Dictamen de Consejo de Estado (España) nº 3357/2003 de 20 de Noviembre de 2003

Fecha20 Noviembre 2003

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante resolución del Presidente del Organismo Autónomo "Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura" (en lo sucesivo, "GIEEC"), de 22 de octubre de 1998, se adjudicó a ...... un contrato administrativo para la "redacción del proyecto, dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena (Murcia)".

La finalidad del contrato era la de dotar de una nueva sede al Museo Nacional de Arqueología Marítima y al Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas dependiente del primero, situados en la actualidad en un edificio del "Malecón del Faro de Navidad" de Cartagena. Para ello debía utilizarse un solar ubicado en el Muelle de Alfonso XII de Cartagena, distante del mar solo 25 metros. Las "Bases Técnicas para el desarrollo del proyecto y obra", de fecha 3 de abril de 1998, ponían de manifiesto las significativas necesidades de espacio del Museo y del Centro Nacional (al menos 6.000 m2) y recordaban que la edificabilidad máxima sobre rasante era de 4.000 m2, por lo que resultaba obligado construir bajo rasante al menos 2.000 m2.

En la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato se declaraba el sometimiento del contrato a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. El Pliego contenía numerosas remisiones a los artículos 120 y siguientes de esta Ley, que regulan el contrato administrativo de obras. La forma de adjudicación era el concurso, y el procedimiento de adjudicación era el abierto.

De acuerdo con la cláusula 2 del mismo pliego, el presupuesto con arreglo al cual debía celebrarse el concurso ascendía a 1.200.000 millones de pesetas (7.212.145,25 euros). En la resolución de 22 de octubre de 1998 se fijaba el precio del contrato en 1.076.760.000 pesetas.

La cláusula 3 aclaraba que no cabía revisión de precios en la fase correspondiente a la redacción del proyecto, pero sí en la de ejecución y dirección de la obra.

El plazo total de ejecución del contrato era de 27 meses conforme a la cláusula 4. No obstante, "el periodo comprendido entre la entrega del proyecto para su análisis por los Servicios Técnicos de la Administración y la orden de inicio de las obras se considerará a todos los efectos como de suspensión del contrato".

De los criterios para la adjudicación del concurso establecidos en la cláusula 8.5, los dos que recibían una mayor ponderación eran la "solución arquitectónica y museográfica a nivel de proyecto básico" y la "oferta económica".

En la cláusula 12 se decía que la garantía definitiva ascendería a un 4 por 100 del presupuesto total de licitación.

De acuerdo con la cláusula 16.B), la Dirección Facultativa "estará constituida por los profesionales o equipo designado por el adjudicatario, al que se integrará un funcionario (o funcionarios) designados por el órgano de contratación". Se aclaraba que "el contratista seguirá todas las instrucciones de la Dirección Facultativa en relación con las obras".

La cláusula 16.G) recordaba que el contrato debía ejecutarse "a riesgo y ventura del contratista", y la cláusula 20.2 que la Administración podía "modificar por razones de interés público el contrato celebrado".

Segundo.- El día 6 de noviembre de 1998 se formalizó el contrato. En el documento de formalización del contrato se decía que el plazo de ejecución era de 25 meses contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo. La garantía definitiva constituida ascendió a 48.000.000 pesetas.

Tercero.- Posteriormente, el órgano de contratación autorizó sucesivas ampliaciones de los plazos establecidos sin imposición de penalidades (al tratarse de retrasos no imputables a la adjudicataria motivados por "dificultades urbanísticas") así como los consiguientes reajustes de las anualidades.

Cuarto.- El Presidente del Organismo Autónomo "Gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Cultura" sustituyó al Secretario de Estado de Cultura en la condición de órgano de contratación, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1379/1999, de 27 de agosto.

Quinto.- El 19 de junio de 2001, la Presidenta de la GIEEC, de acuerdo con el Consejo de Estado, aprobó una primera modificación del contrato de "redacción del proyecto, dirección y ejecución de las obras de la nueva sede del Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Submarinas en Cartagena (Murcia)".

