Resolución nº 643/08, de April 2, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

COMISION NACIONAL

DE LA COMPETENCIA

Resolución (Exp. 643/08, Centrica/Electra de Viesgo)

CONSEJO

D. Luis Berenguer Fúster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª María Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 2 de abril de 2009

El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), con a composición expresada al margen y siendo Consejero ponente D. Emilio Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente 643/08, Centrica/Electra de Viesgo iniciado por denuncia de D. Enrique Jiménez Sainz de la Maza en representación de Centrica Energía,

S.L.U. (Centrica) contra Electra de Viesgo Distribución, S.L. (Viesgo Distribución) y otras distribuidoras de energía por supuestas conductas contrarias al artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y artículo 82 del Tratado de la Unión Europea, consistentes en la denegación de acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. La denuncia se formuló ante la Dirección de Investigación (DI) por escrito de 19 de marzo de 2007, posteriormente sustituido por otro de fecha 30 de abril de 2007, quién solicitó informe a la Comisión Nacional de Energía (CNE) admitió a tramite la denuncia y acordó incoar expediente sancionador después de escindir el mismo en cada una de las empresas distribuidoras de energía. Según la denuncia, las empresas de distribución estarían dificultando la actividad comercializadora de Centrica restringiendo su capacidad de acceso a los datos de la base de datos de puntos de suministro al denegar el acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de suministro (el Real Decreto 1435/2002 regula las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión y fue modificado por Real Decreto 1454/2005).

2. El 16 de mayo de 2008 el Consejo de la CNC comunica la admisión a trámite del expediente instruido por la DI contra Viesgo Distribución, acuerda el nombramiento de Ponente y el ponerlo de manifiesto a los interesados por el plazo legal de 15 días para que puedan proponer las pruebas que estimen necesarias y la celebración de vista. En el Pliego de Concreción de Hechos se considera acreditado “que la negativa de Viesgo Distribución a permitir el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro en las condiciones solicitadas por Centrica supone una infracción del artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 82 del TCE, consistente en abuso de posición de dominio”.

3. El 30 de mayo de 2008, En el Viesgo y Centrica solicitan una prórroga del plazo establecido para proposición de prueba y celebración de vista.

4. El 2 de junio de 2008, se dicta Providencia de prórroga para proposición de prueba y vista por la que se amplia el plazo concedido en 8 días hábiles a partir del último del plazo concedido.

5. El 17 de junio de 2008, se recibe escrito de Viesgo Distribución de proposición de prueba calificado como estrictamente confidencial, comunicando la CNC por escrito de 25 de junio de 2008 que aclare su sentido, ya que si se mantiene con tal carácter no permitirá la adecuada tramitación del expediente.

6. El 1 de julio de 2008 se recibe escrito de Viesgo Distribución en el que manifiesta que no desea solicitar la calificación como confidencial de su anterior escrito, por lo que no procede aportar una versión no confidencial.

7. El 18 de junio de 2008, se recibe escrito de Centrica en el que se realizan una serie de observaciones, pero ninguna propuesta de prueba. Además, comunica haber recibido un fichero de datos que está verificando para ver si la información suministrada se corresponde con la establecida en el artículo 7 del RD. 1435/2002.

8. El 29 de julio de 2008, se dicta Acuerdo de prueba y vista, constando en el mismo un requerimiento a Centrica para que en el plazo 10 días a partir del 1 de septiembre de 2008 aporte el resultado de la verificación sobre la información contenida en el CD que le fue remitido por la Distribuidora el 30 de mayo de 2008.

9. El 8 de septiembre de 2008, se recibe escrito de Centrica por el que solicita la ampliación del plazo concedido, comunicándole la CNC por escrito de la misma fecha que se concede la ampliación solicitada por un plazo adicional de 5 días.

10. Por escrito de 23 de septiembre de 2008 se recibe la documentación solicitada, por lo que se acuerda poner de manifiesto el expediente a los interesados para que en el plazo de 10 días aleguen cuando estime conveniente acerca de su alcance e importancia. 11. El de 8 de octubre de 2008, se recibe escrito de Centrica solicitando ampliación del plazo concedido y el 9 de octubre de 2008, Electra de Viesgo Distribución, S.L. comunica el cambio de de denominación social pasando a ser ésta E.ON Distribución, S.L. y solicita una ampliación del plazo concedido, por lo que la CNC por escrito de 9 de octubre de 2008 concede la ampliación de plazo por 5 días hábiles.

12. El 21 de octubre de 2008, se recibe escrito de Centrica sobre la valoración de la prueba.

13. El 27 de octubre de 2008, se recibe escrito de prueba de Viesgo Distribución (ahora E

    ON Distribución) al que seguiremos llamando así por razones de continuidad en este expediente.

14. El 3 de noviembre de 2008, se dicta Acuerdo para conclusiones, por lo que se procede poner de manifiesto el expediente por un plazo de 15 días a los interesados para que formulen las que consideren procedentes.

15. El 12 de noviembre de 2008, Centrica solicita ampliación del plazo concedido para conclusiones.

16. El 13 de noviembre de 2008, se dicta Acuerdo de prórroga para conclusiones ampliando el plazo concedido en 8 días hábiles.

17. El 2 de diciembre de 2008, se recibe el escrito de conclusiones de E.ON Distribución (en adelante, Viesgo Distribución).

18. El 5 de diciembre de 2008, se recibe escrito de Centrica sobre conclusiones.

19. El 11 de febrero de 2009, se comunica el expediente a la Comisión Europea en cumplimiento del Artículo 11 de Reglamento Comunitario nº1/2003, registrándose su recepción el 12 de febrero de 2009.

20. El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia delibero y fallo este expediente en su reunión de 25 de marzo de 2009.

21. Son interesados:

    -Centrica Energía, S.L.U. (Centrica)

    -Electra de Viesgo Distribución, S.L. (ahora E.ON Distribución, S.L.) HECHOS PROBADOS

1. Centrica es una empresa comercializadora de electricidad registrada cuya actividad principal consiste en el suministro de electricidad a consumidores finales, actuando bajo la marca de Luseo Energía. Como el resto de las consumidoras, Centrica ofrece a sus clientes la posibilidad de formalizar contratos de energía y, simultáneamente, encomendar a la propia Centrica la gestión, como mandataria, de la solicitud de acceso de terceros a la red (ATR) a suscribir entre el consumidor y la compañía distribuidora. La plena ejecución del contrato de suministro queda supeditada a la concesión del ATR

   necesario para proceder al suministro pactado con cada cliente.

2. Electra de Viesgo Distribución, S.L.(actualmente E.ON Distribución, S.L.) es una de las filiales del Grupo Enel S.p.A., cuya actividad principal es el negocio eléctrico. Junto a Barras Eléctricas Galaico-Asturianas S.L. distribuye y vende energía eléctrica a clientes pertenecientes al mercado regulado, desarrollando su actividad de distribución en casi la totalidad de la Comunidad Autónoma de Cantabria y en municipios de Asturias, Palencia y Burgos. Sus redes dan servicio a 573.026 clientes, habiendo distribuido en 2006 un total de 5.298 Gwh, de los cuales prácticamente un 75 % se suministraron a tarifa a consumidores finales.

3. El sector eléctrico español se articula de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 54/1997

   (LSE), regulándose por Real Decreto 1995/2000 las actividades de distribución y comercialización. Básicamente la generación y comercialización se desarrollan en régimen de libre competencia, y el transporte y la distribución, por ser monopolio natural, son actividades reguladas. La LSE establece como principio básico del funcionamiento de energía eléctrica el de su total liberalización y la prestación de actividades dentro del mismo, en régimen de libre competencia.

   La LSE pese a su carácter regulado, deja claro en su Exposición de Motivos que la liberalización también llega a las actividades que se desarrollan en régimen de monopolio y establece una serie de cautelas para que las comercializadoras puedan formular ofertas efectivas y en régimen de igualdad. Además, regula que las distribuidoras deben mantener actualizadas su base de datos de puntos de suministro y facilitar a la Oficina de Cambios de Suministrador la información determinada reglamentariamente, así como la obligación de las distribuidoras de garantizar el acceso transparente y no discriminatorio a sus redes de distribución y que las empresas comercializadoras puedan obtener la información relativa de esa Oficina y datos de los consumidores reglamentariamente determinados. En su contenido establece “un periodo transitorio para que el proceso de liberalización de la comercialización de energía eléctrica se desarrolle progresivamente, de forma que la libertad de elección llegue a ser una realidad para todos los consumidores en un plazo de diez años.

