 131.2 de la LOTT, no teniendo más opción que dirigirse a ESAMSA
para acceder a estos servicios.
La Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid
afirma (folios 800 y 801 del Servicio) que para la línea Santarém-Madrid, la
denunciada podría “utilizar, a su elección, cualquiera de las dos estaciones
del municipio de Madrid”. A este respecto, el Servicio considera que no cabe
aducir que, al tener ANIBAL autorizada la línea Santarém–Madrid–París,
podía optar por cualquiera de las dos, ya que, como reconoce ESAMSA,
ANIBAL sólo realizaba el trayecto Santarem-Madrid, por lo que en su
recorrido entra y sale de Madrid por la carretera de Extremadura. En este
sentido, la Consejería también afirma que la previsión del artículo 2 del
Reglamento de la Estación Sur impone, sin duda, al concesionario la
obligación de dar acceso a las líneas regulares que entran o salen por las
carreteras que allí se mencionan.
Para el Servicio, el mercado relevante de producto está constituido por el
acceso por las empresas de transporte de viajeros de líneas regulares
nacionales o internacionales al uso de los servicios de las estaciones de
autobuses (taquillas, dársenas, etc.) en las diversas paradas de sus líneas.
En este mercado la demanda estaría constituida por dichas empresas de
transporte de viajeros, y la oferta por las empresas titulares o concesionarias
de las estaciones de autobuses, que adjudican a aquéllas dichos servicios.
En relación con el mercado relevante geográfico, el Servicio considera que
podría ser la localidad de origen, parada o destino de la línea de transporte,
en este caso, como cada una de las dos estaciones de Madrid tienden a
concentrar los servicios de líneas regulares de transporte de viajeros según la
vía de entrada o salida de la ciudad, el mercado geográfico se reduciría a la
estación correspondiente en función del recorrido de la línea de transporte.
En definitiva, el Servicio parece considerar como mercado relevante en este
expediente el acceso por las empresas de transporte de viajeros de líneas
regulares nacionales o internacionales que entren o salgan de Madrid por las
carreteras de Andalucía, Toledo y Extremadura al uso de los servicios
(taquilla, dársena, etc.) que se prestan a éstas por la concesionaria de la
Estación Sur de Autobuses de Madrid.
Conforme al artículo 2 del Reglamento de la Estación Sur, ESAMSA está
obligada a dar acceso y prestar sus servicios a la líneas regulares de
transportes, viajeros y encargos por carretera que tengan su origen, parada o
término en esta capital entrando o saliendo de ella por las carreteras de
Andalucía, Toledo y Extremadura. Pero como también señala la Consejería
de Transportes de la Comunidad de Madrid resulta dudoso que tal precepto
imponga a ANIBAL la obligación de utilizar la Estación Sur para la línea
Santarem-París (aunque sólo ha realizado el trayecto Santarem-Madrid), por
lo que coincidiendo con la Consejería se podría afirmar que teóricamente
ANIBAL podía utilizar a su elección tanto la Estación Sur como el
Intercambiador de la Avenida de América. Los Hechos Probados acreditan
que la denunciante primero solicitó acceso a la Estación Sur y que, sólo ante
la declaración de ESAMSA de ausencia de taquillas disponibles y la
prohibición de uso compartido de taquillas adjudicadas a otras empresas (el
27.11.01, ESAMSA comunica a ANIBAL que considera nulos los contratos de
uso compartido celebrados con EL GATO y FLORA VILLA), aquélla firma el
1.01.02 con la concesionaria del Intercambiador de Avenida de AMÉRICA
(ITAASA) contrato de cesión de una dársena, que finalmente no se
perfecciona por voluntad de ITAASA, alegando la imposibilidad de cuadrar los
horarios de salida y entrada de los autobuses de ANIBAL con el resto de los
servicios que efectúan su parada en el Intercambiador. Así las cosas, la
Estación Sur es de hecho no sólo la única plataforma de servicios disponible
para ANIBAL, sino la que le permite competir en igualdad de condiciones con
las demás empresas de transporte que operan en la ruta Lisboa-Madrid,
todas ellas desde la Estación Sur. De acuerdo con la información disponible
en el portal www.esmadrid.com (perteneciente a la “Empresa Municipal de
Promoción de Madrid, S.A.” del Ayuntamiento de Madrid), la Estación Sur
(probablemente por su ubicación y mayor capacidad) es la puerta de entrada
(y salida) de la mayoría de las rutas nacionales y parece que de todas las
internacionales, pero también de numerosas líneas interurbanas que unen la
capital con otros municipios de la Comunidad de Madrid (así resulta de la web
de ESAMSA: www.estacionautobusesmadrid.com), mientras que el
Intercambiador de la Avenida de América parece concentrado en las líneas
interurbanas que enlazan Madrid con las poblaciones de alrededores) y en
determinadas rutas nacionales. En definitiva, estando ANIBAL obligada por la
Ley 16/1987 a utilizar una estación de autobuses, de estos hechos citados y
de los que constan en el expediente, resulta de forma suficientemente cierta
la necesidad de acceso a los servicios de la Estación Sur de autobuses de
Madrid, al menos, para las empresas que operan líneas internacionales
regulares de transporte de viajeros con origen, parada o destino en la ciudad
de Madrid, y la posición de dominio que ostenta ESAMSA en ese mercado.
