Resolución nº 645/08, de April 22, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2009 |
| Número de Expediente | 645/08 |
| Tipo | Expediente del TDC |
| Ámbito | Conductas |
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
EXPEDIENTE 645/08, CENTRICA/HIDROCANTÁBRICO
CONSEJO
D. Luis Berenguer Fúster, Presidente
D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª. María Jesús González López, Consejera
Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
En Madrid, a
de abril de 2009
El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), con la composición
expresada al margen y siendo Consejera ponente Dña. Pilar Sánchez Núñez, ha
dictado la siguiente Resolución en el expediente 645/08, CENTRICA
/HIDROCANTÁBRICO iniciado por denuncia de CENTRICA ENERGÍA, S.L.U.
(CENTRICA) contra HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U
(HIDROCANTÁBRICO o HCDE) y otras distribuidoras de energía por supuestas
conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia
y artículo 82 del Tratado de la Unión Europea, consistentes en la denegación de
acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de
Suministro (SIPS).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 19 de marzo de 2007 CENTRICA presenta escrito en el que formula
denuncia contra las distribuidoras de energía, que es posteriormente
subsanado el 27 de abril de 2007. En dicho escrito se denuncia a ELECTRA
DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., IBERDROLA DISTRIBUCIÓN
ELECTRICA, S.A.U., ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., UNION
FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN
ELÉCTRICA S.A.U. porque estas empresas distribuidoras condicionan el
acceso al SIPS de forma idéntica o muy similar.
2. El 11 de mayo de 2007 la Dirección de Investigación (DI) acordó escindir el
expediente original, de manera que las actuaciones con
HIDROCANTÁBRICO, se entiende bajo el expediente nº 2767/07, incoándose
el correspondiente expediente sancionador (Expte. 2767/07) contra
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HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN por supuestas conductas contrarias al
artículo 6 de la Ley 16/1989 y al artículo 82 del Tratado de la Unión Europea.
3. El 31 de marzo de 2008 la DI formuló Pliego de Concreción de Hechos según
el cual la Dirección de Investigación considera acreditado:
“1. Que la negativa de HIDROCANTÁBRICO a permitir el acceso al Sistema
de Información de Puntos de Suministro en las condiciones solicitadas por
Centrica, supone una infracción del artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de
julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 82 del TCE, consistente en
un abuso de posición de dominio”.
4. HIDROCANTÁBRICO
DISTRIBUCIÓN y CENTRICA formularon alegaciones
al Pliego de Concreción de Hechos el 22 de abril de 2008 y el 28 de abril de
2008, respectivamente.
5. El 30 de abril de 2008 tuvo entrada en el Consejo el Informe-Propuesta de la
DI y el expediente por ella instruido en el que, vistas las alegaciones de las
partes, se ratifica en su valoración jurídica.
6. Mediante Acuerdo de 16 de mayo de 2008 se comunica a los interesados la
admisión a trámite del expediente contra HIDROCANTÁBRICO
DISTRIBUCIÓN, el nombramiento de la Sra. Sánchez Núñez como Ponente y
que tal y como establece el artículo 40.1 de la Ley 16/1989 se les da plazo de
15 días para que puedan tomar vista del expediente y que puedan proponer
las pruebas que estimen necesarias, así como en su caso la celebración de
vista.
7. El 30 de mayo de 2008, CENTRICA solicitó prórroga del plazo establecido
para solicitar prueba. El 2 de junio se concedió dicha ampliación de plazo a
todos los interesados en el expediente, lo que se les comunicó el 3 de junio.
8. El 19 de junio de 2008 tuvo entrada en la CNC escrito de CENTRICA en el
que presenta una serie de alegaciones manifestando su acuerdo con el
Informe Propuesta de la DI, no solicita la realización de ninguna prueba y se
somete a la decisión del Consejo en cuanto a la celebración de vista en lugar
de conclusiones escritas.
9. El 23 de junio de 2008 tuvo entrada el escrito de HIDROCANTÁBRICO
DISTRIBUCIÓN en el que presenta alegaciones al Informe de la Dirección de
Investigación, no propone la práctica de prueba alguna, por considerar que la
documentación relevante ya figura incorporada al expediente, y solicita se
acuerde el trámite de conclusiones escritas.
10. Mediante Acuerdo de 30 de julio de 2008, el Consejo resolvió sobre el trámite
de Prueba y Vista y acordando incorporar al expediente copia del Auto de la
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Audiencia Nacional, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 12
de mayo de 2008 e instó a CENTRICA a que aportara al expediente el
resultado de la verificación sobre la información contenida y sobre el soporte
en que dicha información sea entregado, tal y como proponía la propia
CENTRICA en el escrito de 19 de junio de 2008 ante este Consejo.
11. Una vez incorporadas al expediente las pruebas admitidas en el Acuerdo de
Prueba y Vista mediante Acuerdo de 30 de septiembre se puso de manifiesto
a los interesados el expediente para que alegaran cuanto estimaran
conveniente sobre su alcance e importancia. El 17 y 21 de octubre de 2008 se
recibieron los escritos de valoración de prueba de HIDROCANTÁBRICO y de
CENTRICA.
12. El Consejo ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 11.4. del
Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo
a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81
y 82 del Tratado.
13. El Consejo de la CNC deliberó y falló esta Resolución en su reunión del 15 de
abril de 2009.
14. Son
interesados:
- CENTRICA ENERGÍA, S.L.U. (CENTRICA).
- HIDROCANTÁBRICO
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U.
HECHOS PROBADOS
Para la resolución del presente expediente se han valorado los siguientes hechos:
1. Respecto a las partes implicadas:
La denunciante, CENTRICA ENERGIA, S.L.U. (Centrica), es una
comercializadora de electricidad, inscrita como tal en la Sección 2ª del Registro
Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores
Cualificados, con el Número de Identificación R2 – 241. Su actividad principal
consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo
la marca de Luseo Energía.
La denunciada, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U.
(Hidrocantábrico Distribución o HCDE), es una sociedad dedicada a la
distribución de energía eléctrica, perteneciente a Hidroeléctrica del Cantábrico,
S.A., matriz del grupo Hidrocantábrico, que, a su vez, se integra en el grupo de
Energías de Portugal, S.A. (EDP). Las líneas de negocio del Grupo
Hidrocantábrico comprenden todas las actividades propias del sector eléctrico:
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generación, distribución y comercialización. La actividad de comercialización se
lleva a cabo a través de HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA.
2. La normativa que regula este sector se describe a continuación:
2.1. La conducta objeto de este expediente se enmarca en un contexto
regulatorio cuya norma fundamental, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre,
del Sector eléctrico (LSE) (modificada por la Ley 17/2007, de 4 de julio para
adaptarla a la Directiva 2003/54/CE), se promulgó con el propósito de
liberalizar el sector, tal y como señala en su Exposición de Motivos: “El
propósito liberalizador de esta Ley no se limita a acotar de forma más
estricta la actuación del Estado en el sector eléctrico. A través de la
oportuna segmentación vertical de las distintas actividades necesarias para
el suministro eléctrico, se introducen cambios importantes en su
regulación.” La Dirección de Investigación resume en su Informe-Propuesta
adecuadamente esta segmentación vertical y el enfoque que la LSE adopta
al respecto: “Dentro de los mercados eléctricos se diferencian las
actividades de generación, transporte, distribución y comercialización, de
forma que se encuentran sometidos a una regulación claramente
diferenciada. Básicamente la LSE considera que las actividades de
generación y comercialización se desarrollarán en régimen de libre
competencia mientras que el transporte y la distribución, dada su condición
de monopolio natural, ostentan la condición de actividades reguladas.”
No obstante, señala también la Exposición de Motivos que las actividades
que se desarrollan en régimen de monopolio no están al margen de esta
liberalización, pues: “El transporte y la distribución se liberalizan a través de
la generalización del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las
redes no garantiza su uso exclusivo.” En lo que respecta a la
comercialización de energía indica que esta actividad “… adquiere carta de
naturaleza en la presente Ley. No se trata de una posibilidad sometida a la
consideración del Gobierno, sino de una realidad cierta, materializada en
los principios de libertad de contratación y de elección de suministrador que
se consagra en el texto. Se establece un período transitorio para que el
proceso de liberalización de la comercialización de la energía eléctrica se
desarrolle progresivamente, de forma que la libertad de elección llegue a
ser una realidad para todos los consumidores en un plazo de diez años.
De esta forma, se configura un sistema eléctrico que funcionará bajo los
principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la
libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde”.
Por tanto el contexto en el que el legislador pretende que se desarrollen las
distintas actividades del sector eléctrico es un contexto de competencia, y
así, las sucesivas reformas que se han introducido en esta norma y su
desarrollo no han hecho más que intensificar y adelantar en lo posible este
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proceso liberalizador y de introducción de competencia. Así, el Real
Decreto-Ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización
e Incremento de la Competencia adopta de medidas relativas a la
disminución del umbral legal para ser considerado consumidor cualificado
y, por tanto, susceptible de abastecerse en el mercado libre. Un año
después el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes
de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios
vuelve a incidir sobre el mismo objetivo. De acuerdo con su Exposición de
Motivos: “El Título I se consagra a la liberalización de los mercados
energéticos, incidiendo en aquellos aspectos que dificultan o retrasan una
competencia efectiva y dando una mayor transparencia que permita al
consumidor tomar decisiones con un adecuado nivel de información.” Para
ello, en lo que se refiere al suministro eléctrico, entre otras medidas de “se
contempla la total liberalización del suministro de energía eléctrica a partir
del 1 de enero del año 2003” y asimismo, “se facilita la transparencia de
información sobre los consumidores cualificados para que todos los
agentes puedan disponer de la misma, salvaguardando, en todo caso, el
derecho a mantener la confidencialidad de sus datos”.
2.2.
El objeto de la denuncia es la negativa de acceso completo e
indiscriminado al SIPS. El SIPS es un Sistema de Información de Puntos
de Suministro, creado en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27
de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los
contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja. La
motivación de este Real Decreto es garantizar la efectiva liberalización del
suministro eléctrico, introducida en la Ley de 1997, y que a partir del 1 de
enero de 2003 se llega a su implementación completa pues todos los
consumidores podrían elegir suministrado a partir de entonces. Así el RD
recoge en conjunto una serie de medidas encaminadas a este fin, como
expresa su Exposición de Motivos al decir que “… [la liberalización] sólo es
posible si se basa en sistemas que garanticen la adecuada protección del
consumidor, minimicen la carga de trabajo de éste, estandaricen la
información a transmitir y los medios por los que se remite y asignen
adecuadamente los costes que ocasionan los suministros.” Además,
refiriéndose más concretamente al SIPS la Exposición de Motivos
establece que “Un aspecto que se recoge es la informatización de los datos
que los distribuidores deben mantener de sus clientes así como de medios
y agentes que pueden acceder a los mismos, diferenciando entre datos del
punto de suministro accesibles a todos los sujetos del sistema y datos
restringidos a ciertos agentes.”
De hecho, la redacción en el citado Real Decreto inicialmente era la
siguiente:
“Artículo 7. Sistema de información de puntos de suministro.
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1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos
referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las
redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que
consten al menos los siguientes datos:
-
Código Universal de Punto de Suministro.
-
Empresa distribuidora.
-
Ubicación del punto de suministro.
-
Población del punto de suministro.
-
Provincia del punto de suministro.
-
Tarifa en vigor, de suministro o acceso.
-
Tensión de suministro.
-
Derechos de extensión reconocidos.
-
Derechos de acceso reconocidos.
-
Potencia máxima autorizada por boletín de instalador autorizado.
-
Potencia máxima autorizada por acta de autorización de puesta en
marcha de instalaciones de alta tensión.
-
Tipo de perfil de consumo.
-
Tipo de equipo de medida.
-
Propiedad del equipo de medida.
ñ) Fecha de la última lectura.
-
Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia.
-
Consumo del último año natural (por discriminación horaria y por
meses).
-
Potencias contratadas en cada período.
-
Fecha del último movimiento de contratación.
-
Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión.
Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos
necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de
suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y
comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía
eléctrica.
2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en
este registro de forma gratuita.
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3. Los comercializadores podrán acceder a los datos siguientes de este
registro, en la forma y con los requisitos que establezcan las disposiciones
de desarrollo del presente Real Decreto:
-
Empresa distribuidora.
-
Ubicación del punto de suministro.
-
Población del punto de suministro.
-
Provincia del punto de suministro.
-
Tensión de suministro.
-
Derechos de extensión reconocidos.