   De esta forma, se configura un sistema eléctrico que funcionara bajo los principio de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde”. Las sucesivas reformas que se han introducido en esta norma y en su desarrollo no han hecho más que intensificar y adelantar en lo posible este proceso liberalizador y de introducción de la competencia. Así, se cuenta el Real Decreto-Ley 6/1999 de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia que adoptó medidas para ser consumidor cualificado y, por tanto, susceptible de abastecerse en el mercado libre. El Real Decreto-Ley 6/2000 adelantó el calendario de liberalización y medidas para el cambio de suministro señalando en su Exposición de Motivos, entre otras cosas, que se “…facilite la transparencia de información sobre los consumidores cualificados para que todos los agentes puedan disponer de la misma, salvaguardando, en todo caso, el derecho a mantener la confidencialidad de sus datos”. Además impuso a los distribuidores que mantuvieran un registro actualizado y la remisión de información a consumidores para que pudiesen ejercer la elegibilidad con fines de aumentar la transparencia y permitir que los agentes pudieran disponer de la misma.

   El Real Decreto 1435/2002 impuso en su Exposición de Motivos que una efectiva liberalización del mercado eléctrico “solo es posible si se basa en sistemas que garanticen la adecuada protección del consumidor, minimicen la carga de trabajo de éste, estandaricen la información a transmitir y los medios por los que se remite y asigne adecuadamente los costes que ocasionan los suministros”. En su artículo 3.2 dispone que en caso de “…que el consumidor opte por contratar la energía y el acceso a las redes a través de un comercializador, este último sólo podrá contratar con el distribuidor el acceso a las redes como mandatario del consumidor. El contrato de suministro entre el consumidor y el comercializador, deberá formalizarse por escrito. En él deberá incluirse una autorización para que el comercializador pueda actuar como mandatario del consumidor, contratando con el distribuidor la tarifa de acceso y traspasar al distribuidor los datos necesarios para el suministro. La recogida, tratamiento y traspaso de estos datos deberán observar en todo momento las previsiones establecidas en la normativa sobre protección de datos de carácter personal que resulte de aplicación.”.

   Por otra parte, en su artículo 7 establecía la creación del Sistema de Información de Puntos de Suministro disponiendo:

   “1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos: a) Código Universal de Punto de Suministro. b) Empresa distribuidora. c) Ubicación del punto de suministro. d) Población del punto de suministro. e) Provincia del punto de suministro. f) Tarifa en vigor, de suministro o acceso. g) Tensión de suministro. h) Derechos de extensión reconocidos. i) Derechos de acceso reconocidos. j) Potencia máxima autorizada por boletín de instalador autorizado. k) Potencia máxima autorizada por acta de autorización de puesta en marcha de instalaciones de alta tensión. l) Tipo de perfil de consumo. m) Tipo de equipo de medida. n) Propiedad del equipo de medida. ñ) Fecha de la última lectura. o) Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia. p) Consumo del último año natural (por discriminación horaria y por meses). q) Potencias contratadas en cada período. r) Fecha del último movimiento de contratación. s) Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica.

2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita.

3. Los comercializadores podrán acceder a los datos siguientes de este registro, en la forma y con los requisitos que establezcan las disposiciones de desarrollo del presente Real Decreto: a) Empresa distribuidora. b) Ubicación del punto de suministro. c) Población del punto de suministro. d) Provincia del punto de suministro. e) Tensión de suministro. f) Derechos de extensión reconocidos. g) Derechos de acceso reconocidos.”

   Posteriormente, el 25 de febrero de 2005 el Consejo de Ministros aprobó un Plan de Dinamización de la Economía Española, fruto del cual se aprobó el Real Decreto-Ley

   5/2005 que incorporó al artículo 61 de la LSE como infracción grave el “incumplimiento, por parte de los distribuidores, de la obligación de permitir el acceso, de mantener un base de datos de todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, así como de dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de los datos de registro del puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y comercializadores de energía.”

   El Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre, da nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, incrementándose los datos a los que tiene acceso el comercializador y se elimina el desarrollo reglamentario posterior, así como cualquier mención de requisitos de acceso de forma que su redacción queda así: “1. Las empresas distribuidoras deben disponer de una base de datos referidos a todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, permanentemente actualizada, en la que consten al menos los siguientes datos: a) Código Universal de Punto de Suministro. b) Empresa distribuidora. c) Ubicación del punto de suministro. d) Población del punto de suministro. e) Provincia del punto de suministro. f) Fecha de alta del suministro. g) Tarifa en vigor de suministro o de acceso.

   h) Tensión de suministro. i) Potencia máxima autorizada por boletín de instalador autorizado. j) Potencia máxima autorizada por acta de autorización de puesta en marcha. k) Tipo de punto de media. l) Disponibilidad de Interruptor de Control de Potencia. m) Tipo de perfil de consumo. n) Derechos de extensión reconocidos. ñ) Derecho de accesos reconocidos. o) Propiedad del equipo de medida. p) Propiedad de Interruptor de Control de Potencia. q) Potencias contratadas en cada período. r) Fecha del último movimiento de contratación a efectos tarifarios. s) Fecha del último cambio de comercializador. t) Fecha límite de los derechos reconocidos de extensión. u) Consumo de los dos últimos años naturales (por períodos de discriminación horaria y meses). v) Fecha de la última lectura. Las empresas distribuidoras deberán dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de datos del registro de puntos de suministro y la recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y los comercializadores de energía eléctrica. 2. Los consumidores tendrán derecho de acceso a sus datos contenidos en este registro de forma gratuita. Igualmente los comercializadores podrán acceder gratuitamente a los datos contenidos en el citado registro. No obstante lo señalado anteriormente, los consumidores podrán manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores. 3. Los distribuidores de más de 10.000 clientes deberán disponer de sistemas de acceso telemáticos a las bases de datos a las que se refiere el presente artículo antes de transcurridos tres meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto.”

   El marco normativo del sector eléctrico se completo con la Ley 17/2007, que modifica la Ley 54/1997, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo sobre normas comunes para el mercado interior de electricidad. En su Exposición de Motivos dispone que la “actividad de suministro a tarifa deja de formar parte de la actividad de distribución el 1 de enero de 2009. (…). A partir del 1 de enero de 2009 el suministro pasa a ser ejercido en su totalidad por los comercializadores en libre competencia quienes eligen libremente a su suministrador (…) crea la Oficina de Cambios de Suministrador, una sociedad independiente responsable de la supervisión y, en su caso, gestión centralizada de las comunicaciones y registro formal de los cambios de los cambios de suministrador de energía eléctrica. La citada Oficina, para el ejercicio de sus funciones tendrá acceso a las bases de datos de puntos de suministro de las empresas”

   Aunque la modificación introducida por el Real Decreto 1454/2005 eliminaba la necesidad del desarrollo reglamentario, la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, amplio el conjunto de campos de acceso y fue más taxativa a la hora de establecer el acceso incondicionado para los comercializadores. Así, “establece el sistema de puntos de suministro que las distribuidoras han de poner a disposición de sus clientes. Al efecto de facilitar el acceso de estas bases de datos de puntos de suministro y de promover la competencia, se homogeneiza el contenido de los registros desarrollando a su vez las condiciones de mantenimiento y acceso a las mismas”. En Disposición Adicional Tercera prevé que las empresas distribuidoras deberán mantener los registros de base de datos de puntos de suministro, que los comercializadores pueden acceder gratuitamente a las bases de datos de puntos de suministro y que “las empresas distribuidoras no podrán establecer condición alguna al acceso y tratamiento de estos datos por parte de los comercializadores o de la Oficina de Cambio de Suministrador, ni exigir en ningún caso que éstos les proporcionen dato alguno como condición previa de acceso a su base de datos, entre ellos: el Código Universal del Punto de Suministro, CIF, NIF o NIE del titular de dicho punto de suministro o número de contrato en vigor de cada punto de suministro concreto, para el cual deseen consultar la base de datos.“ Además, las distribuidoras deberán garantizar el acceso a la base de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos, que las empresas distribuidoras a partir de la entrada en vigor deberá remitir a la Oficina de Cambios de Suministrador, o comercializadores que lo soliciten, los datos relativos a todos los puntos de suministro a través de un soporte físico informático en el plazo de 15 días, y que los comercializadores deberán garantizar la confidencialidad de la información recibida. Además en la Disposición Transitoria Segunda se dispone un plazo de 2 meses para adaptar los contenidos de las bases de datos de puntos de suministro a los términos establecidos en el Anexo 7 y que las empresas distribuidoras deben garantizar el acceso a las bases de datos de puntos de suministro a través de medios telemáticos, siendo el plazo de entrada en vigor del 1 de enero de 2008.

   La Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) interpuso recurso contra la DA 3ª de la Orden ITC/3860/2007, solicitando la adopción de una medida cautelarísima de suspensión de la ejecución de la resolución, de forma que el 16 de enero de 2008 se acordaba no haber lugar a la misma y formar pieza separada para tramitarla por el trámite ordinario. Con fecha 13 de febrero de 2008, la Audiencia Nacional dictó un Auto ordenando la suspensión cautelar de la DA 3ª, por entender que la no suspensión supondría la perdida de la finalidad legítima del recurso toda vez que las empresas deberían poner a disposición de los comercializadores el acceso a la base de datos de puntos de suministro. “El artículo 7.2 del RD 1435/2002 en la redacción dada por el RD

   1454/2005 permite el acceso gratuito de los comercializadores a los datos contenidos en el registro de puntos de suministro de forma que el interés de los mismos y el interés general que pueda representar la Orden están garantizados en el precepto citado”. La Sala entendió también que existía una apariencia de buen derecho respecto a la pretensión de nulidad deducida puesto que la misma podría ir en contra de la LOPD.