Así parece entenderlo la propia ESAMSA por cuanto no ha cuestionado en
ningún momento, ni la delimitación del mercado relevante realizada por el
Servicio, ni la afirmación de que ostenta posición de dominio en el mismo. Y
puesto que la empresa denunciante también se muestra conforme con esta
valoración jurídica realizada por el Servicio, cabe considerar en definitiva que
no existe controversia sobre la posición dominante de ESAMSA en el
mercado relevante del producto y geográfico definido.
Cuarto.- El Servicio entiende que ESAMSA ha abusado de su posición de
dominio al haber negado a ANIBAL la concesión de una taquilla de venta de
billetes para la línea de transportes Santarém (Lisboa)-Madrid-París, y que
sólo transcurridos cinco años desde su primera solicitud, e incoado ya el
presente expediente sancionador, le adjudica taquilla para dicha línea,
cuando la autorización había caducado, hecho que, en virtud del propio
contrato de adjudicación de taquilla, anulaba su concesión o alquiler.
A criterio del Servicio, esta conducta de negativa de suministro o de
prestación de servicios que ESAMSA está obligada a prestar a las empresas
de transporte usuarias de la Estación no está justificada, por cuando en los
años 2004 y 2005 ESAMSA adjudicó taquillas a empresas que cubren líneas
de transporte internacional para cuya explotación fueron autorizadas después
del 2001 (año en el que la denunciante solicita por vez primera taquilla), sin
que pueda aducir en su descargo que ANIBAL podía vender billetes a través
de taquillas de terceros (EL GATO y FLORA VILLA), o que disponía del local
comercial nº 8 para tal actividad, cuando resulta que había obstaculizado los
intentos de ANIBAL de vender billetes en las taquillas de estas otras
empresas (limitándose a comunicarle que autorizaba el uso compartido en
lugar de informarle cómo podía obtener su autorización), y alegando
infracción de su Reglamento de Explotación por vender billetes en el citado
local comercial impedía la instalación del servicio telefónico solicitado por la
denunciante, e impugnando ante los Tribunales el traspaso del mismo por
parte de la primera arrendataria del local. A mayor abundamiento, añade el
Servicio, tampoco parece que las carreteras de entrada o salida de Madrid de
las líneas de transporte internacional de viajeros autorizadas a esas
empresas, que tienen como destino Bulgaria o Rumania, sean alguna de las
citadas en el artículo 2º del Reglamento de Explotación de la Estación Sur,
circunstancia que sí se daba en el caso de la denunciante.
Para el Servicio, el deber de una empresa con posición de dominio debe ser
especialmente cuidadosa en las relaciones con sus clientes, y la especial
carga de responsabilidad que tiene a la hora de actuar en cualquier mercado
resultan, con mayor razón, aplicables a este caso, si se considera que
ESAMSA, a quien corresponde en exclusiva adjudicar el acceso a los
servicios de la Estación, está participada mayoritariamente por AUTO RES
S.L., empresa directamente competidora de la denunciante por cubrir la línea
internacional de transporte de viajeros Lisboa-Madrid, y varios miembros de
su Consejo de Administración lo son también del de la denunciada.
ESAMSA, por el contrario, sustancialmente alega en sus distintos escritos de
alegaciones: 1) Que el Reglamento de Explotación de la Estación Sur de
Autobuses no exige la solicitud por escrito de la taquilla; 2) Que debido a la
alta demanda existente de taquillas éstas se adjudican en función del inicio
efectivo de actividad por parte de las empresas de transporte en la Estación
Sur, de ahí que no sea relevante la fecha de la solicitud por escrito de taquilla
(26.03.01) sino la fecha en que ANIBAL inició la actividad (5.09.02). En
realidad –afirma- de haberle adjudicado la taquilla cuando ANIBAL la solicitó
habría permanecido cerrada 18 meses, cuando de acuerdo con el
Reglamento de la Estación los contratos se resuelven si la taquilla permanece
cerrada al público más de un mes; 3) Que a estos efectos, ANIBAL gozaba de
“un privilegio” que no tenían otras empresas, cual era la de un medio
alternativo de venta de billetes a través de las taquillas de las empresas EL
GATO y FLORA VILLA, con las que había alcanzado un acuerdo, así como
también de la venta de billetes en el local comercial nº 8, pese a estar
prohibido por el art. 21 del Reglamento de Explotación de la Estación, razón
por la que ESAMSA inició pleito contra ANIBAL, que ganó en primera y
segunda instancia, siendo ya firme la sentencia. Por tanto, en estas
condiciones, ANIBAL “no resulta perjudicada si se entrega taquilla a otra
empresa que no tiene”, ni en consecuencia esta práctica puede ser calificada
de práctica restrictiva sino todo lo contrario; 4) Que la real pretensión de la
denunciante no es sino que se le adjudiquen taquillas de venta de billetes en
“posiciones privilegiadas de la Estación Sur, pretendiendo el desplazamiento
de las demás empresas que las ocupan para hacerse con el mayor volumen
de ventas”; 5) Que si hubiese querido obstaculizar la actividad de ANIBAL en
la Estación Sur, ESAMSA no habría contestado a EL GATO y FLORA VILLA
en tres y dos días (respectivamente), autorizándoles para vender billetes de
ANIBAL en sus respectivas taquillas, y en este sentido “cuando ANIBAL
finalmente comunicó por escrito que iniciaba la actividad el 5.09.02, un año y
medio después de pedir una taquilla, se le asignó inmediatamente una
dársena para recogida de viajeros, en concreto el día 2.04.02”.