-
Derechos de acceso reconocidos.”
2.3. Posteriormente, este artículo fue modificado por el artículo 4 del Real
Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por el que se modifican
determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico. Este Real Decreto
es producto de las medidas de impulso de la productividad recogidas en el
Acuerdo de Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2005, que dentro de
sus mandatos incluía la modificación del Real Decreto 1435/2002 con el
objetivo de “…evitar así obstáculos al paso de clientes del mercado
regulado al mercado libre” y concretamente contempla, entre otras
medidas, “Mayor información a difundir por las empresas distribuidoras”.
Con este objetivo, en su artículo 4.5 se recoge la modificación del artículo 7
del Real Decreto 1435/2002. Concretamente, se incrementan los datos a
los que tiene acceso el comercializador y se elimina la necesidad de un
desarrollo reglamentario posterior, así como toda mención al
establecimiento de requisitos de acceso, quedando su redacción como
sigue:
“1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos
referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las
redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que
consten al menos los siguientes datos:
-
Código Universal de Punto de Suministro.
-
Empresa distribuidora.
-
Ubicación del punto de suministro.
-
Población del punto de suministro.
-
Provincia del punto de suministro.
-
Fecha de alta del suministro.
-
Tarifa en vigor de suministro o de acceso.
-
Tensión de suministro.
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DE LA COMPETENCIA
-
Potencia máxima autorizada por boletín de instalador autorizado.
-
Potencia máxima autorizada por acta de autorización de puesta en
marcha.
-
Tipo de punto de media.
-
Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia.
-
Tipo de perfil de consumo.
-
Derechos de extensión reconocidos.
ñ) Derecho de accesos reconocidos.
-
Propiedad del equipo de medida.
-
Propiedad de Interruptor de Control de Potencia.
-
Potencias contratadas en cada período.
-
Fecha del último movimiento de contratación a efectos tarifarios.
-
Fecha del último cambio de comercializador.
-
Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión.
-
Consumo de los dos últimos años naturales (por períodos de
discriminación horaria y meses).
-
Fecha de la última lectura.
Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos
necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de
suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y
comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía
eléctrica.
2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en
este registro de forma gratuita. Igualmente los comercializadores podrán
acceder gratuitamente a los datos contenidos en el citado registro. No
obstante lo señalado anteriormente, los consumidores podrán manifestar
por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean
accesibles a los comercializadores.
3. Los distribuidores de más de 10.000 clientes deberán disponer de
sistemas de acceso telemáticos a las bases de datos a las que se refiere el
presente artículo antes de transcurridos tres meses desde la entrada en
vigor del presente Real Decreto.”
Por lo tanto, el Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS)
puede definirse como una base de datos creada y mantenida por la
empresa distribuidora en la que se recogen los datos enumerados en el
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apartado 1 del citado artículo sobre los puntos de suministro conectados a
sus redes.
2.4. Insistiendo en la importancia que el legislador le otorgaba al acceso a la
base de datos objeto de este expediente, el Real Decreto-Ley 5/2005, de
11 de marzo, de Reformas Urgentes para el impulso de la productividad y
para la mejora de la contratación pública, antes citado, incorporó como
infracción muy grave la recogida en el artículo 61.1 de la LSE “el
incumplimiento, por parte de los distribuidores, de la obligación de permitir
el acceso, de mantener una base de datos de todos los puntos de
suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona,
así como de dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan
la consulta de los datos del registro de puntos de suministro y la recepción
y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los
consumidores y comercializadores de energía.”
2.5. La nueva Ley 17/2007, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 54/1997,
de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en
la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la
electricidad complementa la regulación existente hasta el momento, pues
como ya expresa en su propia Exposición de Motivos, “Si bien la Directiva
2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de
2003, introduce novedades para completar el Mercado Interior de la
electricidad, hay que señalar que la mayor parte de las disposiciones
establecidas en la misma ya se encuentran incorporadas en la legislación
española por lo que su adecuación solo afecta a la necesidad de modificar
aspectos puntuales”, pero demuestra de nuevo su interés en que las redes
de distribución no sean un obstáculo al señalar que: “Con objeto de
asegurar, entre otros, un acceso eficaz y no discriminatorio a las redes de
los distribuidores, se reforma la configuración actual de la actividad de
distribución en la Ley del Sector Eléctrico. La actividad de suministro a
tarifa deja de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de
2009. (…) A partir del 1 de enero de 2009 el suministro pasa a ser ejercido
en su totalidad por los comercializadores en libre competencia, y son los
consumidores de electricidad quienes eligen libremente a su suministrador.
Se adaptan todos los derechos y obligaciones de los comercializadores y
distribuidores al nuevo orden establecido, teniendo en cuenta que el
distribuidor deja de suministrar a tarifa y considerando, además, el nuevo
concepto de suministrador de último recurso. En esta línea destacar que se
refuerzan las obligaciones en relación con la formalización de contratos de
los consumidores y el mantenimiento de las bases de datos de puntos de
suministro, que garantizan el acceso en igualdad de condiciones. (…)
Como complemento al objetivo que persigue la Directiva del acceso eficaz
y no discriminatorio a las redes de los distribuidores, se crea la Oficina de
Cambios de Suministrador, una sociedad independiente responsable de la
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supervisión y, en su caso, gestión centralizada de las comunicaciones y
registro formal de los cambios de suministrador de energía eléctrica. La
citada Oficina, para el ejercicio de sus funciones tendrá acceso a las bases
de datos de puntos de suministro de las empresas.”
2.6. Finalmente, y aunque la modificación del artículo 7 del Real Decreto
1435/2002 eliminaba la necesidad de un desarrollo reglamentario al
respecto, se publica la Orden Ministerial ITC/3860/2007, de 28 de
diciembre, por la que se revisan tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de
2008, y se introducen medidas para facilitar el acceso a las bases de datos
SIPS. Dice en su Preámbulo: “El artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de
27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones básicas de los
contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja
tensión, modificado por el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, por
el que se modifican determinadas disposiciones relativas al sector eléctrico,
establece el sistema de información de puntos de suministro que las
distribuidoras han de poner a disposición de sus clientes y de las empresas
comercializadoras. Al efecto de facilitar el acceso de estas bases de datos
de puntos de suministro y de promover la competencia, se homogeneiza el
contenido de los registros desarrollando a su vez las condiciones de
mantenimiento y acceso a las mismas.”
En su Disposición Adicional Tercera prevé lo siguiente:
“1. Las empresas distribuidoras deberán mantener los registros de las
bases de datos de puntos de suministro referidas en el artículo 7 del Real
Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las
condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso
a las redes en baja tensión, completos de forma permanente y garantizar el
contenido actualizado de cada uno de los datos que componen dichas
bases, conforme a los términos estandarizados establecidos en el anexo
VII de la presente orden.
2. Los comercializadores inscritos en la sección correspondiente del
Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y
Consumidores Directos en Mercado, así como la Oficina de Cambio de
Suministrador definida en el artículo 47 bis de la Ley del Sector Eléctrico,
modificada por Ley 17/2007, de 4 de julio, podrán acceder gratuitamente a
las bases de datos de puntos de suministro de cada empresa distribuidora.
3. Las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al
acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o
de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigir en ningún caso que
éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su
base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro,
CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de
contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual
deseen consultar la base de datos.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
4. Las empresas distribuidoras deberán garantizar el acceso a las bases de
datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos. En
particular, la empresas distribuidoras deberán contar con los medios
necesarios para que cualquier comercializador o la Oficina de Cambio de
Suministrador, pueda descargar y proceder al tratamiento de los datos
referidos a la totalidad de los puntos de suministro conectados a las redes
del distribuidor y a las redes de transporte de su zona, así como llevar a
cabo una selección detallada de los puntos de suministro respecto a los
cuales quiere acceder a sus datos, en función de las diferentes categorías
de datos que componen las citadas bases.
5. A partir de la entrada en vigor de la presente orden, y sin perjuicio del
derecho de acceso a las bases de datos a través de medios telemáticos
establecido en el apartado 4 anterior, las empresas distribuidoras deberán
remitir a la Oficina de Cambio de Suministrador, o a los comercializadores
que lo soliciten, los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de
suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona a
través de un soporte físico informático que permita su inmediata y efectiva
disposición y tratamiento. La empresa distribuidora deberá remitir dicha
información en el plazo máximo de quince días desde la fecha de solicitud
por parte del comercializador.
6. Los comercializadores que hagan uso de la información que figura en las
bases de datos de puntos de suministro de las empresas distribuidoras, a
tenor de lo contemplado en la presente disposición y en el artículo 45.1.i de
la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, deberán garantizar la confidencialidad
de la información contenida en las mismas.”
En su Disposición Transitoria Segunda prevé lo siguiente:
“Plazos para la adaptación de las condiciones de mantenimiento y acceso
relativas a las bases de datos de puntos de suministro.
1. Las empresas distribuidoras dispondrán del plazo de dos meses a partir
de la entrada en vigor de la presente orden, para adaptar los contenidos de
las bases de datos de puntos de suministro referidas en el artículo 7 del
Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, a los términos
estandarizados establecidos en el anexo VII de esta orden a que se refiere
el apartado 1 de la disposición adicional tercera.
2. Asimismo las empresas distribuidoras dispondrán del plazo dos meses a
partir de la entrada en vigor de la presente orden, para garantizar el acceso
a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios
telemáticos conforme lo establecido en el apartado 4 de la disposición
adicional tercera.”
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
La entrada en vigor de esta Orden Ministerial estaba prevista para el 1 de
enero de 2008.
2.7. Esta última norma ha sido objeto de recurso ante la Audiencia Nacional,
por parte de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA). En
dicho recurso contra la DA3ª de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de
diciembre se solicitaba la adopción de medida cautelarísima de suspensión
de la ejecución de la resolución recurrida. El 16 de enero de 2008 la
Audiencia Nacional dictó Auto en el que se acordaba no haber lugar a la
cautelarísima y formar pieza separada para sustanciarla por el trámite
ordinario.
Con fecha 13 de febrero de 2008 la Audiencia Nacional dicta un Auto
ordenando la suspensión cautelar de la Disposición Adicional Tercera de la
Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre. Entendió la AN que la no
suspensión supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso toda
vez que las empresas deberían poner a disposición de los
comercializadores las bases de datos de puntos de suministro. Por otro
lado consideró la Sala que con ello tampoco se impedía a los
comercializadores el acceso a las bases de datos. “El artículo 7.2. del RD
1435/2002 en la redacción dada por el RD 1454/2005 permite el acceso
gratuito de los comercializadores a los datos contenidos en el registro de
puntos de suministro de forma que el interés de los mismos y el interés
general que pueda representar la Orden están garantizados en el precepto
citado.” La Sala entendió también que existía una apariencia de buen
derecho respecto a la pretensión de nulidad deducida puesto que la misma
podría ir en contra de la LOPD.
2.8. El 15 de marzo de 2008 se dicta la Orden ITC/694/2008, en la que
introduce un apartado séptimo a la Disposición Adicional Tercera de la
Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre con la siguiente redacción:
“7. No obstante lo señalado anteriormente, los consumidores podrán
manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no
sean accesibles a los comercializadores.”
Este párrafo es idéntico al recogido en el artículo 7.2. del RD 1435/2002, en
la redacción dada por el RD 1454/2005.
2.9. Mediante Auto de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2008 se estima
el recurso de súplica presentado por CENTRICA y ACIE contra el Auto de
la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2008. La Sala entiende que con
el nuevo párrafo introducido en la Orden pierde intensidad el argumento de
apariencia de buen derecho, lo que exige una nueva ponderación de los
intereses en juego. La valoración del interés público adquiere mayor relieve
porque está en juego la efectividad de una disposición general. En vista de
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DE LA COMPETENCIA
tales intereses, estima el recurso de súplica y deja sin efecto la suspensión
de la ejecución de la Orden ITC 3860/2007 acordada en el citado auto.
3. Sobre la estructura actual de los mercados afectados en este expediente:
3.1. Respecto al mercado de suministro de energía eléctrica:
Según la CNE, “Desde comienzo de la liberalización, la participación de los
consumidores eléctricos en el mercado liberalizado ha ido aumentando
gradualmente de acuerdo con el calendario de elegibilidad, hasta el 1 de
enero de 2003, fecha en la que se alcanza la elegibilidad plena. A partir de
entonces, la participación sigue incrementándose a un ritmo moderado
hasta llegar a su máximo histórico en julio de 2005 con un 37%. Desde
entonces y hasta diciembre de 2006, la tendencia se invierte debido al
fuerte incremento de precios del mercado de producción de energía
eléctrica registrados a partir de 2005, y por el no acompañamiento de las
subidas correspondientes en la tarifa regulada. A partir de 2007, la
tendencia se invierte de nuevo motivada fundamentalmente por unos
precios del mercado más bajos en ese año y por la introducción del déficit
ex ante acompañado de una reducción de las tarifas de acceso,
incrementándose la participación en el mercado liberalizado hasta llegar en
el tercer trimestre de 2008, a superar una cuota del 50%.