   Por Orden ITC/694/2008 se introdujo un apartado séptimo en la Disposición Adicional Tercera de la ITC/3860/2007 (que es idéntico a lo dispuesto a lo dispuesto en el artículo

   7.2 del RD 1435//2002 en su redacción dada por el RD 1454/2005) de forma que los consumidores pueden manifestar por escrito a los distribuidores su voluntad de que sus datos no sean accesibles a los comercializadores.

   Mediante Auto de la Audiencia Nacional se estimó el recurso de suplica contra el Auto de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2008, al entender que el nuevo párrafo introducido en la Orden pierde intensidad el argumento de apariencia de buen derecho, lo que exige una nueva ponderación de los intereses en juego. La valoración del interés público adquiere mayor relieve porque está en juego la efectividad de una disposición general. Por ello, estima el recurso y deja sin efecto la suspensión acordada de la ejecución ITC 3860/2007 acordada previamente.

4. En el expediente consta la opinión jurídica de 25 de enero de 2008 en la que se concluye que la regulación del SIPS y su acceso, no vulnera la normativa de la Agencia Española de Protección de Datos. En concreto, se afirma que la cesión, responde a los concretos datos objeto de la misma, estando amparada por el artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 15/1999 y el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 4.1 de la misma.

   Además la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997 prevé que el tratamiento cederá cuando el consumidor afectado manifiesta su oposición al mismo de acuerdo con los principios de la Ley Orgánica.

5. Por otra parte, el mercado de distribución de electricidad tiene estrecha relación con los de suministro de electricidad que son mercados "descendentes" respecto a ellos, siendo el coste del peaje un 29% del coste medio total de suministro en el mercado. Por otra parte, las principales distribuidoras están verticalmente integradas con empresas de generación y comercialización. Las empresas distribuidoras tienen también el suministro a tarifas de consumidores finales, siendo en el caso de Viesgo Distribución la energía suministrada a través de sus redes en régimen de tarifas de casi el 75% en el 2006.

   Igualmente, con independencia de la separación legal y funcional establecida, las principales distribuidoras están verticalmente integradas con empresas de generación y comercialización. Así, Enel Viesgo Energía, integrante del grupo Enel, Spa, al igual que Viesgo Distribución, desarrolla actividades de comercialización en el mercado de suministro de energía.

6. Viesgo Distribución dispone de una página web desde abril de 2005 que permite a las comercializadoras cursar las solicitudes de contratos ATR y acceder al SIPS, de forma que el acceso a los datos pueden realizarse mediante solicitudes individuales o enviado conjuntos de ficheros XML estandarizados, o también con una base de datos para responder a solicitudes excepcionales no telemáticas. Para el acceso a los registros, las empresas comercializadoras deben identificarse como usuarios portando su nombre, e-mail, NIF y nombre de la empresa, aparte de que para acceso sobre un determinado punto de suministro, debe aportarse el correspondiente Código Único de Punto de Suministro

   (CUPS).

7. El 9 de octubre de 2006, Centrica remitió un burofax a Viesgo Distribución solicitándole con base a la normativa vigente “… el completo acceso telemático a la base de datos referida en el artículo 4, apartado 5 del Real Decreto 1454/2005 relativo a los puntos de suministro conectados a sus redes”. Viesgo Distribución por carta de 14 de noviembre de 2006 relativa al sistema de acceso a través del denominado Gestor de Intercambios de Viesgo Distribución, le comunicaba que consideraba cumplidas las obligaciones establecidas en los RD 1435/2002 y 1454/2005, informándole que podía dar de alta a cuantos usuarios considerase necesarios. En la práctica, las dos modalidades de consulta de Viesgo Distribución, suponen un acceso cliente a cliente, por lo que se estaría negando a facilitar la modalidad de acceso masiva solicitada por Centrica.

8. El 2 de enero de 2008, Centrica remitió a Viesgo Distribución un burofax en el que solicitaba “…los datos relativos a todos y cada uno de los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de sus zona…” de acuerdo con lo dispuesto en la Orden ITC/3860/2007, a lo que Viesgo Distribución envió el 11 de enero de 2008 un fax comunicando que se había presentado un recurso por UNESA ante la Audiencia Nacional contra esa ITC/3860/2007 y que había solicitado la suspensión la Disposición Adicional Tercera de dicha Orden, que inicialmente fue estimado, aunque por Auto de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2008, se levantó la suspensión solicitada, por lo que el acceso a la normativa del SIPS quedó abierto y sin condición alguna.

9. Según la CNE, “Desde comienzo de la liberalización, la participación de los consumidores eléctricos en el mercado liberalizado ha ido aumentando gradualmente de acuerdo con el calendario de elegibilidad, hasta el 1 de enero de 2003, fecha en la que se alcanza la elegibilidad plena. A partir de entonces, la participación sigue incrementándose a un ritmo moderado hasta llegar a su máximo histórico en julio de 2005 con un 37%. Desde entonces y hasta diciembre de 2006, la tendencia se invierte debido al fuerte incremento de precios del mercado de producción de energía eléctrica registrados a partir de 2005, y por el no acompañamiento de las subidas correspondientes en la tarifa regulada. A partir de 2007, la tendencia se invierte de nuevo motivada fundamentalmente por unos precios del mercado más bajos en ese año y por la introducción del déficit ex ante acompañado de una reducción de las tarifas de acceso, incrementándose la participación en el mercado liberalizado hasta llegar en el tercer trimestre de 2008, a superar una cuota del 50%.

   (…) En relación con los puntos de suministro de tipo doméstico, tan sólo el 7% tanto en términos de energía como de número de suministros se encuentra en mercado liberalizado a finales del tercer trimestre de 2008. De hecho, en este segmento, el número de suministros ha ido reduciéndose desde 2,3 millones de suministros al comienzo de 2006 hasta 1,8 millones de suministros al final del periodo analizado, mientras que la energía correspondiente se ha mantenido relativamente estable. En relación a los consumidores de medio tamaño relativo (tipo pymes), un 27% de estos suministros que involucran un 48% de la energía de este segmento se suministran a precio libre al final del periodo. En este segmento se ha registrado un incremento progresivo desde el comienzo de 2007 de paso a mercado liberalizado, aumentándose significativamente en 2008.

10. El SIPS de Viesgo Distribución refleja que su utilización en datos de los últimos 12 meses es completamente marginal, destacando que sólo los datos de Gas Natural Servicios SDG, S.A son relevantes, si bien estos representan una proporción muy pequeña del número de puntos de suministro (0,4%).

11. El grupo Enel Viesgo tiene una cuota del 1,69% en el mercado de suministro de energía a pequeños consumidores y del 2,29% en el mercado de suministro de energía a grandes consumidores en términos de energía. Suministra energía a sus clientes finales a través de Enel Viesgo Energía, S.A, y de Viesgo Distribución.

    En el período 2001 a 2006, Enel Viesgo ha tenido cuotas con notable estabilidad o han aumentado, si bien el peso de cada suministro ha variado en función de la normativa sectorial y la evolución de tarifas. Según la CNE, los Gwh suministrados de grandes consumidores fue de 1.864 en 2001 a 2.788 en 2006, no observándose cambios importantes en la modalidad de suministro, de forma que el suministro en el mercado libre fue de un máximo del 36% en 2005 hasta el 20% en 2006 del grupo Enel Viesgo y en este último año, un 34% de la energía suministrada a grandes consumidores fue en el mercado libre. La tendencia del número de consumidores fue bastante similar, aunque en este caso en el mercado libre pasó de un 30% sobre 712 grandes consumidores en 2005 al 743 en 2006. En el mercado nacional, los grandes consumidores en el mercado libre fueron el 17% en 2006. En pequeños consumidores el suministro del grupo Enel Viesgo fue en 2001 de 1.650 Gwh y en el 2006 de 2.003 GWh, alcanzado la comercialización iniciada en el 2005 el 13% de la energía suministrada por el grupo Enel Viesgo. En el número de consumidores tampoco hubo grandes diferencias (509.105 en 2002 a 555.671 en 2006), suponiendo los clientes en el mercado libre del 1% en 2006.

    Las cuotas de mercado por energía eléctrica del grupo Enel Viesgo fue en el periodo 2001 a 2006 para grandes consumidores, respectivamente, del 1,9% a 2,3% y en el de pequeños consumidores también, respectivamente, del 1,8% a 1,7%. Por grupo de consumidores, en el caso de los grandes consumidores en dicho periodo pasó del 0,4% al

    0,8% y el de los pequeños consumidores de 2,2% al 2,1%. Las cuotas de mercado se concentran en las redes de distribución de Viesgo, ya que el grupo Enel Viesgo fue en 2006 del 72% de la energía suministrada a grandes consumidores conectados a sus redes y el 95% en el caso de los pequeños consumidores.