Por su parte, ANIBAL en sus diversos escritos alega en resumen que:
1) Tras ser informado verbalmente por el responsable de ESAMSA de que no
era posible adjudicarle ninguna taquilla, ANIBAL suscribe el 8.11.02 contratos
con las empresas de transporte EL GATO y FLORA VILLA para uso
compartido de la taquilla, lo que se comunicó a ESAMSA. Ésta contestó en el
sentido de que el Reglamento de explotación “...prevé el uso de las taquillas
sólo a las empresas usuarias con servicios en la Estación, no estando
contemplada la circunstancia de compartir con una tercera empresa no
usuaria la utilización de la taquilla, ni por tanto vender billetes de dicha
empresa”, concluyendo que el contrato citado era nulo y no oponible frente a
ESAMSA. No obstante, meses después, ESAMSA cambia de criterio y, a
solicitud (aunque por indicación de aquélla) de las citadas empresas EL
GATO (8.03.02) y FLORA VILLA (2.08.02), el 11.03.2002 y el 3.08.02 autoriza
“provisionalmente” el uso compartido de sus taquillas, pero denegando la
instalación del cartel anunciador de ANIBAL en el frontal superior del exterior
de la taquilla.
2) Obtenida esta autorización “provisional”, el 4.04.02 ANIBAL suscribe con
ESAMSA contrato para la adjudicación de una dársena para carga y descarga
de viajeros.
3) La escasa venta de billetes en las taquillas de EL GATO y FLORA VILLA
impulsó a la denunciante, a través de la sociedad ANIBAL TOURS S.A., a
suscribir el 9.09.02 contrato de cesión de uso con la arrendataria del Local
comercial nº 8 de la Estación, para la instalación de una agencia de viajes
que tiene por objeto social (entre otros) vender billetes de transporte de
ANIBAL. Contraria a esta cesión, ESAMSA no sólo ha impedido la instalación
de línea telefónica y equipo de aire acondicionado en ese local, sino que ha
instado y obtenido en los tribunales la resolución de dicho contrato, alegando
que el art. 21 del Reglamento de Explotación prohíbe “disponer taquillas en la
zona comercial”. Para ANIBAL esta conducta de ESAMSA constituye una
práctica discriminatoria por cuanto otras empresas de transporte están
también ubicadas en la zona comercial de la Estación y venden allí billetes,
como es el caso de ALSA (local 9) y EUROLINES (local 10), y que ESAMSA
lo permite o consiente.
4) ESAMSA, sin comunicar a ANIBAL la existencia de vacantes de taquillas, y
obviando su petición de 26.03.01 y de 8.10.01, adjudicó taquillas a diversas
empresas de transporte de viajeros, que no solo la solicitaron con
posterioridad sino que también obtuvieron la autorización administrativa de
línea en fechas posteriores a ANIBAL, y siendo líneas de transporte que no
realizan la entrada y salida de Madrid a través de las carreteras de Andalucía,
Toledo y Extremadura. Considera ANIBAL que no se puede justificar esta
conducta de ESAMSA en la existencia de los contratos de uso compartido de
las taquillas de otras empresas de transporte, ni que estos constituyan un
privilegio frente a sus competidores, pues la propia concesionaria impedía a
ANIBAL realizar publicidad de su nombre comercial en el frontal de la taquilla
de una tercera empresa. Que tampoco es justificación la alegación de
ESAMSA de que ANIBAL vendía billetes en el local comercial nº 8, cuando
era contraria a esta actividad y por ello le denegó la línea de teléfono e instó
la resolución judicial del contrato.