(…)
En relación con los puntos de suministro de tipo doméstico, tan sólo el 7%
tanto en términos de energía como de número de suministros se encuentra
en mercado liberalizado a finales del tercer trimestre de 2008. De hecho, en
este segmento, el número de suministros ha ido reduciéndose desde 2,3
millones de suministros al comienzo de 2006 hasta 1,8 millones de
suministros al final del periodo analizado, mientras que la energía
correspondiente se ha mantenido relativamente estable.
En relación a los consumidores de medio tamaño relativo (tipo pymes), un
27% de estos suministros que involucran un 48% de la energía de este
segmento se suministran a precio libre al final del periodo. En este
segmento se ha registrado un incremento progresivo desde el comienzo de
2007 de paso a mercado liberalizado, aumentándose significativamente en
2008”.
De acuerdo con los datos de la CNE, la facturación del suministro
peninsular de baja tensión (pequeños clientes) en 2006, sólo en lo que se
refiere a tarifa, ascendió a 10.003,793 millones de euros.
3.2. Geográficamente, las redes de HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION se
concentran en la Comunidad Autónoma de Asturias, donde cubren la
mayor parte de la provincia, aunque también están presentes en tres
municipios del sur de la Comunidad Autónoma de Madrid y en un reducido
número de municipios de la Comunidad Autónoma de Valencia, en
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
concreto en las provincias de Valencia y Alicante. De acuerdo con los datos
CNE, en 2006 distribuyó por sus redes más de 9.469 Gwh, lo que supone
el 4% del total de energía eléctrica distribuida a escala nacional.
3.3. El grupo Hidrocantábrico suministra energía a sus clientes finales tanto a
través de Hidrocantábrico, S.A. negociando libremente el precio, como de
Hidrocantábrico Distribución con sujeción a la tarifa. En el periodo que
abarca desde 2001 a 2006 las cuotas de mercado del grupo
Hidrocantábrico han conservado una cierta estabilidad, si bien el peso de
cada uno de los tipos de suministro difiere según la modalidad. En cuanto a
la modalidad de suministro, destaca el hecho de que el 48 % de la energía
suministrada por Hidrocantábrico corresponde al mercado libre.
Diferenciando entre tipos de consumidores, grandes y pequeños,
HIDROCANTÁBRICO contaba en 2006 con 61.887 grandes y 535.662
pequeños, consumiendo respectivamente 7.057 y 2.440 Gwh.
En el período de referencia según datos de la CNE, el grupo
HIDROCANTÁBRICO, en el 2006, un 34 % de la energía total suministrada
a grandes consumidores la realizó a través de la modalidad denominada
mercado libre. De ellos sólo el 41% de los grandes y el 10,3 de los
pequeños estaban en el 2006 en el mercado libre, aunque el número de
pequeños ha ido en aumento desde el año 2003 (año de la liberalización
completa). En términos de energía, los pequeños consumidores en el
mercado libre en las redes de HIDROCANTÁBRICO tan sólo representan
el 4% del total suministrado por sus redes. A nivel nacional el grupo
Hidrocantábrico ostenta una cuota del 2,1 % en el suministro de energía a
pequeños consumidores y del 9,7 % en el suministro de energía a grandes
consumidores en términos de energía.
La evolución previamente descrita del suministro en términos de energía ha
permitido al grupo Hidrocantábrico mantener su posición en los mercados
nacionales de suministro de energía.
En términos de número de consumidores, la evolución de las cuotas de
mercado ha sido distinta en cada caso. De esta forma, en el caso de los
grandes consumidores se observa una tendencia irregular en la que las
cuotas al inicio y al final de la serie son iguales (el 3,1% del nacional),
mientras que en el mercado de pequeños consumidores la cuota descendió
en 2002 para estabilizarse a continuación (en un 2,3% del nacional).
3.4. El grado de fidelización en términos de energía de Hidrocantábrico Energía,
S.A. sobre los clientes en mercado libre de la red de Hidrocantábrico
Distribución Eléctrica, S.A.U. se sitúan en 2006 en el 80 % para grandes
consumidores y en el 78 % para pequeños consumidores.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
El grado de fidelización en términos de energía de Hidrocantábrico Energía,
S.A. se calcula como el cociente de la energía suministrada por
Hidrocantábrico Energía, S.A. en la red de Hidrocantábrico Distribución
entre la energía total suministrada en el mercado libre a los clientes
conectados a la red de Hidrocantábrico Distribución. En este caso, no se
aprecia una divergencia notable en el comportamiento de los pequeños y
grandes consumidores. Hasta 2005, el grado de fidelización fue
descendiendo progresivamente hasta alcanzar en 2005 un mínimo del 71
% en el mercado de grandes consumidores y del 67 % en el de pequeños
consumidores. No obstante, en el 2006 se aprecia un fuerte repunte en
ambos mercados.
De forma análoga, se calcula el grado de fidelización en función del número
de consumidores. En este caso, la evolución es similar al grado de
fidelización medido en términos de energía, aunque los valores se sitúan
habitualmente por encima de las anteriores.
Como resultado del alto grado de fidelización, el grupo Hidrocantábrico
suministraba todavía en 2006 el 97 % de la energía de los grandes
consumidores conectados a sus redes y el 97 % en el caso de pequeños
consumidores.
4. Sobre la conducta denunciada en el expediente:
4.1. Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. permite el acceso de las
comercializadoras a los datos del Sistema de Información de Puntos de
Suministro de forma individualizada y tras la aportación del CUPS y del
Número de Contrato.
Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A. dispone de una página web
(folio 766) que permite a las comercializadoras acceder al SIPS. En este
caso, las empresas comercializadoras deben aportar el Código Único de
Punto de Suministro (CUPS) y el Número de Contrato para acceder a los
datos contenidos en el mismo.
4.2. Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. no ha permitido el acceso
completo a los datos del SIPS a Centrica Energía, S.L.U.
Con fecha 9 de octubre de 2006, Centrica Energía, S.L.U. remitió un
burofax (folios 200 y 201) a Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.
en el que solicitaba con base en la normativa vigente “…el completo
acceso telemático a la base de datos referida en el artículo 4, apartado 5
del Real Decreto 1454/2005 relativo a todos los puntos de suministro
conectados a sus redes.”
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
En respuesta a esta petición, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U.
envió una carta (folio 222) el 16 de octubre de 2006 en la que se remitía al
sistema de acceso descrito anteriormente en el Hecho Acreditado 4.1,
comunicándole a Centrica que de esta forma consideraba cumplimentadas
las obligaciones establecidas al respecto en los Reales Decretos
1435/2002 y 1454/2005.
En la práctica, este tipo de consulta a la que se refiere Hidrocantábrico
Distribución Eléctrica, S.A.U. en su carta consiste en un acceso a los datos
del SIPS cliente a cliente, por lo que implícitamente estaría negándose a
facilitar la modalidad de acceso masivo que solicita Centrica.
Con fecha 2 de enero de 2008, Centrica envió dos burofax (folios 926 a
929) a Hidrocantábrico Distribución dirigidos a D. Emilio García – Conde y
D. Francisco Javier Sáenz de Jubera solicitando “…los datos relativos a
todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a
las redes de transporte de su zona…” de acuerdo con las condiciones de la
Orden ITC/3860/2007 de 28 de diciembre.
En respuesta a esta petición, el 17 de enero de 2008 Hidrocantábrico
Distribución envía un burofax (folio 938) a Centrica informando de que la
Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) ha procedido a la
impugnación jurisdiccional de la Orden ITC/386072007 y ha solicitado
como medida cautelar la suspensión de su aplicación. Asimismo, indica
que; “…la solicitud queda condicionada a lo que finalmente decida el citado
órgano judicial”. Con fecha 21 de enero de 2008, Centrica reitera su
solicitud de acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro
(folio 941).
4.3. El Sistema de Información de Puntos de Suministro establecido por
Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. registra unos niveles de
utilización muy bajos.
En la siguiente tabla, se presentan los datos aportados por Hidrocantábrico
Distribución Eléctrica, S.A.U. sobre la utilización de su SIPS por parte de
las comercializadoras desde 2003 (folio 686):
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Como se aprecia en la tabla, la utilización del SIPS es completamente
marginal, destacando únicamente la utilización por parte de Gas Natural
Servicios SDG, S.A.
4.4. El 17 de junio de 2008 la distribuidora puso a disposición de CENTRICA la
información requerida poniendo fin a la negativa de acceso incondicionado
al SIPS.
4.5. Los datos en soporte físico fueron puestos a disposición de CENTRICA el
17 de junio de 2008 y el 26 de agosto de 2008 se permitió el acceso
telemático.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.
El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de la
Competencia y se declara extinguidos el Tribunal de Defensa de la Competencia y
el Servicio de Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de
esta Ley, en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en
materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley
se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento
de su inicio.
SEGUNDO.
El presente resolución debe resolver sobre si la conducta denunciada
por CENTRICA y llevada a cabo por HIDROCANTABRICO resulta ser constitutiva
de una infracción del artículo 6 de la LDC. La denuncia se refiere a las condiciones
de acceso al sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS). La
denunciante sostiene que, el acceso que las empresas distribuidoras están
obligadas a permitir a la base de datos SIPS, creada de acuerdo con lo previsto en
el artículo 7 del RD 1435/2002, de 27 de diciembre según redacción dada por el RD
1454/2005 y, debe ser un acceso masivo, incondicional y gratuito para todos los
AÑO
Código Comercializadora
Total general
2006
CÉNTRICA 8
ENDESA 13
GAS NATURAL
3
HC ENERGIA
1
UNIÓN FENOSA
3
VIESGO 1
Total 2006
29
2007
GAS NATURAL
134
IBERDROLA 11
Total 2007
145
Total general
174
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
comercializadores. Aunque el presente expediente examina la conducta de
HIDROCANTABRICO, la denuncia original de CENTRICA abarcaba a las cinco
distribuidoras, pues, según manifiesta, desde la entrada en vigor de la norma las
distribuidoras se habrían estado negado a permitir el acceso completo e
incondicionado al SIPS al exigir previamente al comercializador datos sobre el
punto de suministro (CUPS) que, de hecho, son parte de la información a la que se
debe acceder en el SIPS o sobre el contrato entre la distribuidora y el cliente
(NCA). Todas estas conductas constituyen en opinión de CENTRICA una negativa
de acceso a información que resulta esencial para competir en el mercado con los
comercializadores de los grupos integrados. Todo ello en un momento que resulta
crítico para la configuración del mercado.
La Dirección de Investigación, tras la investigación llevada a cabo, considera
acreditado que Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. ha cometido una
infracción del artículo 6 de la LDC y del artículo 82 del TCE, consistente en abusar
de su posición de dominio en el mercado de distribución de electricidad negando el
acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro en los términos
establecidos por la normativa sectorial.
La Dirección de Investigación considera acreditado que Hidrocantábrico
Distribución Eléctrica, S.A.U. ostenta una posición de dominio en los mercados de
distribución eléctrica en los que se encuentra presente a través de sus propias
redes. Considera también que: “No obstante, la conducta investigada produce sus
efectos sobre la competencia en otros mercados, los de suministro a grandes
consumidores y a pequeños consumidores, en los que el grupo Hidrocantábrico
tanto como distribuidora como comercializadora tendría una posición preeminente.
Por lo tanto, la infracción se inscribiría dentro de la doctrina sobre el abuso de
posición de dominio en mercados conexos, ampliamente respaldada por la
jurisprudencia comunitaria Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1991, AKZO
Chemie BV contra Comisión de las Comunidades Europeas, asunto C-62/86;
Sentencia del TJCE de 6 de marzo de 1974, Instituto Chemioterapico Italiano
S.p.A. y Commercial Solvents Corporation contra Comisión de las Comunidades
Europeas, Asuntos acumulados 6 y 7-73) y nacional Resolución del Consejo de la
CNC de 20 de julio de 2007-(Expte. 703/06 Agencias de carga/Correos) o
Resolución del Consejo de la CNC de 12 de abril de 2007-(Expte. R713/07 Special
Prices/Binter Canarias).
