Resolución nº S/0232/10, de January 9, 2012, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2012 |
| Número de Expediente | S/0232/10 |
| Tipo | Expediente de oficio |
| Ámbito | Conductas |
Sector
M.731: Publicidad (NACE 2006).
(Ver expedientes de este sector)
Historial
25/05/2010 Acuerdo
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Contenido Acuerdo:
Incoación
Calificación:
24/11/2011 Resolución del Consejo
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Contenido Resolución:
Existencia de práctica prohibida
Multa
Calificación:
Resolución del Consejo:
Ver
09/01/2012 Interposición Recurso contencioso-administrativo
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Órgano interposición:
Audiencia Nacional
RESOLUCION (EXPTE. S/0232/10 PRISA ZETA)
CONSEJO
D. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª. M. Jesús González López, Consejera
Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
Dª Paloma Ávila de Grado, Consejera
D. Luis Díez Martín, Consejero
En Madrid, a 24 de noviembre de 2011
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo) con la composición ya expresada y siendo Ponente Dña. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente sancionador S/0232/10 PRISA ZETA, iniciado de oficio por la Dirección de Investigación contra Promotora de Informaciones, S.A., (PRISA); Ediciones El País, S.L.; Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A.; Box News Publicidad S.L.; Grupo ZETA, S.A. (ZETA); y Ediciones Primera Plana S.A., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, y la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. El presente expediente se origina con la notificación de operación C/0208/10 ZETA/PRISA/JV, sobre la cual el Consejo resuelve archivar el expediente el 10 de febrero de 2010, a propuesta de la Dirección de Investigación, por considerar que la operación notificada no era una concentración económica conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.c) de la LDC. Con el fin de analizar si las distintas obligaciones contenidas en el acuerdo de socios de 9 de diciembre de 2009, a través del cual se instrumentaba la operación de concentración notificada, podían constituir una infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la LDC, el 11 de marzo de 2010, la Dirección de Investigación abrió una información reservada, bajo el número de expediente S/0232/10.
2. El 11 de marzo de 2010 la Dirección de Investigación requirió información a los representantes de los grupos PRISA y ZETA sobre datos de ingresos publicitarios, edición y venta de publicaciones periódicas, peso del coste de la gestión de la publicidad en el total de coste de explotación, otros acuerdos suscritos con competidores, etc. (folios 1 a 3).
3. El 25 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 de la LDC, la Dirección de Investigación acordó la incoación de expediente sancionador contra PRISA y sus filiales Ediciones El País, S.L. y Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., y ZETA por conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC, con el número S/0232/10, el mismo bajo el cual se llevó a cabo la información reservada citada (folios 51 a 53).
4. Durante la instrucción del expediente se han realizado requerimientos de información y la deducción de testimonio de la documentación perteneciente al expediente de control de concentraciones (C/0208/10) para su incorporación al mismo (folio 67), sobre la que las partes han tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones.
5. El 25 de octubre de 2010 se acuerda ampliar la incoación del expediente sancionador contra Ediciones Primera Plana S.A. (filial de Grupo Zeta S.A.); Promotora General de Revistas S.A. (filial de Grupo PRISA a través de Grupo Empresarial de Medios Impresos S.L.) y Box News Publicidad S.L. de Grupo PRISA, ya que de la instrucción realizada se deducía que estas empresas habían intervenido en los acuerdos objeto de investigación pero no figuraban expresamente en el acuerdo de incoación (folios 898 a 903).
6. El 12 de enero de 2011, la Dirección de Investigación formuló y notificó el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) (folios 929 a 952).
7. El 9 de febrero de 2011 presentan sus alegaciones al PCH, conjuntamente, las siguientes empresas Promotora de Informaciones, S.A., Diario El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas, S.A., y Box News Publicidad S.L., Grupo Zeta, S.A. y Ediciones Primera Plana, S.A..
8. El 24 de febrero la Dirección de Investigación dicta Acuerdo de cierre de instrucción y el 25 de febrero de 2011 formula la Propuesta de Resolución (PR) procediendo posteriormente a su notificación a los interesados. En dicha PR la Dirección de Investigación propone al Consejo que éste resuelva:
1. “Que se declare que Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L., y Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. han infringido el artículo 1 de la LDC, por su participación directa o indirecta en los contratos de 18 de septiembre de 2002, 1 de marzo de 2009 y 9 de diciembre de 2009 analizados en el expediente de referencia, y que se les declare responsables de dichas infracciones.
2. Que estas conductas prohibidas se tipifiquen, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC.
3. Que se imponga a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A., la sanción económica correspondiente conforme a las previsiones legales aplicables.
4. Que se intime a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
5. Que se obligue a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. a que difundan el texto de la Resolución que se adopte, en su caso, con el fin de evitar situaciones semejantes y paliar los efectos de las prácticas declaradas prohibidas.
6. Que se adopten los demás pronunciamientos a los que se refiere el artículo 53 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la medida que resulten pertinentes”.
9. El 18 de marzo de 2011 las empresas imputadas en la Propuesta de Resolución que la Dirección de Investigación eleva al Consejo presentan ante la Dirección de Investigación un escrito en el que solicitan el inicio de las actuaciones tendentes a la terminación convencional del presente procedimiento sancionador.
10. El 29 de marzo de 2011 la Directora de Investigación acuerda no iniciar las actuaciones tendentes a la terminación convencional del expediente de referencia.
11. El 29 de marzo de 2011 presentan escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución de Promotora de Informaciones, S.A., Diario El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas, S.A., Box News Publicidad, S.L., Grupo Zeta, S.A. y Ediciones Primera Plana, S.A. En dicho escrito solicitan al Consejo que se realice una prueba “Consistente en un requerimiento de información dirigido a las principales asociaciones del sector para recabar su opinión de los efectos en el mercado de los acuerdos investigados en este expediente”. El Consejo, en su reunión plenaria de 3 de noviembre de 2011 denegó la realización de la prueba solicitada.