5) ESAMSA informó a ANIBAL que había quedado libre la taquilla nº 2 el
4.06.06 (folio 690 del Servicio), días después de haberle sido notificada
(12.05.06) la denuncia presentada por aquélla ante el Servicio (17.03.06) por
infracción de la LDC, y que para utilizarla debía firmar del documento de
arrendamiento de taquilla, lo que se acordó para el día 16.06.06, fecha en
que instó a la denunciante a firmar un documento de renuncia a las
actuaciones seguidas ante el Servicio de Defensa de la Competencia, y que
ante su negativa dijo que se procedería a firmar el contrato. Al hallarse
discutiendo sobre su negativa, ANIBAL afirma que apenas prestó atención al
contrato que firmaba, percatándose días más tarde (el 21.06.06) que la
taquilla se adjudicaba para la línea Santarem-París (02-2001), cuya
autorización había caducado el 16.05.06, y que en la cláusula 1ª del mismo
manifestaba “no tener nada que reclamar a la arrendadora con relación a la
obtención de la taquilla por hechos acaecidos con anterioridad a la fecha del
presente contrato y renuncia a cualquier reclamación interpuesta con
anterioridad relativa a la taquilla.”, en tanto que en la cláusula 5ª se establecía
que “en el caso de que la concesión del servicio de transporte a que se refiere
la manifestación II llegue a su fin sin ser renovada por ANIBAL, sería causa
de rescisión del presente contrato y la taquilla pasaría a Esamsa”. En
consecuencia, como la autorización había caducado, el contrato no habría
adquirido vigencia. ANIBAL dice desconocer por qué el contrato se refería a
una autorización caducada (de lo que ESAMSA debía tener conocimiento,
pues el 19.10.01 le había remitido copia de la autorización 02/2001 Santarem-
París, en la que figuraba el plazo de vigencia), cuando ha comunicado a
ESAMSA sus otras autorizaciones en vigor; y que no lo hubiera firmado de
ser consciente de que solicitaba taquilla para una concesión caducada y de
que renunciaba a derechos. Mediante requerimiento notarial de 22.06.06,
ANIBAL solicitó a ESAMSA la revocación del contrato, y la firma de uno
nuevo, a lo que aquélla respondió proponiendo la firma de un anexo al
contrato con el cambio de concesión en la adjudicación de taquilla, que la
denunciante no aceptó pues hubiera revalidado un contrato rescindido en
virtud de sus propias disposiciones y extendido al anexo los efectos de la
renuncia contenida en aquél. Finalmente, se firmó un nuevo contrato de
arrendamiento de la taquilla nº 2 el 25.07.06 para las líneas Lisboa-
Amsterdam, Lisboa-Madrid y Madrid-Rumanía (folios 726 a 728 del Servicio).
6) Dado que según ANIBAL la taquilla nº 2 está en una zona ajena al tránsito
de viajeros, completamente alejada de la zona central y de la comercial,
solicitó (el 25.07.07 y el 21.11.07) de ESAMSA la adjudicación de alguna de
las taquillas que, según ella, permanecían cerradas y sin actividad al público
o eran de nueva creación, pero ésta no sólo no contestó sino que ha
procedido a adjudicar taquillas vacías y nuevas a empresas de transporte
(entre ellas a AUTO RES) que lo habrían solicitado con posterioridad. A
criterio de ANIBAL esta conducta discriminatoria de ESAMSA no tiene otro fin
que eliminarle de la Estación y “así anular la competencia existente entre ésta
y AUTO RES S.L. –sin perjuicio de ALSA- sobre la línea de transporte regular
de viajeros entre Madrid y Lisboa”, lo que estaría a punto de conseguir dado
que el TS (Auto de 22.01.08) no ha admitido el recurso de casación contra la
SAP Madrid por la que se anula el contrato de cesión del local comercial nº 8
y se obliga a su desalojo, que es dónde vendía la mayor parte de los billetes.
7) La conducta discriminatoria de ESAMSA no se ha limitado al servicio de
taquilla sino que también ha afectado al servicio de información al público
mediante la incorporación al “panel informativo” que a estos efectos existe en
la Estación, de información de los horarios y trayectos de las tres líneas
internacionales para las que se concedió la taquilla nº 2; discriminación que
solo cesó tras la reclamación de ANIBAL.
8) Estas conductas constituyen, a su criterio, un abuso de la posición
dominante que ocupa ESAMSA en el mercado delimitado geográficamente
por la Estación Sur y desde el lado del producto por la línea de transporte
Madrid-Lisboa, en el cual “ostenta la condición de empresa privada [dado que
está controlada por AUTO RES y ésta está activa en esa línea] que
desarrolla, junto con otras dos en el mercado geográfico, el mencionado
recorrido”.
Quinto.- El Consejo coincide con el Servicio en que las conductas de
ESAMSA recogidas en los Hechos Probados de esta Resolución configuran
una estrategia de obstaculización de la acción competitiva de ANIBAL, que se
observa objetivamente idónea o apta para afectar a las condiciones de
competencia efectiva en el mercado relevante definido en el anterior
fundamento, en el que la empresa discriminada opera en competencia con,
entre otras empresas, la empresa de transportes AUTO RES, que posee la
mayoría del capital social y controla el consejo de administración de
ESAMSA.
Como resulta de los hechos probados, la empresa de transportes ANIBAL
disponía de autorización de la Dirección General de Transportes Terrestres
de Portugal, fechada el 16.05.01, para operar en la línea regular internacional
Santarem (Lisboa)-Madrid-París, desde el 17.05.01 hasta el 16.05.06 (folio 17
del Servicio). Con anterioridad a la fecha de autorización, el 26.03.01 ANIBAL
solicitó por escrito a ESAMSA el acceso a los servicios ofrecidos en esa
Estación “(taquillas, andenes, consigna, facturación…)”, indicando que las
frecuencias y horarios de la citada línea se detallarían próximamente (folio 49
del Servicio). La petición se reitera por escrito de fecha 19.10.01, indicándose
que se adjuntaba copia de la autorización de la Autoridad portuguesa
especificando horarios y frecuencias. Puesto que ESAMSA (al parecer,
telefónicamente) le indicó que de momento no existía taquilla disponible que
adjudicarle, ANIBAL acuerda (según ella, por indicación de la propia
concesionaria) el 8.11.01 con las empresas de transportes EL GATO y
FLORA VILLA el uso compartido de sus taquillas, a cambio de una
contraprestación económica, y comunica estos hechos a ESAMSA el
12.11.01 (folio 588 del Servicio). El 27.11.01 la concesionaria comunica por
escrito a ANIBAL que: 1) el Reglamento de Explotación sólo prevé el uso de
las taquillas por empresas usuarias, y no contempla el uso compartido con
una tercera empresa no usuaria, ni por tanto la venta de billetes de dicha
empresa; 2) sólo ESAMSA puede asignar el uso y destino de las taquillas, por
lo que cualquier acuerdo entre particulares sobre el uso de las taquillas de la
Estación “es nulo, carece de eficacia y resulta por tanto inoponible”; 3)
ESAMSA ha decidido “no reconocer” los acuerdos de uso compartido
celebrado por ANIBAL, y en consecuencia “no autorizar” que EL GATO y
FLORA VILLA utilicen las taquillas que tienen asignadas para compartirlas
con terceros.