La Dirección de Investigación ha constatado “una llamativa falta de utilización del
SIPS por parte de prácticamente todas las comercializadoras,..., cuando,
teóricamente, como señala la CNE (folio 732) en su respuesta a la solicitud de
información de esta Dirección, “…el acceso a la información contenida en el SIPS
se considera esencial para el fomento de la competencia efectiva en el mercado
liberalizado, reduciendo los costes del cambio de suministrador y facilitando la
elaboración de ofertas adecuadas a las condiciones de los clientes.” En
consecuencia, “la imposibilidad de acceder a estos datos habría supuesto una
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
distorsión de la competencia en los mercados liberalizados, en la medida en que
las comercializadoras han tenido que recurrir a otras vías alternativas mucho más
costosas e ineficaces para conseguir la misma información”. Y por tanto: “La
negativa de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. a facilitar el acceso
completo e incondicional a los datos contenidos en el SIPS a las comercializadoras
habría permitido al grupo Hidrocantábrico consolidar su liderazgo en los mercados
de suministro de energía, no existiendo otra justificación objetiva para tal conducta”.
Valora la Dirección de Investigación que esta estrategia se ha desarrollado en
momentos, 2005 y 2006, en los que el incremento del precio de las materias primas
se ha visto trasladado al precio del mercado libre pero no a las tarifas, por lo que
los márgenes de comercialización se han visto reducidos, reduciendo las ventajas
de pasar al mercado libre y por tanto dificultando el negocio de las
comercializadoras independientes. En este contexto, cualquier conducta que
aumente los costes de información sobre clientes potenciales de las
comercializadoras independientes dificulta aun mas la viabilidad de estas
comercializadoras independientes frente a las verticalmente integradas, y hace más
valiosa la información contenida en el SIPS, puesto que las ofertas de las
comercializadoras deben ser más selectivas y ajustadas en una coyuntura
desfavorable del mercado.
Por todo ello la Dirección de Investigación valora que “, la denegación del acceso
completo e incondicional a la información contenida en el SIPS a Centrica y al resto
de comercializadoras habría supuesto, por un lado, un abuso de la posición
dominio que Hidrocantábrico Distribución ostenta en el mercado de distribución
contrario al artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia y del artículo 82 del TCE. Para ello se habría basado, en primera
instancia, en una interpretación intencionadamente incorrecta del artículo 7 del
Real Decreto 1435/2002, que no estaría respaldada por la normativa sectorial
vigente, pero habría beneficiado tanto a la propia Hidrocantábrico Distribución
como a Hidrocantábrico Energía, S.A. y, por lo tanto, al grupo Hidrocantábrico en
su conjunto permitiéndole mantener su status quo en los mercados de suministro
de electricidad.
En consecuencia, el objeto y el efecto de las conductas descritas habría sido
mantener su posición de dominio en el mercado de distribución formado por las
redes de distribución propiedad de Hidrocantábrico y extenderla a los mercados de
suministro de energía a grandes y pequeños clientes, lo que habría distorsionado el
buen funcionamiento de las fuerzas del mercado, perjudicando tanto a los
competidores directos en el mercado conexo de suministro, como a los
consumidores finales.
TERCERO.- Las alegaciones presentadas por HIDROCANTABRICO niegan que
ostente posición de dominio alguna, elemento fundamental del tipo infractor
denunciado, en base a dos argumentos. En primer lugar, su cuota de mercado en
el mercado nacional de suministro de energía eléctrica, incluido suministro a tarifa y
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
suministro en mercado libre, sería de un 4%, y no puede incurrir en abuso de
posición de dominio. En segundo lugar sostiene que el mercado de distribución, de
dimensión local, y el mercado de suministro, de dimensión nacional son dos
mercados distintos e inconexos, y ello porque la propia ley obliga a la separación
de actividades. Debido a esa separación de mercados la forma de facilitar datos del
SIPS no provocaría ningún beneficio, ni directo ni indirecto, para HCDE, pues no
compite en el mercado de suministro y su retribución es independiente del número
de clientes a tarifa que suministra, no existiendo pues incentivo alguno en dificultar
el acceso al SIPS
Por último alega HIDROCANTABRICO que no puede haber infracción ya que: (1)
Hasta que no se promulgó la Orden ITC/3860/2007 no se decía explícitamente que
el acceso debía ser completo e incondicionado; (2) La interpretación que HCDE ha
hecho hasta la fecha de la normativa existente pretendía preservar el derecho del
cliente a que sus datos no fuesen públicos; (3) La interpretación que HCDE hacía
era acorde con la interpretación de la CNE y (4) No tuvo ningún efecto, pues los
problemas en la comercialización proceden de otras causas, como el
mantenimiento de la tarifa a niveles inferiores a los precios del mercado libre.
Básicamente HCDE alega que la forma de conciliar el derecho de sus clientes a
mantener sus datos no accesibles a terceros con el derecho de las
comercializadoras a obtener información regulado en el art.7 de los RD 1435/2002
y RD 1545/2005 era el de solicitar el CUPS y el número de contrato, pues así se
garantizaba que el cliente, al haberle dado al comercializador su CUPS y su
número de contrato estaba implícitamente dando su consentimiento para que éste
tuviera acceso a sus datos, en manos de la distribuidora. Es más, según HCDE, la
Orden ITC/3870/2007 vulnera el principio de jerarquía normativa, pues impide a los
consumidores ejercitar su derecho a que sus datos no sean facilitados.
HCD alega que no hay incentivo a negar el acceso, pues la Dirección de
Investigación ignora el funcionamiento del régimen de retribución de las actividades
reguladas del sector eléctrico, ya que ésta (la retribución) es independiente del
número de clientes que estén a tarifa, y no hay economías de escala, por tanto,
mantener clientes en estas tarifas no incrementa las garantías de recuperar costes.
Alega HCDE para justificar su conducta que no pueden ignorarse los regímenes del
gas natural y el eléctrico portugués, ya que son dos regímenes en los que el
acceso a las bases de datos de puntos de suministros son exactamente los que
HCDE venía exigiendo.
Por último, según HCDE el expediente habría perdido su razón de ser, pues las
diferentes y sucesivas reformas reglamentarias dejan sin sentido la denuncia
actual. Con la nueva normativa no se pueden generar los conflictos que se han
tratado en el expediente actual entre distribución y comercialización
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
CUARTO.- La figura del abuso de posición de dominio requiere comenzar su
análisis delimitando el mercado relevante de producto y geográfico en el que la
conducta tiene lugar. La CNC, tanto en sede del Consejo, como en sede de la
Dirección de Investigación se ha pronunciado con anterioridad respecto a los
mercados que componen el sector eléctrico. Basándose en dichos
pronunciamientos (por todas la resolución mas reciente C/0098/08 GAS
NATURAL/UNION FENOSA, de 11 de febrero de 2006), la DI considera que los
mercados relevantes en el presente expediente, en relación a la actuación de
Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. sobre el Sistema de Información de
Puntos de Suministro, son los mercados de distribución de energía eléctrica en la
red de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. y el mercado nacional de
suministro de energía eléctrica a grandes consumidores y a pequeños
consumidores.
A esta delimitación de mercados no han presentado ninguna objeción ni la
denunciada ni la denunciante, y este Consejo ya se ha pronunciado recientemente,
tal y como consta en el Fundamento de Derecho Octavo de su RCNC 641/08
CENTRICA/ENDESA, primera resolución fallada de las cinco a que ha dado lugar
la denuncia de CENTRICA, con el siguiente tenor :” La distribución, entendida
como actividad de gestión de la red de distribución de baja tensión organizada en
torno a monopolios regionales, constituye un mercado relevante en sí mismo. De
acuerdo con los precedentes, para el consumidor la red de distribución que le
presta servicio no puede ser sustituida por ninguna otra, ni por ningún otro tipo de
producto o servicio. En consecuencia, dado el marco institucional y las
características de oferta y demanda, puede concluirse que la distribución de
energía eléctrica constituye un mercado claramente diferenciado del resto de
actividades necesarias para abastecer de energía eléctrica a los clientes finales.
Asimismo, se diferencian distintos mercados geográficos en función del perímetro
de la red sobre la que el distribuidor ostenta la titularidad. Y en la misma resolución,
respecto al mercado de suministro se manifestaba en los siguientes términos:” En
la actualidad los distribuidores a la vez titulares de las instalaciones de distribución
y gestores de la red de baja tensión, son suministradores a tarifa de consumidores
finales. El suministro comprende la entrega de energía a través de las redes de
transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones
de regularidad y calidad que resulten exigibles. La Ley 17/2007 preveía que el
suministro a tarifa de consumidores finales por los distribuidores desapareciera el 1
de enero de 2009, siendo sustituido por el suministro de último recurso, al que se
podrán acoger determinados consumidores y que se llevará a cabo por los
comercializadores sujetos a unos precios máximos o tarifa de último recurso. No
obstante, el suministro de último recurso no se ha implementado todavía, por lo que
las tarifas eléctricas siguen en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden
ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a
partir de 1 de enero de 2009.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Por tanto, en el mercado de suministro de electricidad a consumidores finales
todavía compiten y, desde luego, lo han hecho en el periodo relevante a efectos de
este expediente, las ventas a tarifa y ventas a precio libre, puesto que todos los
consumidores elegibles deben considerarse parte de un mismo mercado sin
perjuicio de quien les provea. De aquí que las autoridades de competencia hayan
definido ambos tipos de suministro como parte de un mismo mercado en los
precedentes más cercanos (M3440 ENI/GDP/EDP; C 94/05 GAS
NATURAL/ENDESA). En cambio, atendiendo a los diferentes perfiles de consumo
en cuanto a volúmenes y estacionalidad, así como a los márgenes comerciales y
las relaciones con la demanda, etc., los precedentes recientes han optado por
diferenciar entre suministro a grandes clientes (alta tensión) y suministro a clientes
residenciales y PYMES (baja tensión), incluyendo el suministro a tarifa y el de
mercado libre. En ambos casos los precedentes han definido el ámbito geográfico
como nacional, en la medida en que los distintos oferentes establecen sus
estrategias competitivas y ofertan sus servicios a nivel nacional. Sin embargo, en el
informe relativo al expediente C- 0098/08 GAS NATURAL/UNIÓN FENOSA la CNC
ha matizado lo siguiente:
(368) La titularidad de las redes de distribución en una zona puede condicionar la
dinámica competitiva en los mercados de suministro de dicha zona, especialmente
en cuanto al suministro a clientes domésticos y PYMES, más sensibles a factores
diferentes al precio para elegir suministrador, si bien es previsible que la
introducción de la tarifa de último recurso y la eliminación de las obligaciones de
suministro de los distribuidores tiendan a reducir las interrelaciones territoriales
entre los mercados de distribución y suministro de electricidad.
(369) Por tanto, si bien no se considera adecuada la definición de mercados
zonales para el suministro minorista a clientes domésticos y PYMES, se tendrá en
cuenta la interrelación entre redes de distribución y suministro minorista a efectos
de analizar la dinámica competitiva en los mercados y la vinculación histórica al
incumbente de este tipo de clientes. “
QUINTO.- Respecto al siguiente elemento del tipo infractor aquí analizado, la
posición de dominio, ésta resulta incuestionable para HIDROCANTABRICO en el
mercado de distribución de energía eléctrica en cada una de las zonas que abarcan
sus redes de distribución. Como sostiene la DI en su IP: “La actividad de
distribución de energía eléctrica reúne todos los requisitos para ser considerada un
monopolio natural. La condición de subactividad de costes se cumple de forma
evidente, ya que resultada altamente ineficiente replicar una determinada red de
distribución. Además como se ha señalado anteriormente, una red de distribución
no puede ser sustitutiva de otra para un determinado consumidor. Esta
característica de monopolio natural viene recogida en la exposición de motivos de
la LSE, condicionando su regulación y posterior desarrollo normativo.
En este sentido, la jurisprudencia comunitaria asimila rotundamente la existencia de
un monopolio legal a la posición de dominio. De esta forma, en la Sentencia del
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
TJCE de 17 de mayo de 1994 (C18/93 Puerto de Génova, se afirma que “Puede
considerarse que una empresa que disfruta de un monopolio legal en una parte
sustancial del mercado común ocupa una posición dominante en sentido del
articulo 86 del Tratado”.