12. El día 30 de marzo de 2011, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 50.5 LDC la Dirección de Investigación eleva el Informe Propuesta al Consejo de la CNC.
13. El 14 de abril de 2011 GRUPO PRISA y GRUPO ZETA presentaron recurso, al amparo del artículo 47 de la LDC, contra el Acuerdo de 29 de marzo de 2011 de la Dirección de Investigación, solicitando se declarase contrario a derecho y nulo dicho Acuerdo, con petición subsidiaria de anulación. El recurso fue tramitado con el número R/0072/11.
14. El 4 de julio de 2011 el Consejo de la CNC resolvió desestimar el recurso anteriormente citado por considerar que no se había producido ni indefensión ni perjuicio irreparable en los derechos o intereses legítimos de los recurrentes.
15. El día 5 septiembre se recibe en la CNC escrito de alegaciones de Promotora de Informaciones, S.A., Diario El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos,
S.L., Promotora General de Revistas, S.A., Box News Publicidad, S.L., Grupo Zeta,
S.A. y Ediciones Primera Plana, S.A.
16. El Consejo de la CNC deliberó y falló esta Resolución los días 16 y 23 de noviembre de 2011.
17. Son interesados en el presente expediente:
- Promotora de Informaciones, S.A.,
- Diario El País, S.L.,
- Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L.,
- Promotora General de Revistas, S.A.,
- Box News Publicidad, S.L.,
- Grupo Zeta, S.A. y
- Ediciones Primera Plana, S.A.
HECHOS ACREDITADOS
Las conductas objeto de este expediente han sido valoradas por este Consejo partiendo de los hechos probados por la Dirección de Investigación durante la instrucción que se ha llevado a cabo, hechos que se relatan en el presente epígrafe, después una breve descripción de las partes imputadas en este expediente, de los mercados afectados y de las condiciones competitivas de los mismos.
I.
LAS PARTES
GRUPO ZETA. S.A. (ZETA)
1. El Grupo Zeta S.A., es la sociedad matriz de un conjunto de empresas presentes en el sector de los medios de comunicación y participa, entre otras, en el 100% del capital de Ediciones Primera Plana S.A.U.,y Zeta Gestión de Medios S.A. Sus actividades principales son:
- la edición de prensa diaria con los diarios Sport, El Periódico de Cataluña, La Voz de Asturias, El Periódico de Extremadura, El Periódico de Aragón, Mediterráneo, Córdoba, Ciudad de Alcoy, El Perodic d,Ontiyent y La Crónica de Badajoz,
- la edición de los suplementos Teletodo y Dominical,
- la edición de revistas como Interviú, Tiempo, Cuore, Woman, Man, Viajar, etc..,
- la comercialización de espacios publicitarios en prensa y otros medios,
- la producción y distribución cinematográfica y televisiva,
- y la edición de libros.
2. El volumen de negocios de las cuatro primeras actividades representó en el año 2008 el […] del volumen de negocios de ZETA, y el […] correspondió a los ingresos por venta de espacios publicitarios
(folio 89).
Con datos del año 2009, de los ingresos del grupo en concepto de publicaciones periódicas (su venta y la de sus espacios publicitarios tanto en papel como en internet), el […] procede de la edición y venta y el restante […] de la venta de espacios publicitarios en dichas publicaciones periódicas (de los que […] puntos proceden de dominicales o semanales y otros […] puntos de revistas).
Respecto a los ingresos obtenidos en el negocio de edición y venta de publicaciones corresponde a prensa diaria un […], a revistas un […], y a Dominicales o Suplementos el restante […] restante (folio 15).
De los ingresos obtenidos por venta de espacios publicitarios en publicaciones periódicas el […] proviene de soporte papel y el […] restante procede de internet.
Atendiendo al tipo de publicación, el […] corresponde a prensa diaria, el […] a dominicales y el […] restante a revistas (folios 15 y 729).
3. La gestión de espacios publicitarios de ZETA se realiza a través de la empresa “Zeta Gestión de Medios S.A.” (participada al 100% por Grupo Zeta S.A.). El volumen de negocios correspondiente a medios propios representa el […] del volumen de negocios total de esta empresa (folio 634). Los importes cobrados por la empresa comercializadora por su gestión representan el […] de su volumen de negocio (folio 633). Esta empresa no comercializa espacios publicitarios en Internet, y los ingresos de Grupo Zeta por venta de espacios publicitarios en soporte Internet se realizan a través de Zeta Digital y Corporación Publicitaria.
PROMOTORA DE INFORMACIONES S.A. (PRISA)
4. Promotora de Informaciones, S.A. es la sociedad cabecera de un grupo de empresas presentes en el sector de las comunicaciones cuyas actividades están organizadas en cuatro divisiones:
-Prensa,
-Radio,
-Educación-Editorial y
-Audiovisual A estas actividades se añade la actividad digital que opera transversalmente en todas las áreas y la actividad de comercialización y marketing.
Esta sociedad tiene, a su vez, el 100% del capital social de Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L. (GMI); Promotora General de Revistas S.A. (a través de GMI); y Box News Publicidad S.L. (a través del Diario El País S.L. y GMI) y el 99,99% de Ediciones El País S.L. (a través de Diario El País S.L.). Grupo PRISA
edita los diarios El País, As, y Cinco Días y las revistas Rolling Stone, Cinemanía, Claves, Gentleman, FP, Los 40 y Car. Box News Publicidad, S.L. no obtiene ningún ingreso por venta de espacios publicitarios en revistas.
5. El volumen de negocio de PRISA obtenido a través de la actividad de edición de prensa diaria y revistas representó en 2008 el […] del volumen de negocios total de Prisa (folio 90). El mismo porcentaje […] supusieron las actividades digitales y las de comercialización y marketing.
Con datos del año 2009, de los ingresos del grupo en concepto de publicaciones periódicas, el […] procede de la edición y venta y el restante […] de la venta de espacios publicitarios en dichas publicaciones periódicas ([…] puntos proceden de dominicales o semanales y el resto de diarios, pues en revistas apenas alcanza el
[…]).