En relación con esta conducta de ESAMSA, el Consejo considera que
ANIBAL, en rigor, no se puede considerar un tercero no usuario de la
Estación, desde el momento en que ESAMSA está obligada a prestar los
servicios de la Estación a ANIBAL en relación con la línea de transporte de
referencia; acceso que fue solicitado en 2001 y no fue concedido, en relación
con la dársena, hasta abril de 2002, y respecto de la taquilla hasta junio de
2006. Partiendo de esta premisa, no se puede entender justificada sino arbitraria la
conducta de ESAMSA de no reconocer la posibilidad de uso compartido de
taquillas, y decidir que son nulos los acuerdos alcanzados por ANIBAL con tal
finalidad, realizando así una interpretación forzada del Reglamento de
Explotación, que si bien es cierto no prevé compartir taquillas tampoco lo
prohíbe. Y que esta interpretación era arbitraria lo pone de manifiesto la
conducta posterior de la propia concesionaria, al autorizar ese uso compartido
anteriormente denegado, y afirmar ante el Servicio que ”sí es posible que
exista un contrato de colaboración entre el adjudicatario de una o varias
taquillas y un proveedor de servicios de transporte de viajeros carente de
taquillas (folio 177 del Servicio). Y si fuese cierto como dice ESAMSA en ese
mismo escrito (que no lo es) de que lejos de prohibir el uso compartido de las
taquillas se limitó a exigir que fuesen los propios adjudicatarios de las
taquillas quienes directamente solicitasen el permiso para vender billetes de
ANIBAL, en tal escrito dirigido a ANIBAL el 27.11.01 (y como dice el Servicio),
ESAMSA, como empresa en posición de dominio integrada verticalmente y
controlada por una empresa de transportes competidora en la línea para la
que se notifican los acuerdos de uso compartido de taquilla, no se debió
limitar a comunicar a la denunciante que no autorizaba los acuerdos con EL
GATO y FLORA VILLA, sino que debió informarle de la forma en que tales
acuerdos podían ser autorizados.
El Servicio ha acreditado que, con posterioridad a la fecha de solicitud de
taquilla por ANIBAL (2001), ESAMSA adjudicó taquillas de venta de billetes
en la Estación a varias empresas (HP 11): En febrero de 2004 la taquilla 16 a
AUTOTRANSPORTES SAIZ TOUR S.A. para la línea Madrid-Baia Mare; en
febrero de 2005 la taquilla 0 a AKORDE TRANSIT EXPRESS S.L. para las
líneas Madrid-Burgan y Madrid-Vidin, y la taquilla 1 a VICALBUS S.L. para la
línea Madrid-Blagoevgrab; en agosto de 2005 las taquillas 7 y 8 a ATLASSIB
SPANIA S.L. para las líneas Madrid-Botosani, Suceava-Madrid y Bucarest-
Madrid. Aunque el Servicio solicitó la información, ESAMSA no informó de las
fechas en que estas empresas solicitaron el servicio de taquilla en la
Estación, alegando que el Reglamento de Explotación no exige solicitud por
escrito y que las taquillas se adjudican en función del inicio efectivo de la
actividad. La Dirección General de Transportes por Carretera del Ministerio de
Fomento, a quien corresponde la autorización de las líneas, sí informó al
Servicio que las empresas antes citadas fueron todas ellas autorizadas para
operar en las líneas de transporte de viajeros que se citan en fechas
posteriores (entre abril de 2002 y junio de 2004) a ANIBAL para la línea
Santarem-Madrid-París. La propia ESAMSA reconoce que al menos dos de
esas empresas a las que adjudicó taquilla en 2005 iniciaron su actividad
después de la denunciante (en octubre y noviembre de 2002; folios 848 y 849
del Servicio). Un trato discriminatorio que concluyó con la firma de un primer
contrato de arrendamiento de taquilla de fecha 16.06.06 (ESAMSA comunicó
a ANIBAL que la taquilla 2 estaba disponible 23 días después de que el
Servicio le hubiese notificado la denuncia presentada por ésta), más tarde
sustituido (venciendo ciertas reticencias de la propia ESAMSA) por uno
posterior de fecha 25.07.06, por cuanto el primero se refería a la línea
Santarem-Madrid-Lisboa cuya autorización administrativa ya había caducado
a la fecha de firma del primero.