En definitiva, la posición de dominio de las empresas distribuidoras queda
protegida por la propia regulación, erigiéndose como principal barrera de entrada,
más allá de otras consideraciones de índole económica, el objetivo de salvaguardar
la eficiencia económica de mantener una única red. Por lo tanto, la posición de
dominio de Hidrocantábrico Distribución en los mercados locales de distribución en
los que se extiende su red es incontestable, constituyendo además una situación
estable a medio y largo plazo al amparo de la normativa legal vigente.
Geográficamente, las redes de Hidrocantábrico Distribución se extienden
mayoritariamente por el Principado de Asturias con una presencia reducida en
algunos municipios de Madrid, Valencia y Alicante.”
HIDROCANTABRICO nada alega contra esta realidad, pero sí contra el hecho
argumentado por la DI de que el mercado de la distribución y el mercado de
suministro son mercados conexos. La DI argumenta que: “el mercado de
distribución de electricidad se encuentra estrechamente relacionado con los
mercados de suministro de electricidad. En primer lugar, la actividad de distribución
es el medio imprescindible para que se lleve a cabo efectivamente el suministro de
energía eléctrica a los consumidores finales, por lo que puede afirmarse que los
mercados de suministro son mercados “descendentes” respecto a los de
distribución.
En segundo lugar, las empresas distribuidoras tienen hasta la fecha como segundo
pilar de su actividad el suministro a tarifa a consumidores finales, por lo que
participarían directamente en los mercados de suministro de electricidad. De
hecho, el suministro a tarifa supuso el 75,3 % de la energía total suministrada en
2006 (folio 727). En el caso de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., el 86
% de la energía suministrada a través de sus redes fue en régimen de tarifa.
Asimismo, sin perjuicio de la separación legal y funcional establecida por la LSE las
principales distribuidoras se encuentran verticalmente integradas con empresas de
generación y comercialización. De esta forma, Hidrocantábrico Energía, SA.,
perteneciente al mismo grupo de Hidrocantábrico Distribución, desarrolla
actividades de comercialización en los mercados de suministro de energía
eléctrica.
Así, la DI considera que: “se trata de una conducta abusiva de carácter
exclusionario que se produce en unos mercados, las redes de distribución de
energía eléctrica de Hidrocantábrico Distribución, donde la empresa denunciada
tiene una clara posición de dominio, pero cuyos efectos se desarrollan en los
mercados conexos de suministro de energía eléctrica para pequeños y grandes
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
consumidores.” Frente a esta valoración, la denunciada alega que los dos
mercados son, como consecuencia de la propia regulación, “mercados distintos e
inconexos”, y que la doctrina de los mercados conexos no sería de aplicación al no
cumplirse uno de sus presupuestos básicos, cual es que “la extensión del poder de
mercado de uno a otro sea factible y susceptible de obstaculizar la competencia de
forma efectiva”. Dicha alegación fue ya presentada ante la DI en respuesta al PCH,
y la DI la contestó diciendo que: “En cuanto a la aplicación de la doctrina de los
“mercados conexos”, esta Dirección considera que se cumplen los requisitos que
Hidrocantábrico Distribución recoge en su alegación. En primer lugar, existe una
posición de dominio, que la propia denunciada reconoce. En segundo lugar, habría
empleado dicha posición para establecer unos requisitos de acceso al SIPS no
amparados por la normativa vigente con el efecto de cierre parcial del mercado de
suministro de energía. En tercer lugar, como se ha señalado anteriormente ha
obtenido un beneficio de ello que se ha traducido en la obtención de unas
determinadas cuotas de mercado en el suministro de energía, produciendo un daño
efectivo derivado de la ausencia de competencia por la exclusión de potenciales
competidores, especialmente las comercializadoras independientes”
En materia de mercados conexos el Consejo de la CNC resumía en su RCNC,
R713/07 SPECIAL PRICES/BINTER CANARIAS, los requisitos que la
jurisprudencia había establecido en orden a reconocer la posibilidad de que “un
abuso producido en el mercado dominado dejase sentir sus efectos en otro
mercado (Tetra Pack Internacional contra Comisión CE, Asunto C-333/94). En
particular “el abuso en mercados conexos se produce cuando una empresa con
posición de dominio en un mercado desarrolla una conducta que le permite
extender su posición a otro mercado o reforzar la que tiene. Para que esto suceda
deben concurrir ciertos requisitos: A) la empresa en cuestión debe tener posición
de dominio sobre un bien para el que no hay sustitutivos efectivos; B) La conexión
entre ambos mercados debe ser estrecha, de tal forma que desde el mercado
dominado se pueda realmente afectar a la competencia en el mercado conexo, y C)
Debe ser factible que la empresa dominante extienda su poder al mercado conexo
o se refuerce en el que ya está presente, de tal forma que la competencia se
debilite”.
El Consejo recientemente en el expediente 638/08 DISTRIBUIDORAS, en un
contexto de negativa de acceso en mercados equivalentes en el suministro de gas
natural se expresaba en su FD Sexto como sigue:
“En el caso que nos ocupa nos encontramos con un mercado conexo al del acceso
a las redes de distribución de 4 a 16 bar, el del suministro final de gas natural a los
consumidores finales. Este suministro final lo realizan las distribuidoras si se trata
de un consumidor a tarifa regulada o las comercializadoras si el cliente se
suministra a tarifa libre. En la estructura empresarial de este sector cada grupo
energético tiene tanto empresas distribuidoras como empresas comercializadoras,
estando pues presentes en ambos mercados. Como se dice en el párrafo anterior,
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
para el suministro final, ya sea a tarifa regulada o libre, se precisa del acceso a la
infraestructura, por lo que se trata de mercados conexos. Las conductas que se
practican en el mercado de acceso tienen su efecto en el mercado de suministro al
consumidor final. Si un distribuidor no puede conectar su red a la red de 4 a 16 bar,
no podrá ni suministrar directamente a los consumidores a tarifa regulada, ni dar
acceso a los comercializadores para que suministren a los consumidores finales en
el mercado libre. El mercado final del suministro a clientes es pues un mercado
conexo al mercado de acceso a las redes de 4 a 16 bar
”
.
Por todo lo considerado hasta el momento, el Consejo entiende que concurren en
este caso los requisitos de la doctrina para valorar la existencia de abuso en
mercados conexos. En primer lugar, HDCE tiene posición de dominio en el
mercado de distribución, y sobre su condición de distribuidor monopolista en sus
respectivas zonas ha tenido que elaborar el SIPS, estando pues esta base de datos
bajo su exclusiva dependencia. Esta herramienta, el SIPS no tiene sustitutos
efectivos, pues es el único instrumento que reúne un volumen de información
comercial que la CNE valora como esencial para que las comercializadoras puedan
elaborar ofertas personalizadas por cliente, generales por zonas, generales por tipo
de cliente, etc. En segundo lugar, si HDCE es el único que tiene en su poder el
SIPS y éste es una herramienta esencial para competir en el mercado “aguas
abajo” del suministro, el cómo actúe con respecto al SIPS afectará a las
condiciones de competencia, de tal forma que si todas las comercializadoras tienen
la misma información, el cliente final podrá llegar a tener tantas ofertas distintas
como comercializadores estén en el mercado. Por el contrario, si nadie tiene
acceso al SIPS, pocas posibilidades, o ninguna, tendrá el cliente final de que algún
comercializador le llegue a presentar una oferta alternativa a la que obtiene de su
distribuidor habitual. Y si la distribuidora hace un uso discriminado de acceso al
SIPS, entonces las comercializadoras afectadas por la negativa serán excluidas de
poder ofertar en el mercado del suministro final, al menos en lo que a los clientes
de esa distribuidora se refiere. Ello resulta en una distorsión de la competencia
relevante, por cuanto tiende a compartimentar le mercado nacional de suministro.
Si a ello se suma que, tal y como ha dictaminado este Consejo en sus resoluciones
en los expedientes 641/08, 642/08, 643/08 y 644/08, el resto de distribuidoras
siguen al misma práctica, el resultado es que no sólo se impide la entrada en el
mercado de nuevos comercializadores independientes, sino también de los
comercializadores ligados al resto de empresas de distribución, manteniéndose
segmentado el mercado nacional del suministro según las zonas en las que las
distribuidoras mantienen sus monopolios. Por lo tanto resulta evidente la conexión
entre ambos mercados, de tal forma que las actuaciones en el mercado en el que
existe posición de dominio afectarían al mercado conexo en este caso. Y en tercer
y último lugar es igualmente evidente que puesto que HCDE está operando en
ambos mercados, distribución y suministro final, esta actuación refuerza su
posición en el mercado conexo, puesto que cuantas menos ofertas comerciales
reciban los consumidores, mayor número de consumidores permanecerían en el
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
mercado de suministro a tarifa y mayor cuota de ese mercado mantendría el grupo
HIDROCANTÁBRICO.
En conclusión, el Consejo considera que el mercado de suministro de energía
eléctrica es un mercado conexo al mercado de distribución en el que las conductas
realizadas sobre el mercado de distribución pueden tener efectos anticompetitivos
en el mercado de suministro de energía eléctrica.
SEXTO.- El expediente que aquí se resuelve es el último de un total de cinco que
tratan la misma conducta denunciada por un mismo denunciante, CENTRICA,
contra cada una de las cinco distribuidoras de energía eléctrica que operan en el
mercado español. Por ello, considera el Consejo oportuno reproducir en la presente
resolución los lugares comunes que existen en estas resoluciones, como ya ha
hecho en su anterior FD Cuarto sobre mercado relevante, y como se hace también
a continuación, reproduciendo las consideraciones sobre el contexto en el que se
debe analizar la conducta, así en el FD Noveno de la RCNC 641/08 el Consejo
expresa lo siguiente:
“NOVENO.-Como bien exponen las Orientaciones de la Comisión Europea en
materia de aplicación del artículo 82, al aplicar la norma y los principios
generales de la doctrina en un caso de abuso deben tenerse en cuenta los
hechos y circunstancias específicos del asunto. En particular, en los asuntos
relativos a mercados regulados, la valoración debe tener en cuenta el
correspondiente marco regulador específico. Por ello y con carácter preliminar
resulta inexcusable realizar una serie de consideraciones.
Como queda de manifiesto en los Hechos Probados (2-10) [en el presente
expediente es el HA2
]
, a lo largo de los últimos diez años el regulador
nacional, en total consonancia con el marco comunitario, ha sentado las
bases jurídicas para liberalizar los mercados de la electricidad y, en particular,
el del suministro eléctrico. Para ello, ha previsto a través de diversos hitos la
transición desde un mercado totalmente monopolístico a un sistema abierto a
la competencia en lo que se refiere a la comercialización de energía eléctrica,
cuya culminación será una total separación de funciones entre el distribuidor y
los comercializadores, donde éstos estén en condiciones de realizar ofertas a
los clientes y dichos clientes a su vez en situación de poder elegir libremente
comercializador.
Sin perjuicio de ello, nos encontramos con operadores verticalmente
integrados (distribución y comercialización a tarifa y a precio libre a través de
otra empresa del grupo) frente a otros que no lo están (sólo comercializan).
Precisamente por ello, el marco normativo –tanto el nacional como el
comunitario- prevé una serie de cautelas que tratan de asegurar la separación
de funciones en el caso de los operadores verticalmente integrados y el trato
no discriminatorio entre comercializadores por parte de los distribuidores. El
distribuidor, como titular de un derecho exclusivo que le confiere esa posición
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
dominante, viene sujeto a una serie de obligaciones que tratan de evitar que
la competencia en la comercialización se vea distorsionada, ya sea por su
actuación como operador a tarifa o porque pueda favorecer los intereses del
grupo al que pertenece. Entre dichas obligaciones se encuentra la de
suministro de información a los comercializadores en condiciones de absoluta
neutralidad. En el marco normativo español esta obligación de suministro de
información se plasma en la necesidad de crear y mantener actualizado el
SIPS y dar acceso al mismo, siempre respetando el principio de no
discriminación.
Desde una perspectiva de respeto absoluto a la separación de funciones, esta
obligación de suministro no debe afectar a los incentivos del distribuidor,
puesto que bajo el marco normativo previsto su función no es la de competir
por los clientes, sino la de vehicular energía por la red y asegurar que el
suministro llega en condiciones óptimas, por lo cual recibe una remuneración,
independientemente de quién sea el comercializador, como reconoce la
propia ENDESA DISTRIBUCIÓN en sus alegaciones.
No obstante, tal y como refleja la Comisión Europea en su Informe sobre la
Investigación del Sector Energético (SEC (2006)1724 de 10 de enero de
2007):
“474. El acceso efectivo a las redes existentes se considera
indispensable para el desarrollo de la competencia. Ello se debe al hecho
de que la red generalmente constituye un monopolio natural que no
resulta viable económicamente replicar. Los competidores necesitan un
acceso efectivo a la red existente”.