Respecto a los ingresos obtenidos en el negocio de edición y venta de publicaciones corresponde a prensa diaria un […], a revistas un […], y a Dominicales o Suplementos el restante […] restante (folio 15).
La venta de espacios publicitarios en dominicales (que no se editan en internet, solo en papel) representó en 2009 el […] de los ingresos de Prisa en el negocio de las publicaciones periódicas, mientras que la venta de espacios publicitarios en diarios fue el […] (tres puntos proceden de internet).
En el negocio de edición de prensa, el […] de los ingresos son de publicaciones en papel y únicamente el […] de Internet.
El peso de la prensa diaria en el total de ingresos obtenidos es del […] y el resto corresponde a dominicales, pues las revistas apenas alcanzan al […] (folio 16).
Estos porcentajes se mantienen, tanto si se tienen en cuenta los ingresos totales
(venta de publicaciones e ingresos publicitarios) como únicamente los ingresos publicitarios.
6. PRISA tiene encomendada la gestión de la comercialización de espacios publicitarios de prensa (escrita e Internet) a la sociedad de su grupo, Box News Publicidad, S.L. (BOX), que no obtiene ningún ingreso por venta de espacios publicitarios en revistas. El […] de estos ingresos procede de medios propios y el
[…] de los ingresos de prensa en soporte papel (folios 17 y 634). La venta de espacios publicitarios en otros medios (radio, televisión) se realiza a través de otra sociedad del grupo.
7. Los ingresos cobrados por BOX (comisiones) por su actividad de gestión representan el […] del volumen de negocios de esta empresa (folio 633). Para los diarios As y El País (en soporte papel) los costes de gestión de la publicidad representan el […] de los gastos de explotación totales (folio 20).
-
ESTRUCTURA DE MERCADO
OFERTA:
Las partes implicadas en los acuerdos objeto de análisis están presentes en la actividad de edición y comercialización de prensa escrita, y más concretamente los acuerdos objeto de análisis de este expediente se refieren a la comercialización de espacios publicitarios tanto en la prensa diaria como en los suplementos dominicales que se distribuyen los domingos con el periódico.
Se dispone en el expediente de los datos elaborados por Infoadex respecto a la inversión publicitaria realizada en estas publicaciones y en las revistas, lo que permite conocer la estructura de la oferta en las actividades en las que están presentes las partes implicadas en el expediente, y ciertas características de la demanda.
La actividad de comercialización de espacios publicitarios en publicaciones periódicas 12. Según los datos que constan en el Cuadro 1 utilizando como fuente Infoadex y datos de Inversión Real Estimada, que recogen los descuentos y rappels anuales, entre otros, las cuotas de mercado que nos representan el peso de las partes en cada actividad serían las siguientes. En el ámbito nacional de venta de espacios publicitarios de publicaciones periódicas escritas, la cuota conjunta de PRISA y ZETA es de 16,2% (folio 729), frente al 17,5% del Grupo Vocento. En el ámbito nacional de espacios publicitarios en prensa escrita (diaria y suplemento asociados) la cuota conjunta de PRISA y ZETA es de 18%, y las de los competidores son Vocento (23%); GODÓ (8%); Unidad Editorial (11,4%); Planeta (7,4%) y Prensa Ibérica (8%) (folio 729).
Cuadro 1. Inversión publicitaria INFOADEX (2009) Total publicaciones Prensa diaria Suplementos Revistas
I.R.E.
I.T.
I.R.E.
I.T.
I.R.E.
I.T.
I.R.E.
I.T.
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Mill.€
%
Grupo Z
7,08
6,63 87,47
7,45 263,93
6,89
0,84
1,21
3,87
1,32
7,02
7,34 PRISA
9,08 11,63 118,50 10,09 466,17 12,17 17,51 25,42 73,73 25,29
3,34
3,67 UNIDAD
EDITORIAL
9,76 11,97 122,06 10,40 465,16 12,14 19,82 28,78 84,71 29,01
4,63
4,60 VOCENTO
17,55 19,49 267,38 22,77 866,19 22,61 19,40 28,17 81,88 28,04
0,48
0,52 GRUPO
GODO
6,59
6,86 94,57
8,05 289,07
7,54
8,50 12,34 35,92 12,30
1,32
1,30 PLANETA
5,60
6,51 91,58
7,80 315,71
8,24
0,49
0,71
2,09
0,72 PRENSA
IBERICA
6,39
6,30 104,63
8,91 305,82
7,98
0,51
0,74
2,14
0,73 OTROS
37,95
1.496 30,62 287,90 24,52 859,67 22,44
1,80
2,62
7,53
2,58 83,22 82,57 TOTAL
1.645 100,00
4.885 100,00
1.174,08 100,00
3.831,72 100,00 68,86 100,00 291,97 100,00 402 100,00 762 100,00 Fuente: Expediente. Datos INFOADEX 2007-2009 (I.R.E.: Inversión Real Estimada- I.T. Inversión a tarifa, f 729) 13. Los suplementos afectados por los acuerdos de 18 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2009 representan el 1,3% del negocio de venta de espacios publicitarios de prensa (diaria+suplementos) y el 24% si se toma como referencia únicamente la inversión publicitaria en suplementos (folios 758 y 760).
Cuadro 2. Inversión Publicitaria INFOADEX 2009 Suplementos de Diarios/Grupo Ingresos publicitarios Difusión Audiencia
I.R.E.
I.T.