12. El 30 de mayo de 2008, Viesgo Distribución envió a Centrica un CD con información que pudiera corresponderse con los datos previstos en el artículo 7 del RD 1435/2002, según la redacción dada por el RD 1435/2005, que está siendo revisada por su equipo técnico y jurídico, a efectos de comprobar si dicho acceso supone un cumplimiento pleno de la obligación para dar acceso completo e incondicionado al SIPS. El 19 de septiembre de 2008 Centrica comunica que sujeto a la resolución de las incidencias detectadas, considera que la distribuidora cumple con la normativa aplicable al suministrar acceso a los datos del SIPS con suficiente calidad para llevar a cabo la actividad de comercialización, habiendo manifestado la Distribuidora su disposición a resolver las incidencias detectadas.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de la Competencia y se declara extinguidos el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio.

2. La denuncia se refiere a las condiciones de suministro de acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro, que las empresas distribuidoras están obligadas a establecer en relación a los datos del SIPS de acuerdo con los previsto en el artículo 7 del RD 1435/2002, según la redacción dada por el RD 1454/2002 y, de acuerdo con la lectura que Centrica realiza de dicho RD, a facilitar el acceso incondicional y gratuito al mismo a los comercializadores. CENTRICA manifiesta que desde la entrada en vigor de la norma las distribuidoras se han negado a permitir el acceso completo e incondicionado al SIPS al exigir previamente al comercializador datos sobre el punto de suministro

   (CUPS) que, de hecho, son parte de la información a la que se debe acceder en el SIPS o sobre el contrato entre la distribuidora y el cliente. Todas estas conductas constituyen en opinión de CENTRICA una negativa de acceso a información que resulta esencial para competir en el mercado con los comercializadores de los grupos integrados.

   CENTRICA denuncia a las cinco distribuidoras integradas verticalmente que operan en España por desarrollar conductas como las descritas. La Dirección de Investigación ha instruido cinco expedientes, uno por cada distribuidora.

   La Dirección de Investigación considera acreditado que Viesgo Distribución ha cometido una infracción del artículo 6 de la LDC y del artículo 82 del TCE consistente en abusar de su posición de dominio en el mercado de distribución de electricidad negando el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro en los términos establecidos por la normativa sectorial. La Dirección de Investigación considera acreditado que Viesgo Distribución ha desarrollado una estrategia tendente a impedir que sus competidores puedan tener un acceso efectivo a los datos del SIPS. Primero, estableciendo unos requisitos de acceso estrictos. Más tarde, una vez que los requisitos de acceso fueron prohibidos expresamente por la normativa sectorial, Viesgo Distribución ha empleado todos los medios a su alcance para retrasar el acceso a la información.

   La Dirección de Investigación considera que Viesgo Distribución no ha aportado ninguna justificación objetiva para denegar el acceso completo e incondicional al SIPS

   mediante la imposición de requisitos como los descritos, limitándose a argumentar que ya cumple con la obligación de acceso que establece el párrafo 2 del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002. Sin embargo, en opinión de la Dirección de Investigación, el Artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, modificado por el Real Decreto 1454/2005, establece el derecho de acceso a los datos SIPS salvo que los consumidores se opongan.

   Por lo tanto, concluye la Dirección de Investigación en ningún caso los requisitos solicitados por Viesgo Distribución para acceder a los datos del SIPS tendrían base en la normativa sectorial vigente, sino que serían fruto de una decisión propia de la empresa contraviniendo el espíritu de la norma.

   De hecho, incluso tras la entrada en vigor de la de la Orden ITC/3860/2007, Viesgo Distribución ha seguido todavía negándose a facilitar el acceso al SIPS a sus competidores amparándose en necesidades de recopilación de datos o en otro tipo de argumentos.

   La implantación de la modalidad de acceso cliente a cliente por parte de Viesgo Distribución ha resultado en una llamativa falta de utilización del SIPS por parte de las comercializadoras cuando se considera que el acceso a esta información es esencial para el fomento de la competencia efectiva en el mercado liberalizado, ya que 1) facilita la elaboración de ofertas adecuadas a las condiciones de los clientes y 2) reduce los costes de cambio de suministrador. En consecuencia la imposibilidad de acceder a estos datos habría supuesto una distorsión de la competencia en los mercados liberalizados, en la medida en que las comercializadoras han tenido que recurrir a vías alternativas más costosas y menos eficaces para conseguir esa información, lo que ha facilitado la continuidad del status quo existente en el mercado eléctrico. Ello se produce en un contexto en que el incremento del coste de las materias primas y la evolución de la tarifa han estrechado significativamente los márgenes de los comercializadores. Esta circunstancia hace más valiosa la información contenida en el SIPS, porque permite identificar para qué clientes el mercado libre continua siendo rentable. Especialmente para las comercializadoras independientes, para las que el suministro de energía en el mercado libre es su única actividad. En ausencia de esta información, dadas las condiciones del mercado, el incremento del coste de comercialización hace todavía más difícil su supervivencia y pone en cuestión el proceso de liberalización del mercado.

   La Dirección de Investigación considera que Viesgo Distribución ha cometido una infracción del artículo 6 de la LDC y del artículo 82 del TCE.

3. En este expediente el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia debe valorar si acepta la propuesta hecha por la DI de declarar la existencia de infracción del articulo 6 de la LDC y del artículo 82 por parte de Electra de Viesgo Distribución, S.L. por abuso de su posición de dominio en el mercado negando el acceso al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS) en los términos establecidos en la normativa sectorial.

4. El expediente debe plantearse sobre la base de que el legislador ha hecho esfuerzos continuados por liberalizar el sector y los mercados de energía eléctrica con otras medidas de igual finalidad (normativa comunitaria, leyes, reales decretos, junto a otras disposiciones sobre la materia).

   La Ley 54/1997 regula el sector eléctrico, habiendo sido modificada por la Ley 17/2007 que traspone la Directiva 2003/54/CE. Aunque existen actividades y mercados diferentes, se diferencian la producción y la comercialización que se desarrollan en libre competencia, mientras que la operación del sistema, el trasporte y la distribución tienen el carácter de actividades reguladas. Todo ello establecido sin perjuicio del suministro del último recurso (precios máximos establecidos por la Administración) para determinados consumidores que se desarrollará también en libre competencia.

   Inicialmente la LSE diferenciaba a los consumidores no cualificados que sólo podían optar por la modalidad del suministro a tarifa (en el que las distribuidoras llevaban a cabo el suministro), de los cualificados que además podían optar por el suministro en mercado libre (en el que operaban las comercializadoras), pero el proceso de liberalización ha llevado a que desde el 1 de enero de 2003 todos los consumidores se consideren como libres, por lo que pueden elegir entre el suministro a tarifa (fijado por el Gobierno) y el mercado libre (precio acordado con la comercializadora), de forma que el precio en el mercado libre no puede superar a la tarifa fijada, ya que en caso contrario se escogerá el otro. La LSE preveía la desaparición del suministro a tarifa realizado por los distribuidores, si bien la disposición no es efectiva hasta el 1 de enero de 2009.

   Así, los distribuidores tienen la titularidad de las instalaciones de distribución, gestionan la red de baja tensión y suministran según tarifa a los consumidores finales. Aunque el mercado liberalizado absorbía en 2007 el 27% de la energía suministrada en España, en el futuro el mercado regulado se limitará a los pequeños consumidores y será realizada por los comercializadores en régimen de tarifa.

   La Comisión ha delimitado como mercados relevantes los correspondientes a diferentes tipos de consumidores, diferenciándose los grandes consumidores (clientes industriales que reciben ofertas personalizada mediante negociación bilateral y se suministras en alta y media tensión) de los pequeños (Pymes y clientes que tienen ofertas mas o menos “estandar” y son objeto de campañas masivas de publicidad con suministro en baja tensión).

   Los precedentes definen el mercado de la red de distribución con carácter local, siendo cada zona de distribución un mercado separado y no sustituible por otra red, pero el mercado minorista de suministro de electricidad tiene dimensión nacional al poder realizarse ofertas de ese carácter por parte de cualquier suministrador.

   En conclusión, los mercados diferenciados en este expediente son: el mercado de distribución de energía eléctrica en la red de distribución de baja tensión organizada en torno a monopolios regionales, y los mercados de suministro nacionales de energía eléctrica a clientes finales, distinguiéndose entre los grandes consumidores (clientes industriales) y pequeños consumidores (Pymes y clientes domésticos).

   Viesgo Distribución gestiona redes distribución en diversas zonas españolas (Cantabria, y municipios de Asturias, Burgos y Palencia), siendo incontestable su posición de dominio en los mercados locales de distribución a medio y largo plazo (por considerase un monopolio natural según la LSE y no ser sustitutiva su red por otra para un consumidor, así como ser ineficiente replicar la misma).