475. Una compañía active en la generación o en el suministro eléctrico
que al mismo tiempo posee los activos de la red de transporte o
distribución tiene un incentivo a usar su posición de monopolio como
propietario de la red para prevenir o limitar la competencia en otras áreas
de la cadena de valor. Esto puede suceder de muchas maneras: elevando
los costes de los competidores, mediante estrechamientos de márgenes,
negando información esencial a los competidores y proporcionándosela
sólo a las empresas de su grupo. Todas estas prácticas distorsionan la
igualdad de condiciones y llevan a que la entrada en el mercado sea más
difícil.”
SÉPTIMO.- Para seguir analizando el carácter abusivo de la conducta es preciso
resolver la existencia o ausencia de justificación objetiva de la misma, puesto que si
se prueba la existencia de dicha justificación, la conducta no debería ser valorada
como abusiva.
La conducta en que HIDROCANTABRICO ha puesto condiciones a los
comercializadores para acceder al SIPS es un hecho acreditado por la propia
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
distribuidora. Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A. dispone de una página
web (folio 766) que permite a las comercializadoras acceder al SIPS, pero para
obtener la información buscada las empresas comercializadoras deben aportar el
Código Único de Punto de Suministro (CUPS) y el Número de Contrato. Es decir,
se trata de un acceso que accede a la información cliente a cliente, y requiere tener
como información previa, adquirida autónomamente, dos datos básicos del propio
cliente, datos que están contenidos en la base de datos a la que se pretende
acceder. La incongruencia de este proceder es evidente, pues resulta que el CUPS
es exactamente uno de los datos a los que los comercializadores tienen derecho a
acceder, según la letra a) del artículo 7.1. del RD 1435/2002. En resumen se le
pide que aporte una información que es precisamente la que está solicitando del
distribuidor, amparada por la legislación vigente.
El 9 de octubre de 2006, (HA 4.2) Centrica solicitó “…el completo acceso
telemático a la base de datos referida en el artículo 4, apartado 5 del Real Decreto
1454/2005 relativo a todos los puntos de suministro conectados a sus redes” a
Hidrocantábrico. Esta respondió una carta en la que se remitía al sistema de
acceso descrito anteriormente, y añadía que de esta forma consideraba
cumplimentadas las obligaciones establecidas al respecto en los Reales Decretos
1435/2002 y 1454/2005.
Es decir, Hidrocantábrico tenía implementado el sistema de acceso al SIPS de
forma que éste debía hacerse cliente a cliente, lo que obviamente implica una
negativa a facilitar la modalidad de acceso masivo que solicita Centrica.
El 2 de enero de 2008 CENTRICA se dirige de nuevo a HIDROCANTABRICO
solicitando el acceso, esta vez basándose en la última norma promulgada al efecto,
la Orden ITC/3860/2007 de 28 de diciembre. En esta ocasión HC justificó su
negativa de acceso en el hecho de que la Asociación Española de la Industria
Eléctrica (UNESA) había procedido a la impugnación jurisdiccional de la Orden
ITC/386072007 ante la Audiencia Nacional y había solicitado como medida cautelar
la suspensión de su aplicación. Por lo que se le informaba a CENTRICA de que la
solicitud queda condicionada a lo que finalmente decida el citado órgano judicial.
No existe por tanto duda en cuanto a que HIDROCANTABRICO no ha concedido el
acceso masivo e incondicional al SIPS que contenía los datos de los consumidores
conectados a sus redes, ni tampoco HIDROCANTABRICO ha pretendido negarlo.
Lo que alega HIDROCANTABRICO es que el sistema que tenía implementado para
que terceros accediesen a la información contenida en el mismo era, según su
interpretación de la normativa, el único posible que conciliaba el respecto a la
normativa vigente en materia de protección de datos con el derecho de los
comercializadores de acceder a información sobre perfiles de consumo de los
consumidores para poder elaborar sus ofertas comerciales. Pretende que sin el
permiso del consumidor, el acceso a sus datos por parte del comercializador
incumpliría la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos
de Carácter Personal (LOPD), y que si el comercializador aportaba el CUPS y el
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DE LA COMPETENCIA
número de contrato es porque el propio consumidor se lo habría facilitado, lo que
equivaldría a una autorización tácita del consumidor. Pretende también que esta
interpretación suya era la que se derivaba de las recomendaciones que la CNE
habría establecido en el documento denominado Flujograma de Procesos. Y por
último, argumenta que es la Orden Ministerial ITC/386/2007 la que impuso el
acceso masivo e incondicional a las bases de datos de puntos de suministros de
las distribuidoras. En su opinión “si lo hizo a través de esta norma, fue
precisamente porque la normativa anterior, no establecía dicho acceso y fue
necesaria una nueva norma que cambiara la regulación anterior”.
Expuestos estos tres argumentos por parte de HIDROCANTABRICO, le
corresponde ahora al Consejo valorar la validez de éstos y declarar su acuerdo o
desacuerdo con los mismos. Ahora bien, este Consejo ya ha valorado esos mismos
argumentos en los expedientes resueltos previamente con respecto a esta
conducta, pues recordemos que esta es la quinta de estas resoluciones que
mantiene lugares comunes con aquellas. Así, reproducimos aquí la mayor parte del
Fundamento de Derecho Décimo de la RCNC 641/08 ENDESA/CENTRICA, puesto
que da respuesta a todos y cada uno de los argumentos aportados por
HIDROCANTABRICO y que al haber sido también argumentados por ENDESA, el
Consejo ya ha valorado y concluido. En primer lugar, respecto a la pretensión de
que el acceso masivo e incondicional es incompatible con la LOPD, en la cita
resolución el Consejo se expresó diciendo que:
“este Consejo no tiene más que remitirse a la opinión jurídica, de la AEPD, en
la que no aprecia obstáculo legal para el acceso masivo e incondicionado
vista la excepción a la necesidad de consentimiento por el interesado prevista
por el artículo 11.2.a. de la LOPD y dado que el derecho de oposición del
cliente queda garantizado siempre que se contemple la posibilidad de que los
consumidores manifiesten por escrito a los distribuidores su voluntad de que
sus datos no sean difundidos, tal y como prevé el artículo 7 del Real Decreto
1435/2002, en su redacción dada por el Real Decreto 1454/2005, según
manifiesta explícitamente el dictamen jurídico de la AEPD. En particular dice
la AEPD:
“El artículo 41.1. m) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector
Eléctrico, en la redacción dada al mismo por la Ley 17/2007 (…) dispone que
los distribuidores estarán obligados a mantener actualizada su base de datos
de puntos de suministro y a facilitar a la Oficina de Cambios de Suministrador
la información que se determine reglamentariamente.
Asimismo el artículo 45.2 d) de al citada Ley 54/1997 (…), objeto igualmente
de reforma por la Ley 17/2007 reconoce el derecho de las empresas
comercializadoras a “obtener la información relativa a cambios de
suministrador de la Oficina de Cambios de Suministrador y los datos de los
consumidores que reglamentariamente se determine”.
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Por otra parte, el Real Decreto-Ley, de 11 de marzo de reformas urgentes
para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública
incorporó como infracción grave, recogida en el artículo 61.16 de la Ley
54/1997, el “incumplimiento, o parte de los distribuidores, de la obligación de
permitir el acceso, de mantener una base de datos de todos los puntos de
suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, así
como de dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la
consulta de los datos del registro de puntos de suministro y al recepción y
validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores
y comercializadores de energía.”
Y añade literalmente la AEPD:
“En consecuencia, de las normas que se acaban de citar, contenidas todas
ellas en una norma con rango suficiente, la Ley 54/1997, se desprende, por
una parte, la obligación de las empresas de distribución de mantener la base
de datos de puntos de suministro y, por otra, el derecho de las empresas
comercializadoras a “acceder a los datos de los consumidores que
reglamentariamente se determinen”, constituyendo además infracción de la
Ley por parte de los distribuidores la obstaculización de la consulta de la base
de datos de puntos de suministro.
Por tanto, como punto de partida, ha de indicarse que los artículos citados
otorgarían cobertura a la cesión a los comercializadoras de los datos
contenidos en la base de datos de puntos de suministro que habrán de
mantener según la Ley.”
Y más adelante lo argumenta:
“El establecimiento de las condiciones de transparencia en el mercado unido
a la prohibición de limitación del acceso a la información en condiciones que
pudieran suponer una distorsión en el mismo fundamentaría las habilitaciones
legales establecidas en los artículos 41.1.m) y 45.2 d) de la Ley 54/1997,
delimitando igualmente la finalidad que justificará la cesión de los datos y, en
consecuencia, los limites a los que dicha cesión podría referirse.
HIDROCANTABRICO, al igual que ENDESA, ha pretendido que la aportación del
CUPS como condición para el acceso podía interpretarse como una autorización
del consumidor, a lo que el Consejo respondió razonando que: “Con carácter
adicional, ENDESA DISTRIBUCIÓN incurre en contradicción porque sí acepta el
acceso a los datos previa aportación del CUPS y del número de contrato, sin
necesidad de que medie consentimiento expreso del cliente ante el distribuidor, lo
que también supondría una cesión de datos ilegal. El argumento de que la
aportación de tales datos supone el consentimiento implícito del cliente, que los
habría dado a la comercializadora, no resulta aceptable. Por un lado, porque no
puede considerarse en ningún caso jurídicamente equivalente a un consentimiento
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
expreso. Por otro, porque pone de manifiesto que la interpretación que ENDESA
DISTRIBUCIÓN realiza del acceso ignora el objetivo de la norma reducir las
barreras de entrada a las comercializadoras reduciendo sus costes de
comercialización.”
Y el Consejo continuaba su razonamiento diciendo que: “Aun admitiendo, que no
es el caso en opinión de este Consejo, que existiera una duda razonable sobre si el
Real Decreto 1435/2002, antes o después de su modificación por el Real Decreto
1454/2005, incumplía la normativa de protección de datos, no se comprende por
qué la empresa no se ha dirigido a la AEPD desde un primer momento para
aclararla”.
Por otra parte, conviene recordar que tampoco HIDROCANTABRICO (como
ENDESA), ha facilitado el acceso telemático que el artículo 7 del Real Decreto
1435/2002 contemplaba en la redacción dada por el Real Decreto 1454/2005.
El Consejo concluía en la citada RCNC 641/09 que “En definitiva, ninguno de los
argumentos que ofrece ENDESA DISTRIBUCIÓN en apoyo de la interpretación
que ha realizado del marco normativo para condicionar el acceso al SIPS resulta
asumible. En cambio, su interpretación de la norma contradice el espíritu y los
principios fundamentales de la LSE y de su normativa de desarrollo. También las
sucesivas modificaciones que trataban de hacer el Real Decreto 1435/2002 más
efectivo, ante la interpretación insistentemente restrictiva de los distribuidores, en
particular de ENDESA DISTRIBUCIÓN. No ha habido una justificación objetiva a la
obstaculización del acceso a la información, sino una insistencia recurrente por
interpretar la norma de una manera poco acorde con el espíritu liberalizador del
nuevo marco normativo. El bien público que pretende salvaguardar la LSE y su
normativa de desarrollo con el acceso al SIPS es precisamente, la competencia. El
fin de la normativa es facilitar la libre elección de comercializador por el consumidor
y la libre competencia en el mercado del suministro. Para ello, el legislador ha
considerado necesario que los comercializadores accedan a la información de
forma gratuita y sin trabas. El condicionamiento del acceso a la información que
realiza ENDESA DISTRIBUCIÓN no se ampara en norma alguna y su
interpretación resulta abusiva por cuanto contraviene el objeto que el marco
normativo sectorial persigue. Obviamente la validez de estos razonamientos
permanece inalterada en el presente caso, sin más que sustituir ENDESA por
HIDROCANTABRICO.
Respecto a la pretensión de que la conducta vendría derivada de las
recomendaciones de la CNE, seguimos reproduciendo aquí las conclusiones
alcanzadas previamente por el Consejo en la RCNC ya citada: “precisamente una
de las cosas que el legislador ha pretendido con esta normativa ha sido permitir a
los comercializadores el acceso previo a la información para facilitar la realización
de ofertas a clientes y reducir los costes de la comercialización. El acceso a la
información ha actuado en la práctica como una barrera al cambio de
comercializador y la normativa ha pretendido poner remedio a este problema
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
mediante el acceso al SIPS. De hecho, la modificación del artículo 7 del RD
1435/2002 pretende facilitar precisamente el acceso a la información para que los
comercializadores puedan realizar políticas de marketing más efectivas.
