Dictamen de Consejo de Estado (España) nº 514/2006 de 25 de Mayo de 2006

Fecha25 Mayo 2006

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 16 de marzo de 2006 (registro de entrada el 17 de marzo), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del anteproyecto

El anteproyecto de Ley sometido a consulta consta de un índice, una exposición de motivos y una parte dispositiva integrada por trescientos nueve artículos (agrupados en un título preliminar y cinco libros), veintiocho disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, diez disposiciones finales y tres anexos.

La Exposición de Motivos se divide en cuatro apartados. El apartado I pone de relieve que el impulso primordial para la elaboración de la nueva regulación se encuentra en la exigencia de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (que ha venido a sustituir recientemente a las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios; 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras). No obstante, la norma no se limita a este objetivo, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación necesitados de mejora.

El apartado II describe cómo las sucesivas reformas de la legislación de contratos desde 1986 han sido tributarias del planteamiento de la Ley de Contratos del Estado de 1965, en el sentido de que la regulación giraba alrededor del contrato de la Administración Pública, es decir del celebrado por esta, y se extendía a los contratos celebrados por otros sujetos del sector público o incluso fuera de él -extensión exigida por el Derecho comunitario o querida por el Derecho interno- sobre la base de dos tipos de técnicas: la aplicación a ciertos contratos de las disposiciones comunitarias (preparación, adjudicación y aptitud para contratar) y el sometimiento de los restantes a determinados principios que debían regir su adjudicación. Sin embargo, este modo de regulación ha presentado algunos inconvenientes, que la parte expositiva resume en tres: respecto a los contratos sujetos a normativa comunitaria, la rigidez de la regulación (es decir, la imposibilidad de efectuar una modulación de las diferentes normas de este régimen para ajustarlas a las características propias de los distintos sujetos que debían aplicarlo); respecto a los no sujetos, la indefinición del régimen aplicable; en fin, respecto a la general opción de regular los contratos públicos a partir de la disciplina de los contratos celebrados por la Administración, se presentaba la dificultad de deslindar adecuadamente los ámbitos de la normativa de contratos condicionados por las prescripciones del derecho comunitario y aquellos otros que, incluso en las mismas materias, respondían a exigencias del Derecho interno. Para superar estas limitaciones, la ley proyectada adopta un enfoque que podría sintetizarse en dos rasgos: definición amplia de su ámbito de aplicación, esto es aplicabilidad a todos los sujetos del sector público en el sentido de la ley (ello va a permitir, se dice, incluir reglas para sujetos que tradicionalmente se han situado extramuros de esta legislación) e identificación funcional precisa del área normativa vinculada a regulaciones europeas (lo cual hará posible un incremento de la seguridad jurídica -eliminación de remisiones imprecisas, modulación adecuada en función del destinatario- y delimitará de forma nítida el ámbito de regulación disponible para el legislador nacional, a efectos de... adoptar decisiones de política legislativa).

Este cambio de enfoque, dice el apartado III de la exposición de motivos, lleva también a un cambio de sistemática respecto a la que adoptaba la Ley 13/1995, de 18 de mayo ("parte general" y "parte especial" con las peculiaridades de los contratos administrativos típicos). La proyectada ley, para resultar adecuada a los objetivos antes apuntados, emplea una estructura diferente: un título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales y cinco libros que se dedican, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, la preparación de estos contratos, la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y la organización administrativa para la gestión de la contratación.

El apartado IV resume las principales novedades del contenido de la ley, en relación con el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Son las siguientes: 1) delimitación de su ámbito de aplicación; 2) singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, mediante la configuración de una nueva categoría legal, los "contratos sujetos a regulación armonizada", negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices de la regulación europea; 3) incorporación de las nuevas regulaciones sobre contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE: introducción en la contratación pública de consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas; la articulación de un nuevo procedimiento de adjudicación, el diálogo competitivo; nueva regulación de diversas técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición y centrales de compras); inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública. Además, con el fin de transponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, se articula un nuevo recurso especial en materia de contratación; 4) simplificación y mejora de la gestión contractual, en materia de clasificación de contratistas, acreditación de la aptitud para contratar y procedimientos de adjudicación; 5) tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Abre la parte dispositiva un Título Preliminar, que se divide en dos capítulos:

- El Capítulo I trata del Objeto y ámbito de la ley. Al objeto y finalidad de la ley se dedica el artículo 1. Los artículos 2, 3 y 4 tratan del ámbito: el artículo 2.1 da la regla general de sometimiento a la ley de los contratos del sector público, es decir los que celebren los entes, organismos y entidades del sector público, definido en los términos del artículo 3; el artículo 2.2 incluye también en el ámbito de la ley determinados contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público, si bien celebrados por personas físicas o jurídicas no pertenecientes al sector público: los contratos de obras y servicios a que se refiere el artículo 17 y los celebrados por concesionarios de obras públicas regulados en el artículo 250; el artículo 2.3 establece que la aplicación de esta ley a los contratos celebrados por las Comunidades Autónomas o por las entidades que integran la Administración Local o por los organismos dependientes de unas y otras - así como también los contratos subvencionados por cualquiera de ellas- se efectuará en los términos previstos en la disposición final séptima. El artículo 3 delimita qué se entiende por sector público a los efectos de esta ley: el artículo 3.1 comprende, en la noción más amplia de sector público, a una serie de entes, organismos y entidades, según los criterios a que antes se hizo referencia; el artículo 3.2 precisa qué entes del sector público se consideran Administración Pública a los efectos de esta ley y cuáles no. Finalmente, el artículo 4 trata de los negocios y contratos excluidos.

- El Capítulo II se titula genéricamente Contratos del sector público y se divide en tres Secciones. La Sección 1ª trata de la delimitación de los tipos contractuales: define esos tipos en los artículos 6 a 11 y establece la regla sobre los contratos mixtos (artículo 12). La Sección 2ª (artículos 13 a 17) regula los contratos sujetos a regulación armonizada. La Sección 3ª contiene la distinción de régimen entre contratos administrativos y contratos privados (artículos 19 y 20) y las reglas sobre jurisdicción competente (artículo 21).

El Libro I regula la Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos. Bajo esta rúbrica se incluyen cuatro títulos:

- El Título I trata de Disposiciones generales de contratación. Se regulan las cuestiones primeras relativas a contratación pública: la novedosa exigibilidad de racionalidad y consistencia en la decisión de contratar (Capítulo I, artículos 22 a 24); la libertad de pactos y, como inmediata modulación, el contenido mínimo del contrato (Capítulo II, artículos 25 y 26); la perfección y formalización del contrato (Capítulo III, artículos 27 y 28); la remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización (Capítulo IV, artículos 29 y 30); y en fin dos importantes capítulos sobre las anomalías de los contratos...

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