5. Viesgo Distribución considera que su conducta ha tenido plena justificación objetiva, alegando que su exigencia a los comercializadores del CUPS para el acceso al SIPS

   estaba justificada para dar cumplimiento a la legislación vigente y considerar que el RD

   1435/2002 y la Ley 17/2007 incluían un limite al derecho de acceso en forma de obligación especifica de confidencialidad y protección de los clientes, de forma que el cliente final había prestado su consentimiento para su acceso al SIPS, reconocido por la propia CNE. Así, cuando la Orden ITC 3860/2007 levantó el acceso al SIPS de forma incondicional, facilitó su acceso en condiciones satisfactorias. En su opinión su conducta no es abusiva, ya que el acceso al SIPS no es necesario para el mercado de suministro, como prueban diversas sentencia/decisiones europeas y, además, Centrica no ha visto su continuidad amenazada, todo ello con independencia de que el acceso al SIPS es muy reducido. Considera adicionalmente que su conducta no es capaz de producir efecto en el mercado de comercialización, en tanto que el 75% de los clientes y volumen de la zona en que es único distribuidor, está en manos de la competencia, con independencia de que Viesgo Energía ha visto reducida su posición de mercado por circunstancias coyunturales. Por otra parte, en tanto que la tarifa ha afectado los costes reales, las posibilidades de que las comercializadoras hagan ofertas se reducen de forma importante y no por una pretendida actuación abusiva en el mercado de electricidad. Además, señala que en el PCH debería haberse hecho una imputación conjunta a todas las empresas denunciadas, lo que supone una colusión entre imputadoras o un abuso de posición de dominio colectivo. Por todo lo cual, considera que no puede declararse abusiva su conducta hasta que no fue aplicable la Orden ITC/3860/2007.

6. Centrica sostiene que ha habido un abuso de posición de dominio por haberse exigido el CUPS para acceder al SIPS, así como que no ha habido una supuesta justificación objetiva por no impedirla la protección de datos personales, que ha habido un efecto del abuso por considerar que el acceso al SIPS no es esencial o irrelevante y que los efectos de la conducta en el mercado no requiere prueba al poder ser potenciales o reales, siendo claro que la conducta restringe el output de los consumidores y combate la competencia que hay que preservar. En definitiva, estima que se ha producido una infracción muy grave, cuyos efectos han durado al menos desde septiembre de 2004

   (fecha de la primera solicitud de acceso) hasta el 30 de mayo de 2008 (fecha en la que se produjo la primera entrega de datos), con perjuicio para consumidores y beneficiando a la comercializadora en un mercado en el que la competencia es muy limitada.

7. Viesgo Distribución ha obstaculizado el acceso a una información reconocida por la Ley como necesaria para competir en el mercado de comercialización, que el distribuidor tiene por su condición monopolista. Así ha subordinado el acceso a la información en condiciones no previstas en la normativa (lo que ha obligado la elevación de costes de las comercializadoras, dificultado la formulación de ofertas y elevando los costes de cambio de los clientes al mercado liberalizado), así como obstaculizado el acceso telemático a ficheros/método de consulta individual (acceso que no tiene que ser individual). De hecho, Viesgo Distribución no puso en marcha el SIPS hasta el año 2006 (el acceso telemático hasta el 2008), y desde entonces ha requerido que los comercializadores para que accedieran al mismo, aportarán previamente el CUPS. El RD 1435/2002, ni antes ni después de su modificación por el RD 1454/2005, establece que sea necesario aportar tales datos para asegurarse el acceso a la información del SIPS. La propia Viesgo Distribución admite que el artículo 7 del RD 1435/2002 no prohíbe el acceso masivo e incondicionado, por lo que el condicionamiento del acceso al mismo supone una interpretación de la normativa sectorial. El Consejo considera que lo expuesto supone una interpretación abusiva de la normativa, ya que el condicionamiento del acceso a la información contradice el espíritu y principios de la LSE y sus sucesivas reformas.

8. Viesgo Distribución considera que la normativa sectorial lleva a que el acceso a la información esté supeditado al apoderamiento del cliente para la contratación, lo que hace que Centrica deba aportar el ATR y facilite el CUPS y el número de contrato, para que esté en condiciones de acceder al SIPS. Esto supone imponer una barrera al cambio de comercializador que la normativa ha tratado de evitar, al establecer en el Real Decreto 1454/2005, un incremento de los datos a los que tiene acceso el comercializador y eliminar un desarrollo reglamentario posterior. La falta de información masiva de clientes, hace que el competidor no sea competitivo, e impide que el acceso del comercializador no sea gratuito y referido a todos los puntos de suministro. Esto es lo que se desprende del Informe de la CNE de 26 de julio de 2007 en el que se señala que los comercializadores tienen que tener acceso a todos los datos del registro, uno de los cuales es el CUPS. En su respuesta (folios 562 y 563) manifiesta que en la “actualidad no existe restricción legal para el acceso de los comercializadores a la información contenida en el SIPS…”, el “SIPS tiene dos funciones de recopilación de información… que pueden facilitar el proceso de cambio de suministrador y otros datos …que pueden mejorar el proceso de ofertas competitivas” y “el acceso a la información contenida en el SIPS mejora el funcionamiento del mercado en un doble sentido...evita errores en las comunicaciones…y reduce los costes en el proceso….Por otra parte, el conocimiento de los parámetros y pautas de los clientes permite a los comercializadores adaptar las ofertas a sus necesidades y/o necesidades…” por lo que en “resumen, el acceso a la información contenida en el SIPS se considera esencial para el fomento de la competencia efectiva en el mercado liberalizado, reduciendo los costes de cambio de suministrador y facilitando la elaboración de ofertas adecuadas a las condiciones de los cliente. Con el mismo espíritu de la libertad de contratación y de elección de suministrador, debe entenderse la Ley 17/2007 que crea la Oficina de Cambios de Suministrador.

   La reforma de los procesos se dirigen al cambio de cliente del MR al ML o de comercializadora, aspectos que se basan en la base de datos del SIPS y que se dan cuando existe el apoderamiento al que se ha hecho referencia, pero ello no impide que establezca el único modo y finalidad de acceso a dicha base de datos al SIPS, ni que se imponga el acceso al CUPS como prerrequisito para el acceso al mismo, dado que este CUPS se debe facilitar a las comercializadoras de acuerdo con la vigente normativa.

   Cuando se produce un cambio de contrato, debe existir previamente un contrato de suministro y tener autorización para tramitar el cambio, luego la información del cliente ya ha tenido lugar y se piden datos del CUPS y/u otros para facilitar la identificación del cliente y tramitar la solicitud de modificación, pero no se puede hablar de que la CNE

   reglamente mediante informe el condicionamiento del acceso.

   No puede afirmarse que se ha producido un refrendo por parte de la CNE de la conducta de Viesgo Distribución, ya que en su Informe de 26 de julio de 2007 (folio 536) manifiesta “que no ha tenido conocimiento de los hechos referidos por la Subdirección General de Conductas Restrictivas de la Competencia”, aunque no sería relevante a estos efectos la inexistencia de un proceso de la CNE, ya que lo que la CNC detecta es una interpretación abusiva de la normativa aplicable que ha dado lugar a posición de dominio prohibida por la Ley.

9. La Orden ITC 3860/2007 no supone como pretende Viesgo Distribución que el acceso al SIPS estuviera antes condicionado y después deje de estarlo, ya que en su preámbulo trata de desarrollar la normativa de acceso al SIPS, y no de modificar la misma, con independencia de que no procedería cambiar por Orden lo establecido en un Decreto e incluso la CNE no interpreta que el acceso fuera condicionado antes de la misma. El Real Decreto 1435/2002 tampoco implica un vacío normativo en el intercambio de información para la CNE (folio 562). “Estos procedimientos deberán desarrollarse necesariamente en contexto de equilibrio (…) facilitando la eficiencia en el proceso de oferta y por tanto incrementado la competencia en el servicio, y la preservación del derecho del cliente a mantener la confidencialidad de su información, de acuerdo con la Ley de Protección de Datos”. El cumplimiento de esta LOPD se garantiza mientras se contempla la posibilidad de que los consumidores manifiesten por escrito que sus datos no se difundan, como se desprende del Real Decreto 1454/2005 y consta en el dictamen jurídico de la AEPD de 18 de enero de 2007.

   Tampoco puede entenderse, como hace Viesgo Distribución, que el plazo transitorio de la Orden para dar acceso al SIPS impedía que antes no se pudiera dar, dado que ese plazo se refiere a los contenidos de la base de datos de puntos de suministro del anexo VII de la Orden, lo que no excusa el cumplimiento del deber de dar acceso al SIPS ni de dar en el plazo de 15 días en soporte físico aquellos datos solicitados por los comercializadores. Tampoco puede interpretarse que la Orden ITC 3860/2007 incumpliera la LOPD por no preservar el derecho de oposición de los clientes, puesto que lo hacía el RD 1435/2002 en su redacción por el RD 1454/2005, que la Orden complementa y desarrolla como ya se ha dicho.