Mill.€
%
Mill.€
%
Ejemplo
%
Lectores
%
El País Semanal
(PRISA) 13,0 18,87 54,8 18,77 605.814 13,0
2.390.000 18,08 El Dominical (ZETA)
3,5
5,01 14,5
4,97 235.253
5,0 768.000
5,81 XL Semanal
(VOCENTO) 16,04 15,95
1.131.992,0 24,3
3.493.000 26,42 Magazine (GODO)
8,93
8,86 589.071,0 12,6
1.338.000 10,12 Magazine de El Mundo (UNEDISA)
7,70
7,77 343.349,0
7,4
1.061.000
8,02 Mujer Hoy
(VOCENTO)
7,34
7,29 892,784,0 19,1
2.176.000 16,46 Pantalla Semanal
(VOCENTO)
1,24
1,30 696.816 14,9 459.000
3,47 OTROS
34,87 35,09 167.493
3,6
1.537.000 11,62 TOTAL
100,00%
100,00%
4.662.572 100,00%
13.222.000 100,00%
Fuente: Expediente. Datos INFOADEX 2007-2009 (I.R.E.: Inversión Real Estimada- I.T. Inversión a tarifa, f 760) 14. El peso de los diarios afectados por el acuerdo de 9 de diciembre de 2009
(As+Sport+Periódico+El País) en el negocio de venta de espacios publicitarios de prensa diaria es del 15% (folio 718).
15. La inversión publicitaria afectada todos los acuerdos representa el 15,6% de la inversión publicitaria total nacional en prensa diaria y suplementos.
16. Finalmente, el peso que representan los ingresos publicitarios de los diarios aportados a NEWCO (inicialmente El País, As, Dominical y Sport) respecto al volumen de negocios de las empresas que gestionan la inversión publicitaria de estos grupos representa el 80% (PRISA) y el 60% (ZETA) (folio 634), mientras que el peso de los ingresos publicitarios de los dominicales respecto de los ingresos publicitarios obtenidos por sus respectivos grupos editores en prensa escrita (folio 758) son 9,6% (El País Semanal/PRISA) y 4% (El Dominical/ZETA).
17. En lo que se refiere a las cuotas de mercado de PRISA y ZETA en la venta de espacios publicitarios para publicidad local en ediciones locales de Barcelona de prensa escrita (o de tirada nacional pero con edición específica en la zona), no se han proporcionado datos (Los únicos datos disponibles sobre inversión publicitaria en Cataluña son los datos del Informe de Infoadex II Estudi de la Inversió Publicitaria a Catalunya. No obstante, dichos datos no identifican la inversión publicitaria en Cataluña o la inversión en publicidad dirigida a consumidores en Cataluña sino la inversión publicitaria).
18. Las partes aportan datos sobre las cuotas de inversión publicitaria de anunciantes regionales (cuyo ámbito de actuación se limita a Cataluña) en espacios publicitarios en prensa escrita en Cataluña (folio 19): ZETA ([25-50]%); PRISA ([5-20]%); GODÓ
([25-50]%); y Prensa Ibérica ([5-20]%).
La actividad de edición y venta de publicaciones periódicas 19. Según los datos del expediente aportados por las partes y utilizando como fuente OJD para la difusión (Difusión media mensual para cada publicación) y EGM para la audiencia acumulado anual (promedio lectores diarios), las cuotas de mercado relevantes para el análisis son las del Cuadro 3.
Cuadro 3. Mercado de edición y venta de publicaciones en España difusión. 2009 DIFUSION
Total Publicaciones Prensa Diaria Suplementos Revistas Difusión
%
Difusión
%
Difusión
%
Difusión
%
GRUPO Z
945.010
4,40 138.899
2,42 235.253
5,05 570.858
5,16 PRISA
1.377.783
6,42 640.442 11,14 605.814 12,99 131.527
1,19 UNIDAD EDITORIAL
1.345.566
6,27 628.403 10,93 343.349
7,36 373.814
3,38 VOCENTO
4.094.347 19,07
1.362.418 23,69
2.721.592 58,37 10.337
0,09 GRUPO GODO
1.044.155
4,86 302.585
5,26 589.071 12,63 152.499
1,38 PLANETA
777.967
3,62 777.967 13,53
0,00
0,00 PRENSA IBERICA
264.395
1,23 264.395
4,60
0,00
0,00 OTROS
11.622.409 54,13
1.635.627 28,44 167.493
3,59
9.819.289 88,80 TOTAL
21.471.631 100,00
5.750.736 100,00 4.662.572 100,00 11.058.323 100,00 AUDIENCIA
(MILES) Total Publicaciones Prensa Diaria Suplementos Revistas Lectores
%
Lectores
%
Lectores
%
Lectores
%
GRUPO Z
6.624
6,25
1.788
6,80
5,81
3.708
6,11 PRISA
9.854
9,84
3.458 13,15
2.390 18,08
4.006
6,61 UNIDAD EDITORIAL
7.394
7,38
4.303 16,36
1.535 11,61
1.556
2,57 VOCENTO
11.330 11,31
4.894 18,61
6.436 48,68
0,00 GRUPO GODO
3.598
3,59
1.377
5,24
1.338 10,12
1,46 PLANETA
1.965
1,96
1.867
7,10
0,74
0,00 PRENSA IBERICA
1.820
1,82
1.820
6,92
0,00
0,00 OTROS
57.947 57,85
6.796 25,84
4,97 50.494 83,26 TOTAL
100.172 100,00 26.303 100,00 13.222 100,00 60.647 100,00 Fuente: Datos promedio de ejemplares mensual de Difusión/Datos promedio lectores diarios. Audiencia Bruta.
20. La cuota conjunta a nivel nacional en los negocios de edición y venta de publicaciones de los grupos editores a los que pertenecen las partes es, en términos de audiencia del 16% y las de sus competidores 11,3% Vocento; 7,4%
Unidad Editorial; 3,6% Grupo Godo y 1,8% Prensa Iberica (folio 735).
En términos de difusión la cuota es del 10,8 % para el grupo resultante; 19,1%
Vocento; 6,3% Unidad Editorial; 4,8% Grupo Godó y 1,23% Prensa Iberica (folios 733).
PRISA y ZETA han señalado que no disponen de datos sobre volumen de ventas de sus competidores por lo que no se pueden proporcionar las cuotas de los demás grupos en esta unidad de medida.
En el negocio segmentado de prensa (diarios+suplementos) la cuota conjunta de los grupos editoriales PRISA y ZETA es de 16% (difusión) y 21% (audiencia).