Precisamente por ello el legislador estableció que el acceso al SIPS fuera gratuito y
a todos los puntos de suministro.
Esta filosofía se desprende tanto del informe 7/2005 de la CNE sobre la propuesta
de RD por el que se adapta la normativa del sector eléctrico a lo dispuesto en el
RDL 5/2005 de 11 de marzo reformas urgentes para el impulso de la productividad,
como de la contestación de dicho órgano al requerimiento de información que le
realiza la Dirección de Investigación con motivo de este expediente. La CNE
expresa que la normativa pretende que los comercializadores tengan acceso a
todos los datos del registro. El CUPS es uno de estos datos. En su respuesta de
27/7/2007 a la Dirección de Investigación (folio 1062) la CNE manifiesta: “El SIPS
tiene dos funciones de recopilación de información: los datos básicos de
identificación y caracterización del punto de suministro y el contrato regulado, que
pueden facilitar el proceso de cambio de suministrador y los datos referentes a
parámetros y pautas de consumo de los clientes, que pueden mejorar el proceso
de elaboración de ofertas competitivas. (…)
Así, el acceso de los comercializadores a la información contenida en el SIPS
mejora el funcionamiento del mercado en un doble sentido. Por una parte, evita
demoras en los procesos de cambio de suministrador al evitarse errores en las
comunicaciones entre agentes ya que ambos, comercializador y distribuidor,
disponen de la misma información y se reducen los costes en los procesos al evitar
rechazos y reformulación de solicitudes. Por otra parte, el conocimiento de los
parámetros y pautas de consumo de los clientes permite a los comercializadores
poder adaptar las ofertas a sus características y/o necesidades, lo que puede
contribuir a su competitividad y beneficia tanto a estos consumidores que se
benefician de mejores ofertas, como al mercado en su conjunto, ya que las ofertas
de compra de energía, ya que las ofertas de compra de energía son más ajustadas
al consumo real, lo que mejora la formación de precios y reduce los costes y
riesgos de ajuste de programa y equilibrio oferta-demanda.
En resumen, el acceso a la información contenida en el SIPS se considera esencial
para el fomento de la competencia efectiva en el mercado liberalizado, reduciendo
los costes del cambio de suministrador y facilitando la elaboración de ofertas
adecuadas a las condiciones de los clientes.”
Como se desprende de lo expuesto por la CNE, es importante distinguir entre
información para elaborar campañas de marketing e información para solicitar el
contrato de acceso ligado al cambio de suministrador de un cliente. En este
sentido, “los procedimientos aprobados por la CNE” a los que alude repetidamente
ENDESA DISTRIBUCIÓN (documento Flujograma de procesos) están concebidos
para los procesos necesarios para el cambio de un cliente concreto del mercado
libre al mercado liberalizado o de una comercializadora a otra, procesos que se
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
basan en la base de datos SIPS y a la vez la alimentan. Estos procesos de cambio
de cliente sí se dan una vez que existe el apoderamiento al que hace referencia.
Llegados a este punto el comercializador ya debe haber celebrado con el
consumidor un contrato de suministro y tener la autorización del cliente para
tramitar el cambio. Luego el acceso a la información del cliente ya debe haber
tenido lugar y se piden datos (CUPS y/u otros) a efectos de facilitar la identificación
del cliente y tramitar la solicitud de modificación de contrato minimizando errores,
tal como propone la CNE en su flujograma. Pero de ello no se puede deducir, como
pretende ENDESA DISTRIBUCIÓN, que este sea el único modo y finalidad del
acceso a dicha base de datos SIPS. De hecho, la CNE reconoce la ausencia de
restricción legal para que el acceso se produzca y considera que el vacío normativo
sobre el funcionamiento práctico del SIPS no debería haber impedido el
intercambio de información entre el distribuidor y el comercializador prevista en el
Real Decreto 1435/2002. (folio 1062):
“Respecto al funcionamiento práctico del SIPS, hay que indicar que el Real
Decreto 1435/2002 no ha sido desarrollado hasta la fecha, por lo que no
existe mayor precisión sobre la forma de intercambio de información entre
distribuidor y comercializador prevista en el citado Real Decreto. Estos
procedimientos deberán desarrollarse necesariamente en un contexto de
equilibrio entre la conveniencia de facilitar información a los comercializadores
sobre parámetros y pautas de consumo, facilitando la eficiencia en el proceso
de oferta y por tanto incrementando la competencia en el servicio, y la
preservación del derecho del cliente a mantener la confidencialidad de su
información, de acuerdo con la Ley de protección de datos.”
La propia CNE expresa que la normativa pretende que los comercializadores
tengan acceso a todos los datos del registro. El CUPS es uno de estos datos luego
no debe exigirse como pre-requisito para acceder a la información. En todo caso,
no se puede admitir que la CNE haya reglamentado mediante un documento de
trabajo el condicionamiento del acceso.
Con respecto al tercero de los argumentos, también común en las alegaciones de
ENDESA e HIDROCANTABRICO, el Consejo resumió sus conclusiones de la
forma siguiente: “Con respecto a la Orden ITC 3860/2007, no puede interpretarse,
como pretende ENDESA DISTRIBUCIÓN, que el acceso al SIPS debiera ser
condicionado y puntual antes de dicha Orden y que a partir de la misma pase a ser
masivo e incondicional. Primero, porque tal y como aclara el preámbulo de la Orden
Ministerial, su propósito es desarrollar la normativa ya existente en cuanto a las
condiciones de mantenimiento y acceso al SIPS, no modificar la misma. Segundo,
porque la propia CNE, en su descripción de la evolución del marco normativo que
aporta en su respuesta al requerimiento de información de la Dirección de
Investigación, no interpreta que el acceso fuera condicionado antes de dicha Orden
Ministerial. Tercero, porque aunque efectivamente se hubieran pretendido modificar
las condiciones de acceso al SIPS, difícilmente pueden alterarse mediante Orden
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
Ministerial lo establecido por Real Decreto. Cuarto, tampoco puede deducirse,
como hace ENDESA DISTRIBUCIÓN, que a la vista del plazo transitorio que da la
Orden Ministerial para dar acceso al SIPS, debe entenderse que antes no cabía
darlo. Este plazo se refiere a una obligación muy concreta: adaptar los contenidos
de las bases de datos de puntos de suministro a los estándares que marca el
anexo VII de la citada Orden. Ello no excusa del cumplimiento del deber de dar
acceso al SIPS ni de la obligación de remitir en el plazo de 15 días en soporte físico
los datos a aquellos comercializadores que lo soliciten.
Todo ello resulta, además, contradictorio con los argumentos esgrimidos por la
propia ENDESA DISTRIBUCIÓN. Si tal y como argumenta esta empresa el acceso
masivo e incondicional al SIPS vulneraba la LOPD, difícilmente podría entenderse
el mismo solventado mediante una mera Orden Ministerial, máxime cuando el Real
Decreto 1435/2002 en la redacción dada por el Real Decreto 1454/2005 ya
contemplaba aspectos tales como el derecho de oposición por parte de los clientes
o la obligación de acceso telemático”.
Por último, alega HCDE que su comportamiento en este mercado es idéntico al que
ha seguido y sigue en el mercado eléctrico portugués y en el mercado de gas
natural en España. No se trata en este expediente de valorar lo adecuado del
comportamiento de HCDE, o de otras filiales de su grupo empresarial, en mercados
que no son objeto de este expediente, sino de valorar su conducta en el contexto
delimitado por las características propias, tanto en regulación como en estructura
de los mercados de distribución y suministro de energía eléctrica en España, y por
lo tanto el comportamiento de HCDE en el mercado de suministro de otros
mercados de producto u otros mercados geográficos ajenos a este expediente no
pueden justificar, en ningún caso, el comportamiento seguido en este expediente.
Cada conducta debe ser valorada en el marco concreto en el que se realiza,
atendiendo a los mercados afectados, posición de las empresas en el mercado,
modelo legalmente establecido y efectos en el mercado.
Por todo lo expuesto este Consejo considera que la conducta aquí analizada no
encuentra justificación objetiva alguna en ninguno de los argumentos alegados.
OCTAVO.- En el contexto anteriormente descrito y valorada la ausencia de
justificación objetiva, procede ahora concluir sobre el carácter abusivo de la
conducta, analizando los efectos que la misma tiene sobre el mercado. Al igual que
ha sucedido en varios de los anteriores fundamentos de derecho, el Consejo reitera
aquí las conclusiones alcanzadas en valoraciones anteriores sobre exactamente el
mismo tipo infractor, en el mismo mercado, en el mismo momento temporal y con el
mismo operador afectado. Por ello, no cabe sino reproducir aquí dichas
conclusiones, ya expresadas en la primera de las resoluciones mencionadas, la
RCNC 641/08, entendiendo que las referencias hechas a ENDESA DISTRIBUCION
deben ser entendidas al aplicarlas a la presente, como realizadas a
HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION. El Fundamento de Derecho Decimotercero
dice:
COMISIÓN NACIONAL
DE LA COMPETENCIA
DECIMOTERCERO.-“En opinión del Consejo, en el presente caso se dan los
elementos para calificar la conducta de ENDESA DISTRIBUCIÓN como de
abusiva. Esta empresa ha decidido libremente denegar el acceso en
condiciones efectivas a una información que la propia normativa considera
objetivamente necesaria para competir en el mercado descendente. Dicha
conducta tiene aptitud para eliminar la competencia efectiva en ese mercado
descendente, causando un perjuicio para los consumidores, sin que exista
una justificación objetiva para la misma basada en motivos comerciales o de
otro tipo.
Desde su posición de dominio en la distribución, ENDESA DISTRIBUCIÓN ha
obstaculizado el acceso a una información que el marco normativo y la propia
CNE en su interpretación del mismo consideran esenciales para los
comercializadores. También lo considera así la Comisión Europea, que en el
párrafo 26 de su Comunicación sobre la Investigación de conformidad con el
artículo 17 del Reglamento (CE) n° 1/2003 en los sectores europeos del gas y
la electricidad ({SEC(2006) 1724} /* COM/2006/0851 final *) dice:
“Para garantizar unas condiciones de competencia equitativas, es necesario
que todos los participantes en el mercado dispongan de la información en
igualdad de condiciones y a tiempo. Actualmente existe un desequilibrio
informativo entre los operadores tradicionales integrados verticalmente y sus
competidores”
Como se ha dicho en el Fundamento de Derecho Noveno, para que se
produzca el desarrollo de la competencia en estos mercados se considera
indispensable el acceso efectivo a las redes. Precisamente para que dicho
acceso a la red sea efectivo no basta con que se garantice la mera conexión
física. Es necesario que se den otro tipo de condiciones que aseguren que el
acceso a las redes es económicamente viable. En este sentido, la información
sobre los puntos de suministro y sobre los clientes debe considerarse un
activo asociado al acceso a la red para que el mismo resulte efectivo de cara
al objetivo último que se persigue, que es favorecer la competencia y el
bienestar del consumidor.
La información contenida en el SIPS se considera desde la perspectiva del
legislador español objetivamente necesaria para diseñar una política
comercial efectiva, que contrarreste los elevados costes de cambio de los
consumidores, la fidelidad a la marca del incumbente y a la que no se puede
acceder de otra manera a un coste razonable. La exigencia de suministrar el
CUPS y el NCA para acceder al SIPS supone que los comercializadores
tienen que asumir:
a)
Unos costes directos, como son, primero el coste de localización de
los clientes, esto es, a qué clientes dirigirse. Esto incluye el coste de
adquisición de los registros de clientes. Segundo, el coste de obtención de los
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DE LA COMPETENCIA
datos requeridos por el distribuidor para acceder a la información completa
(CUPS y NCA). Tercero, el coste de los procedimientos de solicitud de acceso
al SIPS, puesto que el comercializador tiene que cursar y hacer un
seguimiento de solicitudes de forma individual.
b)
Una menor eficacia: Estos mayores costes llevan además aparejada
una menor eficacia de la actuación comercial. El comercializador ve reducida
la eficacia de su estrategia comercial porque 1) no sabe ex ante a que
consumidores le resulta más rentable dirigirse para obtener la información y 2)
con la información que obtiene no puede hacer ofertas a grupos de clientes o
a zonas territoriales. O sea que incurre en mayores costes para desarrollar
una política comercial que resulta además menos eficaz.
c)
Un mayor riesgo: Costes indirectos derivados de que queda más
expuesta la estrategia comercial del comercializador que solicita la
información. Al no ser el acceso incondicionado la estrategia del
comercializador queda más en evidencia, lo cual no resulta indiferentes en un
contexto en el que la neutralidad de los distribuidores hacia los
comercializadores ajenos a su grupo esta bajo cuestión.
