Dictamen de Consejo de Estado (España) nº 342/2003 de 30 de Abril de 2003
| Fecha | 30 Abril 2003 |
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2003,emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 21 de enero de 2003, con registro de entrada el día 3 de febrero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al recurso de reposición interpuesto por ...... , en nombre y representación de ...... , contra el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas y particulares que rigen la contratación de servicios de mediación de seguros para la cobertura de determinados grupos de riesgos (expediente 100/82/2/00654).
Resulta de antecedentes:
Primero.- Por Orden del Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías del Ministerio de Defensa de 30 de abril de 2002, se inició el expediente de contratación de carácter privado núm. 100/82/2/00654, relativo a diversos "servicios de mediación de seguros para la cobertura de determinados grupos de riesgos". En dicho expediente se incluyen, entre otros documentos, los siguientes:
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Certificado del Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar de que carece de medios técnicos y materiales necesarios para la realización de los servicios a que se refiere el expediente.
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Memoria justificativa del expediente de contratación urgente de una correduría de seguros. En ella se hace referencia a la ayuda que ha prestado la correduría que había mediado en la contratación de los referidos seguros en años anteriores, ya que había permitido solucionar las diferencias entre las partes, había presentado estudios de evolución de la siniestralidad y había permitido corregir fallos y carencias en la redacción de los pliegos que rigen la contratación del seguro.
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Pliego de prescripciones técnicas y particulares. En la cláusula primera se señala que el objeto del contrato consiste en la prestación al Ministerio de Defensa por parte de corredores de seguros o sociedades de corredurías de los servicios de mediación y asesoramiento profesional en relación con el seguro colectivo de vida y accidentes para el personal de las Fuerzas Armadas.
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Pliego de cláusulas administrativas particulares. En la cláusula 4ª se establece que "el presente contrato no generará contraprestación directa a favor del adjudicatario o gasto a cargo del Ministerio de Defensa, sin perjuicio de la comisión derivada de la póliza o pólizas intermediarias y de su cobro de acuerdo con la normativa reguladora de la actividad aseguradora privada y de distribución de seguros". El plazo de ejecución del contrato es de dos años desde la formalización del contrato. En la cláusula 29ª se determina que el contrato tiene carácter privado.
En cuanto a los criterios para la adjudicación, la cláusula sexta del Pliego hace referencia, entre otros, a los siguientes:
- "Adecuación de la estructura del mediador a las necesidades del Ministerio de Defensa (implantación a nivel nacional e internacional con objeto social de correduría de seguros)".
- "Porcentaje de comisión que sobre la prima neta de la póliza o pólizas de seguros vaya a percibir el agente mediador de la entidad o entidades aseguradoras con las que se concierten los seguros durante la vigencia del contrato" (en ningún caso podrá ser inferior al 5%, con el fin de que no existan ofertas temerarias).
- "Disposición, con relación a la plantilla total de la correduría o sociedad de corredurías, de especialistas en contratación de seguros colectivos de vida y accidentes".
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Anuncio de la convocatoria del concurso público publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de mayo de 2002.
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Ofertas presentadas por ...... y por ...... .
Segundo.- El 7 de junio de 2002, ...... , en nombre y representación de ...... , presentó un escrito en virtud del cual recurría en reposición el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas y particulares del referido expediente. Fundaba el recurso en los siguientes motivos:
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La cláusula cuarta del pliego de cláusulas administrativas particulares es contrario al artículo 99.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que de acuerdo con dicha cláusula el adjudicatario no recibiría el precio de la Administración, sino de un tercero (la compañía aseguradora), lo que no es compatible con dicha Ley.
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El art. 60 de la Ley General Presupuestaria no permite que se contraigan obligaciones sin la adecuada cobertura presupuestaria.
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La citada cláusula 4ª del Pliego es contraria al art. 14 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que exige que el precio sea cierto.
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No es admisible que el corredor medie en la contratación del seguro, porque cualquier contratación de la Administración Pública está sometida a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el hecho de que el contrato de mediación no genere gasto alguno para la Administración se utiliza para evitar acudir al Derecho público, sometiendo de este modo el contrato de corretaje al Derecho privado.
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El art. 202.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exige que en los contratos de consultoría y asistencia y de servicios se incorpore al expediente un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que se justifique debidamente la insuficiencia, falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se tratan de satisfacer a través del contrato. Sin embargo, el Ministerio de Defensa no podía cumplir tal exigencia, ya que desde hace más de diez años hay una persona que tiene asignada la gestión de las pólizas.
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Lo que debería hacer la Administración es introducir en el pliego que rija el contrato de seguro la condición de que un mediador de seguros se encargue de la gestión de la póliza, ya que el contrato de mediación es el suscrito entre un asegurador y un corredor de seguros, nunca con la Administración.
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Entendía, asimismo, que el contrato no era privado, sino administrativo, ya que no existía ninguna necesidad de acudir al Derecho privado, lo que se hace, a fin de cuentas, por la forma de remuneración del adjudicatario.
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El pliego infringe el principio de libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), ya que genera una exclusividad por parte del adjudicatario de corretajes en el servicio de seguros colectivos de vida y accidentes para el personal de las FAS, con lo que impide que las compañías de seguros puedan gestionar dicho contrato con cualquiera de sus gestores habituales. Además, añadía, de acuerdo con el informe 19/01 de 3 de junio de 2001, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda, si la retribución se abona por la compañía de seguros al corredor de seguros, se ha de dudar del cumplimiento del requisito de independencia del mediador.
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Los criterios de adjudicación establecidos en el pliego, relativos a la estructura y organización de la empresa, medios técnicos y humanos, experiencia en la intermediación, volumen de primas e implantación nacional e internacional, son contrarios a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa según la cual tales condiciones pueden valorarse como requisito de aptitud, pero no de adjudicación. Se añade que dichos criterios conculcan los principios de seguridad jurídica e igualdad entre contratista y el principio comunitario de libre prestación de servicios.
Tercero.- El 14 de junio de 2002, el Subdirector General de Servicios Económicos y Pagadurías acordó suspender la tramitación del expediente de contratación así como el acto público de apertura de ofertas convocado para el 18 de junio de 2002.
Cuarto.- El 18 de julio de 2002, en el trámite de audiencia abierto al efecto, presentó un escrito ...... , en su condición de Director General de ...... Manifestaba en primer lugar que ...... venía recurriendo sistemáticamente todas las contrataciones de mediación de seguros que convocaba cualquier Administración Pública, lo que se había puesto de manifiesto a la Dirección General de Seguros. Así lo había hecho, en particular, con el anterior concurso convocado por el Ministerio de Defensa, siendo desestimado el recurso por resolución del Subsecretario de Defensa de 5 de noviembre de 2001. Aducía, además, que la recurrente carecía de legitimación, ya que no había participado en el concurso. Además, consideraba que el pliego no era susceptible de recurso, de conformidad con los artículos 59 y 60 del texto refundido de la Ley de Contratos...
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