En este mercado el peso del negocio para PRISA recae también en la prensa diaria representando alrededor del 90% del total de publicaciones periódicas difundidas a nivel nacional. Para el Grupo ZETA este peso es menor (40%) ya que su presencia en la edición de revistas tiene mayor relevancia.
En cuanto a datos sobre difusión de prensa diaria en Cataluña, las partes estiman que los Grupos PRISA y ZETA tienen en el último año un peso conjunto del 20,7%
(Prisa 6% y Zeta 14,7%) respecto al total difundido en dicha Comunidad Autónoma.
Los principales competidores son GODÓ 19,4%; Planeta 15,8% y VOCENTO 14,2%
(folio 737). La difusión en Cataluña de los diarios El País, El Periódico, As y Sport representan el 20,45% respecto del total de diarios vendidos en Cataluña.
En términos de audiencia la cuota conjunta de los grupos es superior (34%), según datos aportados por las partes del Estudio General de Medios para 2008 y 2009.
Los cuatro diarios afectados por el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 representan el 25,5% del mercado nacional de edición de prensa diaria (folio 115).
DEMANDA: ESTRUCTURA DE LA DEMANDA DE PUBLICIDAD EN
PUBLICACIONES PERIÓDICAS. CANALES DE DISTRIBUCIÓN, 21. La comercialización de espacios publicitarios en los grandes grupos de medios de comunicación suele realizarse a través de empresas pertenecientes al mismo grupo, distintas a las encargadas de la edición del mercado de comunicación, y distintas también según el medio de comunicación. En concreto, el Grupo PRISA
utiliza diferentes empresas para la comercialización publicitaria de prensa y radio-televisión Además, existen como se verá más adelante, diversos acuerdos de gestión publicitaria entre diferentes editores y especialmente entre grandes grupos y editores locales en los que éstos últimos ceden la comercialización de los espacios publicitarios para publicidad nacional de sus diarios locales a editores de mayor tamaño.
22. Según consta en el expediente, la demanda de espacios publicitarios está compuesta por multitud de operadores de distintos tamaños y sectores que desean anunciar sus bienes o servicios al público. Una gran proporción de la inversión se canaliza a través de las agencias de publicidad y de medios. Las agencias de medios (o centrales de compra) actúan como intermediarios entre los anunciantes y los medios de comunicación optimizando la compra de los espacios publicitarios mediante la planificación y control de la eficacia de la difusión en los distintos medios de las campañas publicitarias.
23. Por otro lado, los grandes grupos empresariales que realizan campañas publicitarias de fuerte inversión, negocian directamente con los grupos editoriales la inserción en sus publicaciones de sus anuncios. Los doce primeros clientes directos de cada uno de los grupos Prisa y Zeta suponen más del 20% de los ingresos por publicidad de estos grupos editores. Cada una de estas cuentas supera el millón de euros anual.
Hay ciertas diferencias en este reparto en función del tipo de publicación diaria generalista, diaria deportiva o suplemento semanal.
Cuadro 4. Ventas de espacios publicitarios (Centrales y Directos) GRUPO PRISA (Millones Euros)
I.R.E.
%
TOTAL EL PAIS
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
TOTAL AS
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
TOTAL CINCO DIAS
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
TOTAL GRUPO PRISA
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
TOTAL EL PAIS SEMANAL
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
TOTAL DOMINICAL
[…]
[…]
Centrales medios
[…]
[…]
Directos
[…]
[…]
Fuente: Expediente (Aportados por las partes, f 764 a 766) Cuadro 5. Ventas de espacios publicitarios por tipo de cliente GRUPO Z
EL PERIODICO
CATALUÑA
SPORT
TIPO CLIENTE
Euros
(mill)
%
Euros (mill)
%
Euros
(mill)
%
Directo
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Centrales Compras
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
TOTAL
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
[…]
Fuente: Expediente (Aportados por las partes, f 762) 24. Del estudio de Infoadex, aportado por las partes, se obtienen la siguiente información de caracterización de la demanda. Un 19,7% de los demandantes utilizan para llevar a cabo sus campañas publicitarias un conjunto de medios diversos. Un 52% de los demandantes sólo se anuncian en diarios.
Cuadro 6. Anunciantes 2008, Análisis por utilización de tipo de medios USO DE LOS MEDIOS
% INVERSION
% ANUNCIANTES
Multimedia 93,6 19,7 Sólo diarios
3,1 51,8 Sólo Revistas
1,6 14,6 Sólo resto de medios
1,6 13,9 Fuente: Infoadex, Expediente (f535) Cuadro 7. Evolución de medios convencionales 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Total TV
41,4 43,2 43,9 43,6 43,4 43,4 TOTAL PRENSA
39,3 38,2 36,6 35,6 34,4 31,4 RESTO MEDIOS
19,3 18,6 19,5 20,8 22,1 25,3 Fuente: Infoadex, Expediente (f519) Cuadro 8. Diarios 2008, evolución inversión publicitaria por clases de soporte Regionales 53,9 Deportivos
4,1 Económicos
2,5 Gratuitos
9,5 Nacionales 29,9 Fuente: Infoadex, Expediente (f554) TARIFAS Y PRECIOS APLICADOS EN LA PUBLICIDAD DE PUBLICACIONES
PERIÓDICAS
25. Los precios en el mercado publicitario se fijan a través de dos variables, las tarifas y la rentabilidad que relaciona la tarifa con la audiencia. La fórmula utilizada para medir el coste/efectividad de los medios es el coste por mil impactos (CPM). En la comercialización de espacios publicitarios en suplementos dominicales, las partes han aportado las estadísticas del Cuadro 9, que reflejan el CPM, medido anualmente para el periodo temporal 2000 a 2010, por el Estudio General de Medios realizado por la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación
(AIMC).