ESAMSA alega que esta conducta está justificada porque tales empresas de
transportes no disponían de otro medio de venta de billetes, como ANIBAL
que tenía el “privilegio” de un medio alternativo de venta de billetes a través
de las taquillas de las empresas EL GATO y FLORA VILLA, por lo que en
estas condiciones ANIBAL no resulta perjudicada si se entrega taquilla a otra
empresa que no tiene, ni por tanto esta práctica puede ser calificada de
práctica restrictiva sino todo lo contrario, y en último término porque haberle
adjudicado la taquilla cuando ANIBAL la solicitó habría permanecido cerrada
18 meses, cuando de acuerdo con el Reglamento de la Estación los contratos
se resuelven si la taquilla permanece cerrada al público más de un mes.
El Consejo coincide con el Servicio en valorar que la afirmación de que la
taquilla de ANIBAL hubiera estado 18 meses cerrada de habérsele
adjudicado una, no deja de ser una mera conjetura, porque no es posible
saber cuando ANIBAL hubiese iniciado su actividad de disponer de taquilla,
debiendo tenerse en cuenta a estos efectos que ante las primeras negativas
de ESAMSA la denunciante incluso intentó operar desde el Intercambiador de
la Avda. de América, y que inició su actividad coincidiendo con el contrato de
cesión del local nº 8 en la Estación Sur. Tampoco puede aceptar el Consejo
que el acuerdo alcanzado por ANIBAL para compartir taquilla constituya un
privilegio que justifique la conducta de ESAMSA, toda vez que supone una
solución transitoria que tenía, entre otros inconvenientes, la obligación de
ANIBAL de abonar un canon o renta mensual a las empresas adjudicatarias
de la taquilla compartida (folios 585 a 587 del Servicio) y el no poder
anunciarse en el frontal de la taquilla que vende sus billetes, por lo que el
potencial usuario puede ignorar la oferta de sus servicios. De hecho, ante la
falta de ventas de billetes de ANIBAL por EL GATO Y FLORA VILLA (que
ANIBAL achaca sin probar a presiones de ESAMSA), aquélla llegó a
ofrecerles un incentivo por billete vendido y, aun así, terminó resolviendo los
contratos por su falta absoluta de rentabilidad económica.
Por el contrario, el Consejo considera que la negativa de ESAMSA a la
instalación de línea de teléfono y aire acondicionado en el local comercial nº 8
de la Estación, la actuación frente a AHORDE (HP 8), y la impugnación ante
los tribunales del contrato de cesión o subarriendo entre la anterior
arrendataria y ANIBAL TOURS para realizar una actividad distinta de la
prevista en el contrato de arrendamiento celebrado entre ESAMSA y la
arrendataria/cedente de ANIBAL, no se pueden calificar de arbitrarias e
injustificadas, desde el momento en que conforme al contrato suscrito por
ESAMSA y al propio Reglamento de Explotación de la Estación (arts. 19 y
20), el arrendatario de un local comercial no puede ejercer en el mismo una
actividad distinta a aquélla contemplada en el contrato sin el previo y expreso
consentimiento por escrito de la concesionaria (folio 73 del Servicio), siendo
indubitado que el local fue arrendado por ESAMSA para la explotación de un
negocio de venta de lotería y ANIBAL TOURS desarrollaba en el mismo el
negocio de agencia de viajes. Esta valoración habría podido ser distinta en el
caso en el que, de no existir infracción contractual, la conducta de ESAMSA
frente a ANIBAL TOURS se hubiese fundamentado exclusivamente en la
prohibición del art. 21 del Reglamento de Explotación de “disponer taquillas
en la zona comercial”, por cuanto tal prohibición no impide la actividad de
venta de viajes en la zona comercial de la Estación, y prueba de ello es que
locales contiguos o próximos al nº 8 (locales 9 y 10) están arrendados por
empresas de transporte y venden al público billetes de transporte con origen,
parada o destino en la Estación Sur, y así se anuncia incluso en el panel
informativo de la Estación (folio 703 del Servicio). Pero aún considerándose
en este caso justificada esta conducta de ESAMSA de combatir jurídicamente
y de facto el arrendamiento del local nº 8 por ANIBAL TOURS S.A., el
Consejo no puede compartir la afirmación de que este hecho, de poder
vender billetes en el local comercial nº 8, justifica la adjudicación de taquillas
a empresas de transporte que lo solicitaron o iniciaron actividad después que
ANIBAL S.L., máxime cuando ello constituiría según la propia ESAMSA una
alternativa contraria al Reglamento de Explotación de la Estación.
La conducta discriminatoria de ESAMSA durante estos años para con
ANIBAL ha afectado también al servicio de información al público, mediante la
incorporación al “panel informativo” que a estos efectos existe en la Estación,
de información de los horarios y trayectos de las tres líneas internacionales
para las que se concedió la taquilla nº 2 (folios 688 y 703 del Servicio). Una
situación de discriminación que es apta para afectar a la capacidad
competitiva de ANIBAL que sólo parcialmente ha cesado tras el requerimiento
realizado por la denunciante (folios 842 y 843 del Servicio).