No se trata aquí, como pretende ENDESA DISTRIBUCIÓN en sus
alegaciones, de discernir la bondad de la LSE y del Real Decreto 1435/2002 y
sus posteriores modificaciones en materia de acceso a la información de
clientes por los distribuidores con respecto a la normativa de otros países, ni
de valorar si la base de datos SIPS se ha diseñado de la manera más eficaz
posible para favorecer la entrada de nuevos comercializadores y la
competencia en el mercado. El marco legal español considera que el acceso
a determinados datos sobre los puntos de suministro y los clientes es esencial
para favorecer la competencia en el mercado del suministro y, por ello,
impone la obligación a los distribuidores de crear bases de datos con dicha
información sobre los puntos de suministro y de facilitar el acceso a las
mismas con el fin, entre otros, de que los comercializadores las puedan
consultar. Con ello se pretende reducir sus costes de comercialización y hacer
sus esfuerzos comerciales más efectivos, de manera que se fomente el que
los clientes abandonen el suministro regulado que les proporcionan los
distribuidores y tengan más opciones de elegir comercializador.
Se trata además, no debemos olvidarlo, de información obtenida por el
distribuidor no por su esfuerzo comercial, sino merced a un monopolio legal
que le somete a ciertas obligaciones especiales. Entre ellas se incluye muy
especialmente la de neutralidad frente a la comercializadora de su mismo
grupo, obligación cuyo cumplimiento ha quedado en entredicho.
También HIDROCANTABRICO alega, (expuesto en el FD Tercero), como hace
ENDESA, que la importancia del SIPS como herramienta competitiva no es la que
pretende CENTRICA, pues lo que realmente habría dificultado el desarrollo de las
comercializadoras es el nivel de la tarifa, que al no reflejar los costes del mercado
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DE LA COMPETENCIA
de generación, ha resultado más ventajosa para el cliente que los precios que
podrían ofrecer las comercializadoras.
A este respecto el Consejo se pronunció ya en el mismo Fundamento de Derecho
Decimotercero de la RCNC 641/08 diciendo que: El Consejo no entra a cuestionar
los hechos que se describen, pero debe rechazar la valoración jurídica que la
denunciada construye sobre los mismos.
(…)
Segundo, la imputación no trata de establecer que la única causa de la falta de
competencia en el mercado sea la negativa de acceso al SIPS, ni ello es condición
necesaria para concluir la existencia de un abuso. La falta de acceso está
acreditada y sin duda contribuye a deteriorar las condiciones de competencia en el
mercado al elevar los costes de acceso de las comercializadoras, sin perjuicio de
que haya otros factores que, como los que ENDESA enuncia, deterioren la
competencia.
Tercero, el que el déficit de tarifa pueda debilitar en determinados periodos la
competencia en el mercado no justifica que no se reduzcan los costes de cambio a
los clientes y de comercialización a los competidores como pretende el marco
normativo liberalizador. De hecho, dados los escasos márgenes que, de acuerdo
con la propia ENDESA ENERGÍA se perciben en la actividad de comercialización,
cualquier posible reducción de costes parece relevante. Especialmente si se trata
de costes previos a la captación de clientes, que tienen carácter de hundidos.
Cuarto, resulta necesario valorar esta reducción de costes con una perspectiva
dinámica. En un mercado que afronta un estadio de liberalización incipiente para
las empresas resulta crucial tomar posiciones.
En cuanto a los efectos de la conducta, la doctrina en materia de abuso de posición
de dominio considera probado que la práctica tiene efectos si se constata la
capacidad de la conducta presuntamente abusiva para generar efectos de
exclusión, ya sean efectivos o potenciales, esto es, que tal práctica tenga aptitud
para obstaculizar la competencia (STPI T-203/01 Michelin II 2003 Rec II-4071
apartados 239 y 241 y STPI T-219/99 British Airways 2003 Rec. II-5917 293). Por
otra parte, cuando el suministro del insumo denegado es objetivamente necesario,
la Comisión Europea considera normalmente que la conducta puede generalmente
eliminar la competencia efectiva en el mercado descendente, ya sea
inmediatamente o a cierto plazo.
La conducta analizada tiene sin duda aptitud para eliminar la competencia en el
mercado descendente. Así lo ha reconocido la Comisión Europea que, como
veíamos en el Fundamento de Derecho Noveno, ha considerado que la negativa de
acceso a la información sobre puntos de distribución y la discriminación en materia
de información a favor de empresas del propio grupo dentro del catálogo de
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DE LA COMPETENCIA
conductas susceptibles de eliminar la competencia en el mercado y reforzar el
poder de los incumbentes. Al obstaculizar el acceso a la información se elevan los
costes de entrada y de desarrollo en un mercado en proceso de liberalización
incipiente. Ello reduce el abanico de ofertas que los clientes pueden recibir,
repercute negativamente en sus costes de transacción y en la probabilidad de que
la oferta que el comercializador puede hacerle compense al cliente.
(…)
Los consumidores muestran además una fuerte fidelidad a la marca, lo que
favorece que ante los mayores obstáculos de los entrantes para realizar ofertas
eficaces los clientes domésticos de la red de ENDESA terminen en manos de la
distribuidora o de la comercializadora del grupo.
A ello hay que sumar que el resto de grupos eléctricos verticalmente integrados
han seguido una estrategia similar (Exptes 642, 643, 644 y 645), con lo que hay un
riesgo cierto de compartimentación del mercado nacional y de elevación de las
barreras, especialmente para los comercializadores no integrados verticalmente.
En este contexto, las prácticas tienen una mayor capacidad de impedir que la
actuación de los competidores tenga éxito y de que redunden en un reforzamiento
de la posición del grupo ENDESA sobre su red y en una eliminación de la
competencia en el mercado de la comercialización a escala nacional. De esta
forma, incluso en ausencia del problema del déficit tarifario, nos encontraríamos en
un marco en que las comercializadoras de los grupos incumbentes parten
objetivamente de una posición de ventaja en las zonas en que su grupo controla la
red de distribución, como es claramente el caso de ENDESA y en el que las
barreras de entrada al mercado de pequeños consumidores previenen al
competencia efectiva que podrían representar los comercializadores no integrados
verticalmente.
NOVENO.- El Consejo coincide con la opinión de la Dirección de Investigación al
proponer que se declare la existencia de una infracción no sólo del artículo 6 de la
Ley 16/1989, sino también del artículo 82 del TCE. En efecto, en la medida que la
conducta de HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION es susceptible de dificultar el
acceso a nuevos empresas en el mercado español de comercialización minorista
de energía eléctrica, se podría afectar al comercio intracomunitario. Ninguna de las
partes interesadas en el expediente ha cuestionado la posible afectación del
comercio intracomunitario y la procedencia de plantear el presente caso desde la
perspectiva del artículo 82 del TCE.
DÉCIMO.- El Consejo ha valorado el contexto de mercado de reciente liberalización
en el que se ha desarrollado la conducta denunciada, el espíritu de liberalización
que ha presidido todo el desarrollo regulatorio y la intención clara del legislador de
poner a disposición de los nuevos entrantes en estos mercados las herramientas
necesarias para poder competir con el resto de operadores implantados desde
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antiguo en estos mercados. La conducta llevada a cabo por HIDROCANTABRICO,
distribuidor monopolista, negando el acceso masivo e indiscriminado a una base de
datos de probado valor comercial y a la que sólo ella tenía acceso, altera las
condiciones competitivas del mercado, y supone, por tanto una conducta restrictiva
de la competencia, sin que el Consejo haya podido encontrar justificación objetiva
alguna en ninguno de los argumentos expresados por la denunciada, habiendo sido
todos ellos desestimados. Por lo tanto considera este Consejo que la citada
conducta ha supuesto un abuso de la posición de dominio detentada por
HIDROCANTABRICO en sus respectivos ámbitos geográficos de distribución.
UNDÉCIMO.- El artículo 10 de la Ley 16/1989 establece que el Tribunal de
Defensa de la Competencia (ahora Consejo de la CNC) podrá imponer a los
agentes económicos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto
en los artículos 1, 6 y 7 multas de hasta 901.518,16 euros, cuantía que podrá ser
incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondientes al
ejercicio económico inmediato anterior a la resolución.
De acuerdo con el mismo artículo de la Ley 16/1989, la cuantía de las sanciones
debe fijarse atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en
cuenta: a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia; b) La
dimensión del mercado afectado; c) La cuota de mercado de la empresa
correspondiente; d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los
competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y
sobre los consumidores y usuarios; e) La duración de la restricción de la
competencia; f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.
El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre otras, de 24 de
noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15 de julio de
2002) que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser
desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de
alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la
responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia
con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad
atento a las circunstancias objetivas del hecho.
En el presente caso la gravedad de la infracción resulta indudable. Las autoridades,
tanto nacionales como comunitarias, han mostrado su empeño por promover la
competencia en el mercado de un bien básico, como es la energía eléctrica, input a
su vez de la mayor parte de actividades económicas. Para ello, es notorio que el
legislador ha tratado de eliminar obstáculos a la entrada de nuevos
comercializadores y de asegurar un trato no discriminatorio hacia ellos por parte de
los operadores integrados verticalmente. La conducta de HIDROCANTABRICO
contraviene claramente los esfuerzos del legislador. Valiéndose de la posición de
dominio que le confiere el monopolio legal que ostenta sobre la red de distribución,
ha cometido un abuso que tenía la intencionalidad y la aptitud de obstaculizar la
entrada a nuevos competidores para preservar la posición de su grupo empresarial,
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dificultando la salida de los clientes al mercado libre, en particular, en detrimento de
sus competidores.
Como ya ha manifestado, este Consejo es consciente de que las prácticas
analizadas no son el único obstáculo al que los comercializadores ha tenido que
hacer frente para desarrollar su actividad en el mercado y que otros factores, como
el déficit tarifario, han debido afectar a los incentivos de los entrantes a la hora de
diseñar sus políticas comerciales y ofertar sus productos. De la información
contenida en el expediente, el Consejo también ha valorado que el mercado
afectado principalmente por la conducta analizada es el de la comercialización de
energía a los clientes de redes de baja tensión y, particularmente, en los clientes
domésticos.
En vista de todo ello, de los datos que obran en el expediente y dado el peso del
grupo HIDROCANTABRICO en la actividad de suministro a clientes domésticos,
este Consejo ha decidido imponer una sanción a HIDROCANTABRICO
DISTRIBUCIÓN por una cuantía de 833.000 €. Los ingresos ordinarios publicados
en las Cuentas Anuales de 2007 (último año disponible públicamente) ascienden a
2.132 millones de €, por lo que la sanción impuesta no supera el límite máximo del
10% del art. 10.
Vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo
HA RESUELTO
PRIMERO.
Declarar que ha resultado acreditada la infracción por
HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN del artículo 6 de la Ley 16/1989 y del
artículo 82 del TCE, consistente en abusar de su posición de dominio como
distribuidor eléctrico negando a los comercializadores el acceso al Sistema de
Información de Puntos de Suministro.
SEGUNDO. Imponer a HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN una multa
sancionadora de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL EUROS (833.000€) por
la comisión de las conductas prohibidas.
TERCERO. Instar a HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN a que en lo sucesivo se
abstenga de cometer prácticas como las sancionadas u otras equivalentes que
puedan obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso masivo e incondicionado
al SIPS en los términos previstos en la normativa.
CUARTO. Imponer A HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN la publicación, en el
plazo de dos meses, a su costa, de la parte dispositiva de esta Resolución, en el
Boletín Oficial del Estado y en la Sección de Economía de dos diarios de
información general entre aquellos de mayor difusión a escala nacional.
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QUINTO.- La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia vigilará y cuidará del cumplimiento de esta Resolución.
HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN justificará ante la Dirección de Investigación
el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores
apartados. En caso de incumplimiento de alguno de ellas, se le impondrá una multa
coercitiva de 600 € por cada día de retraso.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la CNC y a la
COMISIÓN NACIONAL DE LA ENERGÍA y notifíquese a los interesados,
haciéndoles saber que la misma agota la vía administrativa y que, por tanto, no
cabe recurso en esta vía, siendo sólo susceptible de recurso contencioso-
administrativo, el cual podrá interponerse ante la Audiencia Nacional en el plazo de
dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución.