Cuadro 9. Evolución del CPM audiencia suplementos dominicales 2000-2010 SUPLEMENTO
00 01
02 03
04 05
06 07
08 09
10 B y N DOMINICAL
6,1 12,3
---------DOMINICAL
-----------EL PAIS SEMANAL
7,6
9,4
9,4
--------EL SEMANAL XL
5,3
5,5
5,7
7,4
7,0
7,8 10,8 10,8 11,4 11,3 13,0 MAGAZINE EL
MUNDO
13,7 15,4 14,7 15,1 14,4 14,3 16,8 17,7 20,4 22,3 25,9 MAGAZINE
8,7
9,7 10,4 12,2 10,9 13,8 15,5 15,3 19,5 20,5 21,5 Conjunto EPS+DOM
---5,5
5,4
6,3
8,2
8,5
9,2
9,7 11,7 Fuente: EGM
26. Respecto a los datos de precios en la comercialización de espacios publicitarios en periódicos de tirada diaria, las partes han aportado las estadísticas del Cuadro 10, que reflejan tanto el denominado CPM como el nivel de tarifas, medido anualmente para el periodo temporal 2007 a 2009, por el Estudio General de Medios realizado por la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación
(AIMC).
Cuadro 10. Niveles de precio de las Partes y de sus principales competidores en prensa escrita. Tarifas nacionales y Coste por Mil Impactos (“CPM”) DIARIO
TARIFA (€) CPM
2007 2008 2009 2007 2008 2009 EL PAIS
20.940 24.120 25.620
9,3 10,9 12,0 EL PERIÓDICO
11.645 12.227 12.227 14,7 15,1 16,0 EL MUNDO
19.500 20.800 22.150 13,9 15,4 17,0 ABC
17.156 18.014 19.275 25,9 25,7 26,0 PÚBLICO
--7.500
7.950
--44,4 33,0 LA RAZÓN
11.334 12.014 12.615 27,9 29,2 36,0 LA VANGUARDIA
8.920
9.275
9.740 12,5 13,3 13,0 EXPANSIÓN
7.640
8.250
9.000 43,6 51,5 46,0 EL ECONOMISTA
-6.680
6.680
--121,1 90,0 CINCO DIAS
6.850
7.150
7.700 94,9 79,4 109,0 AS
8.925
9.193
9.655
7,6
7,3
7,0 SPORT
4.011
4.212
4.212
6,4
7,5
6,0 MARCA
13.570 16.000 16.960
5,7
6,2
6,0 Fuente: EGM Tercer Año Móvil 2007,2008 y 2009 27. Los valores más elevados de CPM se obtienen en los diarios económicos: Cinco Días […], El Economista […] y Expansión […], mientras que los más bajos se obtienen en AS, Marca y Sport […]. El resto oscila entre El País […] y La Razón […]
(folio 614). Como se desprende de las tablas remitidas por las partes (folios 768 a 774 y 776 a 780) la mayoría de las tarifas aplicadas crecieron en 2008, aunque algunas se redujeron en 2009.
28. Se observa también que los descuentos aplicados son muy elevados llegando a superar el 50% de la tarifa, existiendo variaciones muy importantes según tipo de formato, año y trimestre. La misma conclusión se extrae del Cuadro 1, HA 12. Los precios medios efectivamente cobrados suelen ser menores en contratación directa que a través de agencias o centrales de medios. Esto último podría deberse a que la contratación directa es la mayoritariamente empleada con los grandes grupos empresariales, que no utilizan a las agencias de medios para contratar la publicidad que demandan, y a quienes cabe presuponerles un mayor poder de negociación individual. Los precios aplicados en la comercialización directa pueden ser entre un tercio y un sexto de los aplicados a las centrales de medios por el grupo PRISA y un tercio en el grupo ZETA (folios 758, 777 y 776).
29. Los precios de comercialización de espacio publicitario en prensa diaria son significativamente distintos de los aplicados en los espacios publicitarios insertados en los suplementos dominicales, como el cuadro siguiente refleja.
Cuadro 11. TARIFAS SOPORTE 2009 EL PAIS LABORABLE
EL PAIS SEMANAL
CONTRAPORTADA
[…]
[…]
INTERIOR PORTADA
[…]
[…]
PRIEMERA DOBLE PÁGINA
[…]
[…]
DOBLE PÁGINA
[…]
[…]
VENTANA PRIMER TERCIO
[…]
[…]
PÁGINA INTERIOR
[…]
[…]
Fuente: Expediente (Aportado por las partes, folios 772 y 774) ACUERDOS RELATIVOS A LA COMERCIALIZACION CONJUNTA DE ESPACIOS
PUBLICITARIOS EN EL SECTOR
30. En el transcurso de la instrucción del presente expediente, se ha acreditado la existencia de una red de acuerdos paralelos, distintos de los que son objeto de análisis en el presente expediente, suscritos tanto por los grupos firmantes de los acuerdos descritos, como por grupos editores competidores, relativos a la comercialización conjunta de publicidad. En estos acuerdos, debe distinguirse entre los acuerdos entre editores que distribuyen sus publicaciones a nivel nacional, y los firmados entre un editor con publicaciones nacionales y editores de publicaciones locales, para la inclusión de la publicidad nacional que capta el primero en las publicaciones del segundo.
Dentro de los acuerdos firmados por los editores competidores, cabe destacar el acuerdo entre Grupo GODÓ y Grupo VOCENTO para comercialización de la publicidad de los dominicales Magazine y XL Semanal, suscrito con fecha 21 de diciembre de 2009, que ha dado lugar a la RCNC S/0246/10 de 30 de junio de 201, en la que se declaró la terminación convencional de dicho expediente sancionador, tras haber presentado las partes imputadas compromisos adecuados para resolver los efectos restrictivos de la competencia que habían sido identificados en la instrucción.
31. En el caso del Grupo ZETA, éste ha indicado que dispone de once acuerdos con distintos grupos editores locales de prensa para la cesión en exclusiva de la gestión de la publicidad nacional e internacional de sus respectivos diarios (folios 23 y 24).