   Viesgo Distribución considera que la LOPD impide dar los datos de un acceso masivo e incondicionado e incumple una interpretación del RD 1435/2002, pero la Agencia Española de Protección de Datos ha informado en sentido contrario, vista la excepción prevista en su artículo 11.2.a de la LOPD, que permite el derecho de negativa del cliente, por lo que el Consejo tiene que atenerse al criterio de la AEPD:

   “El artículo 41.1. m) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en la redacción dada al mismo por la Ley 17/2007 (…) dispone que los distribuidores estarán obligados a mantener actualizada su base de datos de puntos de suministro y a facilitar a la Oficina de Cambios de Suministrador la información que se determine reglamentariamente.

   Asimismo el artículo 45.2 d) de la citada Ley 54/1997 (…), objeto igualmente de reforma por la Ley 17/2007 reconoce el derecho de las empresas comercializadoras a “obtener la información relativa a cambios de suministrador de la Oficina de Cambios de Suministrador y los datos de los consumidores que reglamentariamente se determine”.

   Por otra parte, el Real Decreto-Ley, de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública incorporó como infracción grave, recogida en el artículo 61.16 de la Ley 54/1997, el “incumplimiento, o parte de los distribuidores, de la obligación de permitir el acceso, de mantener una base de datos de todos los puntos de suministro conectados a sus redes y a las redes de transporte de su zona, así como de dotarse de los sistemas informáticos necesarios que permitan la consulta de los datos del registro de puntos de suministro y al recepción y validación informática de solicitudes y comunicaciones con los consumidores y comercializadores de energía.” (…) “En consecuencia, de las normas que se acaban de citar, contenidas todas ellas en una norma con rango suficiente, la Ley 54/1997, se desprende, por una parte, la obligación de las empresas de distribución de mantener la base de datos de puntos de suministro y, por otra, el derecho de las empresas comercializadoras a “acceder a los datos de los consumidores que reglamentariamente se determinen”, constituyendo además infracción de la Ley por parte de los distribuidores la obstaculización de la consulta de la base de datos de puntos de suministro. (…) Por tanto, como punto de partida, ha de indicarse que los artículos citados otorgarían cobertura a la cesión a las comercializadoras de los datos contenidos en la base de datos de puntos de suministro que habrán de mantener según la Ley.”(…) “El establecimiento de las condiciones de transparencia en el mercado unido a la prohibición de limitación del acceso a la información en condiciones que pudieran suponer una distorsión en el mismo fundamentaría las habilitaciones legales establecidas en los artículos 41.1.m) y 45.2 d) de la Ley 54/1997, delimitando igualmente la finalidad que justificará la cesión de los datos y, en consecuencia, los limites a los que dicha cesión podría referirse.

   Con carácter adicional, Viesgo Distribución incurre en contradicción porque acepta el acceso a los datos previa aportación del CUPS y del número de contrato sin necesidad de que medie consentimiento expreso del cliente ante el distribuidor, lo que supondría una cesión de datos ilegal. El argumento de que la aportación de tales datos supone el consentimiento implícito del cliente, que los habría dado a la comercializadora, no resulta aceptable. Por un lado, porque no puede considerarse en ningún caso jurídicamente equivalente a un consentimiento expreso. Por otro, porque pone de manifiesto que la interpretación que Viesgo Distribución realiza del acceso ignora el objetivo de la norma, a saber, reducir las barreras de entrada a las comercializadoras reduciendo sus costes de comercialización.

10. Tampoco es razonable la interpretación del Real Decreto 1435/2002, modificado por el RD 1454/2005, como duda que justificase la denegación de la cesión de información.

    Suponiendo que existiera una duda, que no es opinión del Consejo, Viesgo Distribución no ha solicitado aclaración de la misma desde un primer momento, ya que ha sido en enero de 2008 cuando ha solicitado la opinión de la misma de la AEPD, ni lo ha puesto de manifiesto previamente ante el regulador sectorial. Así, no ha entendido que las modificaciones de la norma trataban de hacer más efectiva la cesión de información. En definitiva, no ha habido una justificación objetiva a la negativa, sino la insistencia recurrente por interpretar la normativa de manera poco acorde con su sentido literal y con el espíritu liberalizador de la normativa.

11. Resulta claro que Viesgo Distribución ha obstaculizado el acceso a una información que la propia CNE considera esencial y que la justificación objetiva aportada no se sostiene a juicio de la propia AEPD por considerar que se subordina a la normativa de protección de datos.

    Los accesos entre 2003 y 2008 a los datos del SIPS hubieran supuesto un pequeño ahorro, ya que la tarifa ha condicionado el acceso de nuevos clientes, pero esto no es la razón para no reducir los costes de cambio a los clientes y de comercialización como busca el marco liberalizador. En todo caso resulta relevante dado los escasos esfuerzos percibidos, que cualquier reducción de costes sea relevante, sobre todo si se trata de costes previos a la captación de clientes, interpretando esa reducción de costes con una perspectiva dinámica.

    Las medidas adoptadas hasta ahora no han sido suficientes para favorecer a los comercializadores, dado que sólo ahora se prevé el acceso masivo e introducir nuevos campos, lo que permitirá hacer ofertas individualizadas.

12. En cuanto a la normativa aplicable para enjuiciar las conductas descritas, en opinión del Consejo las mismas deben examinarse no sólo desde la perspectiva del artículo 6 de la Ley 16/1989, sino también del artículo 82 del TCE. Se trata de conductas que son susceptibles de afectar al comercio intracomunitario en la medida en que el comportamiento de Viesgo Distribución puede dificultar el acceso de nuevos operadores en el mercado español de comercialización minorista de energía eléctrica.

    Con ello puede reforzar el aislamiento del mercado nacional, obstaculizando la entrada en España de operadores presentes en otros mercados europeos y no integrados verticalmente en el mercado español.

    Ninguna de las partes interesadas en el expediente ha cuestionado la posible afectación del comercio intracomunitario y la procedencia de plantear el presente caso desde la perspectiva del artículo 82 del TCE.

13. En opinión del Consejo, en el presente caso se dan los elementos para calificar la conducta de Viesgo Distribución como de abusiva. Esta empresa ha decidido libremente denegar el acceso en condiciones efectivas a una información que la propia normativa considera objetivamente necesaria para competir en el mercado descendente. Dicha conducta tiene aptitud para eliminar la competencia efectiva en ese mercado descendente, causando un perjuicio para los consumidores, sin que exista una justificación objetiva para la misma basada en motivos comerciales o de otro tipo.

    Desde su posición de dominio en la distribución, Viesgo Distribución ha obstaculizado el acceso a una información que el marco normativo y la propia CNE en su interpretación del mismo consideran esenciales para los comercializadores. También lo considera así la Comisión Europea, que en el párrafo 26 de su Comunicación sobre la Investigación de conformidad con el artículo 17 del Reglamento (CE) n° 1/2003 en los sectores europeos del gas y la electricidad ({SEC(2006) 1724} /* COM/2006/0851 final

    *) dice:

    “Para garantizar unas condiciones de competencia equitativas, es necesario que todos los participantes en el mercado dispongan de la información en igualdad de condiciones y a tiempo. Actualmente existe un desequilibrio informativo entre los operadores tradicionales integrados verticalmente y sus competidores”

    Para que se produzca el desarrollo de la competencia en estos mercados se considera indispensable el acceso efectivo a las redes. Precisamente para que dicho acceso a la red sea efectivo no basta con que se garantice la mera conexión física. Es necesario que se den otro tipo de condiciones que aseguren que el acceso a las redes es económicamente viable. En este sentido, la información sobre los puntos de suministro y sobre los clientes debe considerarse un activo asociado al acceso a la red para que el mismo resulte efectivo de cara al objetivo último que se persigue, que es favorecer la competencia y el bienestar del consumidor.

    La información contenida en el SIPS se considera desde la perspectiva del legislador español objetivamente necesaria para diseñar una política comercial efectiva, que contrarreste los elevados costes de cambio de los consumidores, la fidelidad a la marca del incumbente, y a la que no se puede acceder de otra manera a un coste razonable.

    No se trata aquí, como pretende Viesgo Distribución de discernir la bondad de la LSE y del Real Decreto 1435/2002 y sus posteriores modificaciones en materia de acceso a la información de clientes por los distribuidores con respecto a la normativa de otros países, ni de valorar si la base de datos SIPS se ha diseñado de la manera más eficaz posible para favorecer la entrada de nuevos comercializadores y la competencia en el mercado. El marco legal español considera que el acceso a determinados datos sobre los puntos de suministro y los clientes es esencial para favorecer la competencia en el mercado del suministro y, por ello, impone la obligación a los distribuidores de crear bases de datos con dicha información sobre los puntos de suministro y de facilitar el acceso a las mismas con el fin, entre otros, de que los comercializadores las puedan consultar. Con ello se pretende reducir sus costes de comercialización y hacer sus esfuerzos comerciales más efectivos, de manera que se fomente el que los clientes abandonen el suministro regulado que les proporcionan los distribuidores y tengan más opciones de elegir comercializador.