En relación con los efectos de esta conducta de ESAMSA de negativa de
suministro de servicios que presta en la Estación, el Servicio sostiene que son
“los derivados de la falta de taquilla propia por el denunciante durante la
vigencia de la autorización 2/2001 para la línea Santarém (Lisboa)–Madrid,
que finalizó antes de serle adjudicada la taquilla…[y]…aunque no pueden
evaluarse los efectos de dicha conducta, ya que la denunciante desde el
inicio de su actividad el 5.09.02 pudo vender sus billetes en la Estación, en
las taquillas de las dos empresas citadas –los primeros meses– y en el local
comercial nº 8, cabe considerar que de haber dispuesto de una taquilla propia
donde anunciarse convenientemente y desarrollar sin obstáculos su actividad,
habría mejorado el rendimiento de su empresa y por ende la competencia
entre las distintas empresas que cubren la misma línea.”
El Consejo considera acertada esta valoración de los efectos realizada por el
Servicio, que es además coincidente con la expresada, de modo preliminar,
por la Junta Consultiva en materia de conflictos en su Informe de 12 de julio
de 2006: “3.6 De la propia denuncia se deriva que la práctica denunciada
despliega sus efectos en el mercado del transporte de viajeros por carretera:
la denunciante explota la Línea Internacional Santarem (Lisboa)-Madrid-Paris
y que la denunciada, ESAMSA, gestiona la Estación Sur de Autobuses de
Madrid (…). Los efectos restrictivos de la conducta de ESAMSA, en tanto que
gestor en exclusiva de una instalación o plataforma de servicios obligatoria y
esencial para quienes operan líneas de autobuses con entrada, parada o
salida de Madrid, se producen en el mercado en el que opera el transportista
que solicita una taquilla de venta de billetes en las dependencia de la
Estación Sur de Autobuses de Madrid.
Los efectos de la conducta denunciada (…) incidirían en la Línea
internacional de transporte de viajeros que desarrolla el denunciante, por la
presunta discriminación de que es objeto respecto de las otras empresas de
transporte que disponen de taquilla de venta de billetes en la citada Estación
y que operan en la línea regular Lisboa Madrid-París.” (folio 105 del Tribunal).
En conclusión, el Consejo entiende acreditado el trato discriminatorio
dispensado por ESAMSA a ANIBAL en la adjudicación de taquilla de venta de
billetes en la Estación Sur en relación con las empresas de transporte que se
citan en el HP 11, y en el acceso a otros servicios que aquella concesionaria
debe prestar de conformidad con el Reglamento de Explotación de la
Estación a las empresas de transportes para las que esta Estación de
Autobuses constituye una plataforma de servicios de uso obligatorio. Una
obstaculización y/o discriminación que se entiende objetivamente apta para
menoscabar la capacidad competitiva de ANIBAL y las condiciones de
competencia en la línea de transporte en la que opera, en competencia con
otras empresas, entre ellas, la empresa de transportes AUTO RES, que
posee la mayoría del capital social de ESAMSA y controla el consejo de
administración, incurriendo así en la conducta de abuso de posición
dominante que tipifica el artículo 6.2. letras c) y d) de la LDC de 1989.
Sexto.- ANIBAL ha alegado en diversos escritos ante el Servicio y ante el
Tribunal que la taquilla nº 2 adjudicada por ESAMSA está en una zona ajena
al tránsito de viajeros, completamente alejada de la zona central y de la
comercial, y por ello solicitó (el 25.07.07 y el 21.11.07) de ESAMSA la
adjudicación de alguna de las taquillas que, según, ella, permanecían
cerradas y sin actividad al público, pero la concesionaria no sólo no contestó
sino que ha procedido a adjudicar taquillas vacías y nuevas a empresas de
transporte (entre ellas a AUTO RES) que lo habrían solicitado con
posterioridad. A criterio de ANIBAL esta conducta discriminatoria de ESAMSA
no tiene otro fin que eliminarle de la Estación y “así anular la competencia
existente entre ésta y AUTO RES S.L. –sin perjuicio de ALSA- sobre la línea
de transporte regular de viajeros entre Madrid y Lisboa”, lo que estaría a
punto de conseguir dado que el TS (auto de 22.01.2008) no ha admitido el
recurso de casación contra la SAP Madrid por la que se anula el contrato de
cesión del local comercial nº 8 y obliga a su desalojo), que es dónde vendía la
mayor parte de los billetes.
El Consejo considera que la lejanía de la taquilla nº 2 respecto de la zona
central de la Estación no es causa suficiente para sustentar un
comportamiento discriminatorio u obstaculizador de la actividad de ANIBAL
por parte de ESAMSA, y que la adjudicación de nuevas taquillas, o de
taquillas que pudiesen haber quedado disponibles con posterioridad a la
adjudicación de la nº 2 a ANIBAL, puede estar justificada por distintas
razones (autorización de nuevas líneas, mayor tráfico, etc.), sin que existan
datos en el expediente que permitan apuntar indiciariamente un trato
discriminatorio de ESAMSA.