Se ha recibido en la Dirección de Investigación copia de los acuerdos suscritos por el Grupo ZETA con los editores de los siguientes periódicos: […],[…],[…],[…] y […]
(folios 791 a 846). Los acuerdos suscritos con los siguientes diarios son verbales, según ZETA: […],[…],[…],[…],[…], y […].
32. En el caso del Grupo PRISA, éste ha indicado que ha firmado los siguientes acuerdos, si bien éstos no han sido aportados (folios 25 y 26):
[…].
[…].
[…].
[…].
-
HECHOS PROBADOS
La relación comercial entre Grupo Prisa y Grupo Zeta analizada en el presente expediente se basa en acuerdos firmados por ambos grupos en los años 2002 y 2009, cuyo contenido relevante a efectos de su compatibilidad con la LDC se detalla a continuación. Los dos primeros acuerdos, de 18 de septiembre de 2002 y de 1 de marzo de 2009, regulan la relación comercial de ambos grupos en la comercialización de espacios publicitarios incluidos en los suplementos dominicales El País Semanal y El Dominical, a distribuir con sus respectivos periódicos El País y El Periódico los domingos. El tercer acuerdo analizado, de 9 de diciembre de 2009, regula la relación comercial de ambos grupos en la comercialización de espacios publicitarios incluidos en sus respectivos periódicos de edición diaria: El País y El Periódico.
Acuerdos PRISA/ZETA de fechas 18 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2009.
33. El 18 de septiembre de 2002 se suscribió un acuerdo entre las sociedades Diario El País, S.L. (El PAÍS) de Grupo PRISA y Eje Editores Media S.L. (EDITORA)
(Empresa, ya extinguida, participada al 50% por los Grupos Prisa y Zeta para la edición y comercialización del suplemento asociado a los diarios de información general de empresas del Grupo Zeta, denominado “Dominical”) para la gestión publicitaria de El País Semanal (EPS) y Dominical (Dominical se distribuye junto a los siguientes diarios: El Periódico de Cataluña, El Periódico de Aragón, La Voz de Asturias, Diario de Córdoba, El periódico de Extremadura, Mediterráneo de Castellón y Ciudad de Alcoy (folio 743) (folios 886 a 892).
Sobre el objeto y alcance 34. La cláusula primera del citado acuerdo señala que “el objeto es sentar las bases y principios por los cuales EL PAÍS y EDITORA acuerdan llevar a cabo la comercialización conjunta de los espacios publicitarios de EPS y Dominical, lo cual se encomienda en exclusiva a El PAÍS, de tal forma que será El PAÍS quien negocie y contrate la publicidad de ambos suplementos. EL PAÍS contratará con los terceros en nombre y por cuenta propios y abonará a EDITORA la parte de los ingresos derivados de dicha contratación que se establece en la cláusula CUARTA
siguiente".
35. En la cláusula segunda apartado 1 se especifica que “EL PAÍS comercializará conjunta e inseparablemente, la totalidad de la publicidad de EPS y de El Dominical”. En el apartado 2 se señala “EL PAÍS y EDITORA establecerán de común acuerdo, anualmente, los precios, tarifas y presupuestos de los espacios publicitarios”. (Énfasis añadido).
Sobre la duración 36. La duración del contrato será indefinida tal como se señala en la cláusula tercera, pudiendo no obstante las partes dar por terminado el acuerdo en cualquier momento mediante notificación a la otra parte con al menos tres meses de antelación. No se establecen condiciones escritas para la resolución del contrato, debiendo consensuar las partes los términos de dicha resolución.
37. El 1 de marzo de 2009 se suscribe un nuevo acuerdo que sustituye al anterior entre Ediciones Primera Plana, S.A. (EPP) de Grupo ZETA y Promotora General de Revistas, S.A. (PROGRESA) de Grupo PRISA (folios 739 a 756), que modifica la fórmula de asociación para la explotación conjunta del negocio de edición y comercialización de Dominical, que será realizada bajo la modalidad de “Contrato de Cuentas en Participación”. En el anexo 2 de dicho contrato se recogen los términos de la comercialización conjunta de EPS y Dominical.
Bajo este acuerdo la comercialización de los espacios publicitarios de los anteriores suplementos será contratada en exclusiva con BOX NEWS PUBLICIDAD, S.L.
(Grupo PRISA) que al igual que en el contrato de 18 de septiembre de 2002, contratará con terceros y en nombre y por cuenta propios la publicidad de EPS y Dominical y abonará a la Editora de éste último el […] de las ventas netas contratadas.
Se repiten las mismas condiciones que en el acuerdo de 2002 en lo que se refiere a la duración, tarifas, precios y presupuestos de los espacios publicitarios, que se establecerán de común acuerdo entre las partes. En los puntos 1 y 7 respectivamente de la cláusula segunda del Anexo 2 del contrato de cuentas y participación del 1 de marzo de 2009, se establece la inseparabilidad en la comercialización de los espacios publicitarios de los dominicales El País Semanal y el Dominical, y establecimiento conjunto de los precios.
Así, en la cláusula primera se señala que “El presente acuerdo tiene por objeto sentar las bases y principios por los cuales BOX y EDITORA acuerdan llevar a cabo la comercialización conjunta de los espacios publicitarios de EPS y de El Dominical, lo cual se encomienda mediante el presente a BOX, de tal forma que será BOX
quien negocie y contrate la publicidad de ambos suplementos. BOX contratará con los terceros, en nombre y por cuenta propios, y abonará a EDITORA la parte de los ingresos derivados de dicha contratación que se establece en la cláusula cuarta”.
38. En la cláusula segunda se reitera que “BOX comercializará, conjunta e inseparablemente, la totalidad de la publicidad de EPS y de El Dominical”. En esta misma cláusula se especifica que “BOX y EDITORA establecerán de común acuerdo, anualmente, los precios, tarifas y presupuestos de los espacios publicitarios”
Acuerdo PRISA/ZETA de 9 de diciembre de 2009 39. Con fecha 9 de diciembre de 2009 PRISA (a través de sus filiales al 100%
Ediciones El País, S.L. y Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L.) y ZETA
firmaron un Contrato de Socios (folio 455-485) para la creación de una empresa en participación (NEWCO), controlada conjuntamente por sus socios y en la que cada uno de los dos socios dispondría de un 50% del capital social. No consta acreditado en este expediente que se haya creado NEWCO ni que el contrato se haya puesto en marcha.