    Se trata además, no debemos olvidarlo, de información obtenida por el distribuidor no por su esfuerzo comercial, sino merced a un monopolio legal que le somete a ciertas obligaciones especiales. Entre ellas se incluye muy especialmente la de neutralidad frente a la comercializadora de su mismo grupo, obligación cuyo cumplimiento se ha cuestionado.

    Con el fin de relativizar la importancia que tiene el acceso al SIPS, Viesgo Distribución argumenta que el incentivo de los clientes para salir al segmento libre del mercado y el de las comercializadoras para operar en el mismo hubiera reducido en el periodo considerad, lo que le lleva a concluir que el acceso entre 2003 y 2008 a los datos del SIPS hubiera tenido poco impacto sobre las comercializadoras. Viesgo Distribución insiste en que la falta de competencia en el mercado viene ocasionada por el nivel de la tarifa.

    El Consejo no entra a cuestionar los hechos que se describen, pero debe rechazar la valoración jurídica que la denunciada construye sobre los mismos. Primero, como distribuidor sometido a determinadas obligaciones legales, Viesgo Distribución no es quien para decidir cómo y cuándo el acceso a una información sobre clientes previsto legalmente es conveniente para los comercializadores. Segundo, la imputación no trata de establecer que la única causa o la principal sea la negativa de acceso al SIPS, sin perjuicio de que haya otros factores que deterioren la competencia. Tercero, el que el déficit de tarifa pueda debilitar en determinados periodos la competencia en el mercado no justifica que es razón para que no se reduzcan los costes de cambio a los clientes y de comercialización a los competidores como pretende el marco normativo liberalizador. Cuarto, resulta necesario valorar esta reducción de costes con una perspectiva dinámica. En un mercado que afronta un estadio de liberalización incipiente para las empresas resulta crucial tomar posiciones. Máxime cuando Viesgo Distribución reconoce que los entrantes se enfrentan a la competencia de un grupo que se beneficia en el segmento doméstico de una enorme fidelidad a la marca. Por ello el legislador considera el acceso a la información relevante, de manera que los entrantes puedan preparar sus estrategias comerciales, incluso en periodos donde otro tipo de factores dificultan la competencia. No olvidemos además que, como Viesgo Distribución conoce, las empresas tienen una expectativa razonable de que el problema del déficit tarifario se resuelva. Eso explica, entre otras razones, que se haya comercializado energía a pérdida. Estas condiciones el acceso a los datos SIPS parece relevante para unas comercializadoras que deben preparar sus estrategias comerciales ante la apertura efectiva del mercado.

    En cuanto a los efectos de la conducta, la doctrina en materia de abuso de posición de dominio considera probado que la práctica tiene efectos si se constata la capacidad de la conducta presuntamente abusiva para generar efectos de exclusión, ya sean efectivos o potenciales, esto es, que tal práctica tenga aptitud para obstaculizar la competencia

    (STPI T-203/01 Michelin II 2003 Rec II-4071 apartados 239 y 241 y STPI T-219/99 British Airways 2003 Rec. II-5917 293). Por otra parte, cuando el suministro del insumo denegado es objetivamente necesario, la Comisión Europea considera normalmente que la conducta puede generalmente eliminar la competencia efectiva en el mercado descendente, ya sea inmediatamente o a cierto plazo.

    La conducta tiene sin duda aptitud para eliminar la competencia en el mercado descendente. Así lo ha reconocido la Comisión Europea que ha considerado que la negativa de acceso a la información sobre puntos de distribución cae dentro del catálogo de conductas susceptibles de eliminar la competencia en el mercado y reforzar el poder de los incumbentes. Al obstaculizar el acceso a la información se elevan los costes de entrada y de desarrollo en un mercado en proceso de liberalización incipiente. Ello reduce el abanico de ofertas que los clientes pueden recibir, repercute negativamente en sus costes de transacción y en la probabilidad de que la oferta que el comercializador puede hacerle compense al cliente.

    En el presente caso hay diversos factores que ratifican la aptitud de las conductas analizadas para afectar a la competencia. Viesgo Distribución es y su grupo presenta una elevadísima cuota de mercado en el segmento liberalizado sobre dicha red. Los consumidores muestran además una fuerte fidelidad a la marca, lo que favorece que ante los mayores obstáculos de los entrantes para realizar ofertas eficaces los clientes domésticos de la red de Viesgo Distribución terminen en manos de la distribuidora o de la comercializadora del grupo.

    A ello hay que sumar que el resto de grupos eléctricos verticalmente integrados han seguido una estrategia similar, con lo que hay un riesgo cierto de compartimentación del mercado nacional y de elevación de las barreras, especialmente para los comercializadores no integrados verticalmente.

    De esta forma, incluso en ausencia del problema del déficit tarifario, nos encontraríamos en un marco en que las comercializadoras de los grupos incumbentes parten objetivamente de una posición de ventaja en las zonas en que su grupo controla la red de distribución de distribución, como es claramente el caso de Viesgo Distribución y en el que las barreras de entrada al mercado de pequeños consumidores previenen al competencia efectiva que podrían representar los comercializadores no integrados verticalmente.

14. A juicio de este Consejo, Viesgo Distribución no ha aportado ninguna justificación objetiva para su conducta restrictiva de la competencia que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, pueda ser aceptada como razonable por el ordenamiento jurídico-económico. De hecho, Viesgo Distribución considera que su conducta ha venido subordinada a la normativa de protección de datos y a los procedimientos recomendados por la CNE. Ambas razones, por los motivos que se exponen deben desestimarse.

    El obstaculizar el acceso a la información del SIPS es susceptible de tener efectos en el mercado de suministro de electricidad, sobre todo para los pequeños clientes. La exigencia de suministrar el CUPS supone costes que el mercado tiene que asumir, como son los costes directos (costes de localización de clientes, costes de obtención de determinados datos requeridos por el distribuidor y costes de los procedimientos de solicitud de acceso al SIPS), una menor eficacia (no sabe ex ante a que consumidores le es más rentable dirigirse para obtener información y con la información que obtiene no permite hacer ofertas a grupos de clientes a o a zonas territoriales) y un mayor riesgo

    (costes indirectos derivados de conductas que ponen en duda la neutralidad de la distribuidora hacia los diferentes comercializadores e implican un mayor riesgo). Todo ello origina barreras a la entrada de comercializador en el mercado y reduce la competencia en beneficio de las comercializadoras de los grupos ya instalados, que son compañías verticalmente integradas. No debe ignorarse que es una práctica generalizada entre las competidoras, lo que hace que su efecto se intensifique, de forma que se trata de diseñar un marco que las evite por ser conductas dañinas para la competencia.

    Viesgo Distribución señala que la falta de competencia se deriva del nivel de la tarifa, lo que no puede ser una justificación objetiva de la conducta ni trata de establecer que la causa sea la negativa de acceso al SIPS, ya que esta falta está acreditada y disminuye las condiciones de competencia en el mercado al elevar los costes de acceso de las comercializadoras, sin perjuicio de que haya otros factores que deterioren la misma. Si bien el déficit tarifario pueda resolverse y que las comercializadoras tengan en cuenta esa posibilidad, lo que implica que se haya comercializado energía a perdidas, hace que las comercializadoras preparen sus estrategias ante la apertura de la competencia del mercado. Ello se debe a los cambios regulatorios del año 2007, que consisten en la introducción del reconocimiento del déficit ex ante, lo que posibilita la reducción de los costes de acceso y la apertura hacia la comercialización.

    El déficit tarifario hace que se dirijan pocos clientes al mercado, pero no que vayan a la comercializadora del grupo. Para Viesgo Distribución puede que sea indiferente que el cliente salga al mercado libre y a qué comercializadora vaya, pero no para el grupo de Viesgo, ya que no debe olvidarse que las matrices son las mismas y que hay factores que favorecen que los clientes se queden en el mismo. La falta de acceso al SIPS

    repercute y al obstaculizar el acceso a la información se evita que los comercializadores puedan perfilar ofertas ajustadas a sus necesidades, lo que repercute en el coste de oportunidad y en la posibilidad de que la oferta compense a los clientes.

    El crecimiento de Viesgo Energía en las zonas en que Viesgo Distribución desarrolla su actividad lleva a “cuotas asimétricas en el segmento libre del mercado de suministro a pequeños consumidores, con presencia del 60% de la red de distribución del grupo y testimonial en el resto de las redes. Asimismo, cabe señalar que estas cifras se han alcanzado independientemente del nivel de la tarifa respecto al mercado libre. En este sentido, la estrategia de cada comercializadora resulta esencial, de manera que, si bien el grupo Viesgo continuó incrementado los MWh suministrados en el mercado libre otras empresas redujeron su presencia en este segmento”. En el segmento libre para grandes consumidores las cifras se sitúan en niveles más bajos, lo que confirma la hipótesis de que se trata de un mercado donde la falta de funcionamiento del SIPS tiene efectos menores, pero reseñables. En 2006 el segmento libre era del 32% y 14%, respectivamente, de energía suministrada a grandes y pequeños consumidores. Esto si bien limita el número de consumidores afectados por la falta de competencia entre comercializadoras acentúa la ventaja de contar con la información del SIPS. Luego aparte de los efectos reales, hay que contar con los efectos potenciales.