En el dictamen evacuado por el Consejo de Estado, número 583/2001, de 29 de marzo de 2001, se exponía que habían aparecido tres "necesidades nuevas o causas imprevistas" que justificaban el ejercicio del ius variandi. En primer lugar, la aprobación sobrevenida de un Plan Especial obligaba "a un replanteamiento del edificio dentro de la parcela donde iba a construirse" (reduciendo la altura y dividiendo el "área de movimiento" en "dos rectángulos"). En segundo lugar, se detectó "la necesidad de desviar una red de infraestructuras subterráneas que atraviesan el solar, no atribuible (...) a una imprevisión de la Empresa adjudicataria, ya que no estaba contemplado en el Pliego técnico redactado para el concurso". Y en tercer lugar, se determinó que la cimentación proyectada por la contratista no permitía acometer las obras y pese a ello se consideró que esta circunstancia no resultaba imputable a la contratista ni estaba incluida en el riesgo y ventura del contrato. Se aclaraba que no se había producido una simple "imprevisión" de la contratista. Por el contrario, el resultado de la investigación realizada por el CEDEX con posterioridad a la adjudicación del contrato había puesto de manifiesto la existencia de problemas técnicos (asociados a la dificultad de construir bajo el mar y a escasa distancia de éste) que -según los documentos incorporados al expediente- no podían razonablemente haber sido previstos durante la licitación. Se hacía constar que el licitador realizó antes de presentar su proposición "los estudios previos más completos" relativos a los riesgos geológicos del proyecto, que, sin embargo, no pusieron de manifiesto tales problemas técnicos.

El contenido de la modificación contractual acordada incluía una elevación del precio (por un importe total de 1.197.219,72 euros, equivalentes a 199.200.600 pesetas), una extensión de los plazos contractuales (3 meses adicionales para la redacción del proyecto y 4 meses y 6 días adicionales para la ejecución de las obras) y una modificación del proyecto en lo relativo a la cimentación del edificio, que mantenía en lo fundamental la solución inicial ("pantalla continua perimetral" con "losa drenante como suelo del sótano") pero incluía ciertas medidas adicionales para evitar el excesivo filtrado y acumulación de agua que habían sido determinadas por el CEDEX (además del drenaje ya previsto en el proyecto inicial, la excavación de los 6 primeros metros con arreglo a una técnica específica y "la adopción de una longitud total en la pantalla de hormigón" en función de lo que se decía en determinada tabla). Esta solución técnica aprobada por la Administración difería de la que había sido propuesta por el Arquitecto Director designado por la contratista (cimentación "basada en la realización de una pantalla de pilotes secantes"), que exigía una mayor inversión (aproximadamente 2.061.471,52 euros, equivalentes a 343 millones de pesetas).

Sexto.- Con arreglo a la modificación aprobada se redactó un nuevo proyecto que fue aprobado por la Presidenta de la GIEEC el 23 de octubre de 2001.

El acta de comprobación del replanteo se firmó el 25 de octubre de 2001.

Séptimo.- El 18 de junio de 2002, previa autorización de la Presidenta de la GIEEC de 17 de junio del mismo año, se levantó acta de suspensión temporal total de las obras. La causa de esta suspensión era el "afloramiento de aguas provenientes del fondo submarino en el solar donde se están realizando las obras, con un caudal muy superior al previsto en proyecto". Este caudal hacía "imposible cualquier tipo de actividad", e invalidaba "la solución técnica prevista en el Proyecto para realizar la cimentación".

Octavo.- El 16 de diciembre de 2002, la Dirección Facultativa de las obras, integrada por un Arquitecto designado por la contratista y un Arquitecto y un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos designados por la Administración, evacuó una memoria explicativa en la que se justificaban las causas y circunstancias no previstas que obligaban a la modificación.

En particular, se decía en este informe que la solución propuesta por el CEDEX para la cimentación del edificio ("pantalla continua perimetral" con "losa drenante como suelo del sótano") no era viable. Se explicaba que con arreglo al estudio evacuado por el CEDEX "se estimó que con la profundidad de las pantallas definidas en el proyecto, el caudal total de agua en toda la parcela que afloraría sería del orden de 2 l/seg." Se explicaba que "este reducido caudal permitía una solución de fondo de excavación mediante solera drenada, contemplando un sistema de recogida de filtraciones y el correspondiente...

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