Séptimo.- El artículo 10 LDC faculta al Tribunal de Defensa de la
Competencia (hoy Consejo) para imponer a los agentes económicos
infractores multas de hasta 901.518 euros, cuya cuantía debe de ponderarse
atendiendo la importancia de la infracción, para lo cual, añade el precepto, se
tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La modalidad y alcance de la
restricción de la competencia; b) la dimensión del mercado afectado; c) la
cuota de mercado de la empresa correspondiente; d) el efecto de la
restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales
sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y
usuarios; e) la duración de la restricción de la competencia y f) la reiteración
en la realización de las conductas prohibidas.
El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre otras, de
24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15
de julio de 2002) que el principio de proporcionalidad de las sanciones no
puede sustraerse al control jurisdiccional, pues la discrecionalidad que se
otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las
circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida
proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida,
dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad
de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las
circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un
principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad
jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la
conducta en el tipo legal, sino también por la paralela razón, el adecuar la
sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación
de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles de
principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la
sanción.
Siguiendo esta doctrina, la Audiencia Nacional ha considerado, en numerosas
sentencias dictadas en revisión de resoluciones del TDC, que la aplicación
del principio de proporcionalidad se traduce en una actuación reglada,
consistente en tomar en cuenta o en consideración, razonadamente y con la
motivación precisa, los elementos, criterios y pautas que a tal fin se deduzcan
del ordenamiento en su conjunto, o del sector de éste afectado, y en
particular los que haya podido establecer la norma jurídica aplicable, cual es,
en el caso enjuiciado, el artículo 10.2 LDC.
También ha señalado el Tribunal Supremo que al fijar la sanción debe tenerse
en cuenta, además, como criterio rector para este tipo de valoraciones sobre
la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos, que la comisión
de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más
beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que aun no
expresado literalmente en el artículo 10 LDC, puede entenderse implícito en
las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar
el límite sancionador de los 901.518 euros hasta el diez por ciento del
volumen de ventas de la empresa infractora (artículo 10 apartado uno). En
todo caso, y así lo ha afirmado la Audiencia Nacional, con o sin mención legal
específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad
sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del
‘principio de proporcionalidad’ en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992.
En atención a las consideraciones precedentes, para fijar la cuantía de la
sanción el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ha tenido, en
particular, en cuenta: 1) La especial gravedad de la conducta prohibida, por
cuanto ha sido realizada por una empresa concesionaria en régimen de
exclusiva de una infraestructura de servicio público esencial o legalmente
obligatoria para la empresa denunciante, que ha sido excluida del mercado
por un largo periodo de tiempo; 2) Que se ha utilizado la condición de
monopolista legal de una plataforma esencial de servicios para denegar el
acceso a determinados servicios necesarios para competir en igualdad de
armas en la línea de transporte internacional de pasajeros en la que opera la
denunciante en competencia con otras empresas de transporte; 3) Que esta
negativa de suministro de servicios no justificada favorece directa y
objetivamente, entre otras, a AUTO RES, activa en la misma línea de
transporte que la denunciante, y detentadora de la mayoría del capital social
de ESAMSA así como con presencia suficiente en su consejo de
administración para ostentar su control efectivo; y 4) que la conducta se ha
extendido durante varios años; en lo relativo al servicio de venta de billetes
desde septiembre de 2002 hasta julio de 2006.
Atendidas estas circunstancias, el Consejo estima ajustado a derecho
imponer a ESAMSA una sanción de 464.781 Euros, equivalente al 10% de
sus ingresos en el año 2005, e inferior a la mitad de la cuantía máxima de
901.518 euros que, conforme al citado art. 10 LDC, se podría hipotéticamente
imponer en este caso.
Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general
aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar que ESTACIÓN SUR DE AUTOBUSES EN MADRID,
S.A. (ESAMSA) ha incurrido en un abuso de posición dominante prohibido por
el artículo 6.1.c) y d) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989,
consistente en la práctica de obstaculizar y de discriminar de manera
injustificada a ANIBAL en el acceso a los servicios que, como concesionaria
en exclusiva de la Estación Sur de Autobuses de Madrid, está obligada a
prestar a todas las empresas de transporte que por disposición legal tienen
que utilizar esta plataforma de servicios de transporte; práctica que se reputa
apta para menoscabar la capacidad competitiva de ANIBAL y las condiciones
de competencia en la línea de transporte o ruta internacional Lisboa-Madrid,
en la que opera en competencia con otras empresas, entre ellas, con la
empresa de transportes con la que la concesionaria está verticalmente
integrada.
SEGUNDO.- Imponer a ESAMSA la multa sancionadora de 464.781 Euros.
TERCERO.- Intimar a ESAMSA para que en el futuro se abstenga de realizar
las prácticas por las que ha sido sancionada.
CUARTO.- Ordenar a ESAMSA la publicación, a su costa, y en el plazo de
dos meses, a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte
dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado, y en las páginas de
información económica de dos diarios de información general de mayor
circulación en la Comunidad Autónoma de Madrid. En caso de incumplimiento
se impondrá a la empresa sancionada una multa coercitiva de 600 € por cada
día de retraso.
QUINTO.- ESAMSA justificará ante la Dirección de Investigación de la CNC el
cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores
apartados.
SEXTO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del
cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a
los interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía
administrativa, y que pueden interponer recurso contencioso-administrativo
ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su
notificación.