    Viesgo Distribución señala indefensión de sus derechos de defensa por no comprender las pruebas relativas a las cuotas asimétricas en función de la red de distribución a la que pertenecen los consumidores. Un sistema asimétrico de transferencia de información, se basa en que las comercializadoras no pertenecientes al grupo de Viesgo tienen condicionado el acceso al SIPS por la aportación de una serie de datos previos, mientras que desde Viesgo Distribución se transfiere información a las empresas de su grupo, de tal forma que su comercializadora tendría acceso indirecto al fichero que contiene todos los datos comerciales sobre clientes.

    La conducta infringe el artículo 6 de la LCD y del artículo 82 del TCE dado que el comportamiento de Viesgo Distribución dificulta el acceso de nuevos operadores en el mercado español de comercialización minorista de energía eléctrica, lo que tiende a aislar la entrada de operadores presentes en otros mercados y no integrados en el mercado español, impidiendo la entrada de nuevos operadores, tanto nacionales como de los estados miembros.

15. La representación de Viesgo Distribución alega que en el presente expediente procedería una recalificación para poder analizar las denuncias presentadas en su día por Centrica en su conjunto, incluyendo las conductas de Iberdrola, Endesa, Unión Fenosa e Hidrocantábrico, y calificándolas como una colusión entre distribuidores o bien un abuso de posición de dominio colectivo.

    En primer lugar no se acierta a comprender la mención a la figura del abuso de dominio colectivo, ya que para calificar de tal forma la conducta no sería precisa recalificación alguna. Resulta evidente que el abuso realizado por quien se encuentra en posición de dominio conjuntamente con otras empresas no constituye una infracción de anti-trust diferente del abuso individual, de manera que todo abuso, sea individual o colectivo, está tipificado en los artículos 2 LDC y 82 TCEE, por lo que no se precisaría la recalificación. En todo caso, el abuso individual que aquí se imputa, hace referencia a conducta diferente que las que constituirá, en opinión de Viesgo Distribución, un abuso colectivo.

    Mas curiosa resulta la mención a la posible existencia de una conducta colusoria, manifestación que supone, en buena medida, una suerte de autoinculpación, por cierto sin acogerse al programa de clemencia. No debe descartarse la posible existencia de conductas colusorias que, conjuntamente con las abusivas que en éste y otros expedientes han sido analizadas, formen parte de una estrategia global encaminada a dificultar el acceso al mercado por parte de comercializadoras independientes. Existe ante esta propia CNC otro expediente en el que podrán analizarse esas otras conductas que pudieran tener contenido colusorio por representar acuerdos entre competidores

    (agrupados en la asociación empresarial UNESA) para impedir, o al menos dificultar mediante retrasos, la apertura del mercado, en cuyo expediente deberán formularse todas las alegaciones para determinar si han existido o no tales conductas y si las mismas resultan ilícitas; pero en cualquier caso, todas esas consideraciones habrán de hacerse en tal sede porque cualquier análisis que se realizará en tal expediente carecería de los elementos necesarios para realizar una calificación e, hipotéticamente, podría vulnerar los derechos de defensa de los allí implicados. Pero esas conductas, aunque puedan tener una cierta relación con las abusivas que aquí se analizan, son diferentes, y las que en este expediente han sido consideradas son conductas abusivas unilateralmente realizadas por un operador dominante en un determinado mercado relevante.

    En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, resulta completamente improcedente cualquier reconsideración, máxime en este momento del procedimiento, de la calificación adecuadamente realizada por la Dirección de Investigación.

16. En cuanto a la duración de las conductas, entiende este Consejo que la interpretación abusiva de la norma se ha producido, cuando menos, desde la aprobación del Real Decreto 1454/2005, puesto que desde entonces resulta incuestionable la obligación de los distribuidores de dar a los comercializadores un acceso amplio y gratuito al SIPS, incluyendo procedimientos telemáticos, sin que tenga que mediar un desarrollo reglamentario y quedando enunciado el derecho de oposición de los clientes a la cesión de sus datos y no con la primera solicitud de acceso al SIPS en 2004. Por otra parte y en el marco del mismo Plan de Dinamización que lleva a la aprobación del Real Decreto citado, el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 5/2005, que tipificó como infracción muy grave el incumplimiento de la obligación de acceso. El Consejo considera que las prácticas ilícitas se han extendido hasta 2008, cuando la distribuidora ha procedido a dar acceso al SIPS a CENTRICA, como esta empresa ha admitido.

    No considera el Consejo procedente acceder a la petición de CENTRICA de dictar unas diligencias para mejor proveer que permitan comprobar si los demás comercializadores están teniendo acceso a los datos SIPS de la distribuidora. Viesgo Distribución no ha negado en ningún momento que ha condicionado el acceso al SIPS con carácter general a todos los comercializadores, de la misma manera que ahora declara estar ofreciendo dicho acceso con carácter general. Los comercializadores son libres de poner de manifiesto ante la CNC, como lo ha hecho CENTRICA, los obstáculos que se encuentre en este proceso, sin que este Consejo deba velar por la defensa de los intereses comerciales individuales de las empresas. Todo ello sin perjuicio de que en aplicación de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 16/1989 este Consejo pueda intimar a la empresa infractora a no reiterar prácticas como las identificadas u otras que pudieran tener un efecto equivalente.

    El artículo 10 de la Ley 16/1989 establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia (ahora Consejo de la CNC) podrá imponer a los agentes económicos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1,6 y 7 multas de hasta 901.518,16 euros, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondientes al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución.

    De acuerdo con el mismo artículo de la Ley 16/1989, la cuantía de las sanciones debe fijarse atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta: a) La modalidad y alcance de la restricción de la competencia; b) La dimensión del mercado afectado; c) La cuota de mercado de la empresa correspondiente; d) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; e) La duración de la restricción de la competencia; f) La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.

    El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre otras, de 24 de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15 de julio de 2002) que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho.

    En el presente caso la gravedad de la infracción resulta indudable. Las autoridades, tanto nacionales y comunitarias han mostrado su empeño por promover la competencia en el mercado de un bien básico, como es la energía eléctrica, input a su vez de la mayor parte de actividades económicas. Para ello, es notorio que el legislador ha tratado de que eliminar obstáculos a la entrada de nuevos comercializadores y de asegurar un trato no discriminatorio hacía ellos por parte de los operadores integrados verticalmente. La conducta de Viesgo Distribución viene a frustrar los esfuerzos del legislador, valiéndose de la posición de dominio que le confiere el monopolio legal que ostenta sobre la red de distribución, por lo que ha cometido un abuso con intencionalidad y para aptitud de obstaculizar la entrada a nuevos competidores.

    Como ya ha manifestado, el Consejo es consciente de que la práctica analizada no es el único obstáculo al que los comercializadores ha tenido que hacer frente para desarrollar su actividad en el mercado y que otros factores, como el déficit tarifario, han debido afectar a los incentivos de los entrantes a la hora de diseñar sus políticas comerciales y ofertar sus productos. Este Consejo también toma en cuenta la alegación de Viesgo Distribución respecto a que la conducta analizada afecta fundamentalmente a la comercialización de energía a los clientes de redes de baja tensión y, particularmente, en los clientes domésticos. Además, tiene en cuenta el reducido peso de Viesgo Distribución en comparación con otras distribuidoras. Por otra parte, conforme al artículo 9 de la Ley 16/1989, se insta a la empresa para que cese en la práctica sancionada.

    En vista de todo ello y dado el peso del grupo Viesgo Distribución en la actividad de comercialización donde la conducta tiene efectos, este Consejo ha decidido imponer una sanción a Viesgo Distribución por una cuantía de 500.000 €, que no llega a la parte alta del limite del 10% .

    Vistos los preceptos legales citados y los de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia HA RESUELTO

    PRIMERO.- Declarar que la Viesgo Distribución (ahora E.ON Distribución, S.L.) ha incurrido en una práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, por haber denegado un acceso completo e incondicionado al Sistema de Información de Puntos de Suministro (SIPS).

    SEGUNDO.- Imponer a Viesgo Distribución (ahora E.ON Distribución, S.L.) la multa de quinientos mil (500.000) euros por la comisión de las conductas prohibidas.

    TERCERO.- Instar a Viesgo Distribución (ahora E.ON Distribución, S.L.) a que en lo sucesivo se abstenga de cometer prácticas como la sancionada u otras equivalentes que puedan obstaculizar, directa o indirectamente, el acceso masivo e incondicionado al SIPS en los términos previstos en la normativa.

    CUARTO.- Ordenar a la entidad sancionada la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de economía de dos diarios de información general, uno de ámbito nacional y otro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de la Resolución.

    En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá a la que lo incumpla una multa de EUROS SEISCIENTOS (€ 600), por cada día de retraso.

    QUINTO.- El sancionado justificará ante la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la CNC y a la Comisión Nacional de Energía y notifíquese al interesado, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.