Las partes que suscriben el acuerdo lo asimilaron a una operación de concentración económica que fue notificada con fecha 20 de enero de 2010 con el número de expediente C/0208/10 (folio 68-132). El Consejo de la CNC en su Resolución de 10 de febrero de 2010 en el expediente C/0208/10 (folios 649-652 y 655-661), resolvió que la empresa en participación no podía desempeñar las funciones de una entidad económica autónoma debido, entre otros factores, a la relación de dependencia respecto de sus socios cuyas publicaciones constituyen la principal fuente de ingresos de NEWCO; y a las obligaciones que se imponen a NEWCO por parte de sus socios que merman su independencia.
40. Se trataba, por tanto, de un acuerdo de comercialización conjunta, entre empresas competidoras, instrumentado a través de la empresa en participación, que podía tener como objeto o efecto eliminar la competencia entre las partes, por lo que se hacía necesario analizarlo desde la óptica del artículo 1 de la LDC.
Sobre el objeto y alcance:
41. La cláusula 1 del acuerdo de socios establece como objeto del mismo “la gestión de la comercialización publicitaria en medios de prensa escrita, tanto de los socios como de cualesquiera otros grupos editores que operen en el mercado”. El acuerdo se limita inicialmente a los diarios El País, El Periódico, As, y Sport, aunque las partes manifiestan su vocación de ampliar la lista a medios propios y de terceros, en soporte escrito y en Internet (folio 459). La cláusula 3.1.5 del contrato se señala, que el objeto social de NEWCO es “la intervención en el negocio de contratación de publicidad en todo tipo de medios…”. Aunque este contrato no incluye, al menos inicialmente y de forma explícita, la gestión publicitaria de los dominicales, la cláusula 11.2.4 si se refiere a los dominicales al hablar del reparto de ingresos, como más adelante se detalla.
Sobre el contenido:
42. En el contrato se define la gestión y funcionamiento de la empresa, se incorporan cláusulas de suministro exclusivo, de fijación de tarifas y descuentos, de obligación de comercialización conjunta de espacios publicitarios, de transparencia en los precios aplicados de forma individual por cada editor, reparto de mercados, etc.
43. La cláusula 9 del contrato (folios 465 a 466) describe las competencias de la Comisión Ejecutiva de NEWCO que, entre otras, serán:
-
[…].
-
[…].
44. El convenio contempla el compromiso de ceder en exclusiva a NEWCO, por parte de las sociedades que gestionan actualmente la publicidad de los medios escritos correspondientes a cada grupo ([…] y […]) todos los contratos de comercialización publicitaria relacionados en el anexo 1 ([…] y […] y […] y […]), con la intención de ampliar la lista a otros medios propios y de terceros (folio 461).
45. En la cláusula 11 del contrato de socios (folios 467-473) se establece la obligatoriedad de comercializar de forma conjunta y sobre la base de una única tarifa los espacios publicitarios de las cabeceras El País y El Periódico por un lado, y As y Sport por otro. Esta obligación supone excluir la publicidad del anunciante que únicamente esté interesado en exponerse en uno de los dos diarios. En concreto en la cláusula 11.2.1 se indica:
“[…]”
.
Sobre condiciones comerciales de espacios publicitarios ajenos al contrato 46. La cláusula 11.2.2 regula las condiciones de la publicidad de especiales, suplementos, y ediciones locales de cabeceras de los socios que sean comercializadas por NEWCO bajo la modalidad de tarifa individual, señalando que: “para la publicidad de especiales, suplementos y ediciones locales de las cabeceras de los socios y comercializados por NEWCO, que no se comercialicen bajo la modalidad de tarifa conjunta, las tarifas serán decididas por cada editor y los ingresos corresponderán al editor o al Socio que sea titular del producto en cuestión”.
47. Sin embargo, las partes indican en un escrito de fecha 20 de enero de 2010 (folios 631 a 639), apartado 10, “[…]”. Es decir, los socios no tienen autonomía para fijar las condiciones en las que se comercializarán sus espacios publicitarios bajo la modalidad de tarifa individual, cuando dicha comercialización sea efectuada por NEWCO.
48. El derecho por parte de los socios a realizar la comercialización publicitaria de sus medios de comunicación fuera del ámbito de actuación de NEWCO, únicamente queda reflejado de forma expresa para la publicidad de ámbito local (cláusula 11.2.5). Además, en esta cláusula se señala que “[…]” (folio 470).
Sobre el reparto de ingresos:
49. La cláusula 11.2.4 del acuerdo de socios prevé expresamente la forma de reparto de los ingresos procedentes de la publicidad conjunta de los suplementos semanales de El País (El País Semanal) y de El Periódico (El Dominical), reparto que se realizará en función de un acuerdo preexistente en una cuenta en participación constituida entre las sociedades “Ediciones Primera Plana S.A.” de Grupo Zeta y “Promotora General de Revistas S.A.” de Grupo Prisa.
50. NEWCO comercializará la publicidad en nombre de los socios, PRISA y ZETA, y semanalmente liquidará a los socios los ingresos efectivamente percibidos por la venta de la publicidad. En el caso de la publicidad comercializada mediante tarifas conjuntas, se establece un sistema de reparto de los ingresos entre los socios basado en la audiencia y la difusión de los medios de comunicación de los socios
(folio 468).
51. Los ingresos propios de NEWCO derivan de los percibidos por la gestión de la publicidad, y en principio se basarán en una tarifa fija más una variable. En el caso de los ingresos derivados de la gestión de la tarifa conjunta, los mismos se facturarán a los socios conforme al mismo criterio de reparto que se utiliza para liquidar los ingresos por venta de publicidad efectivamente percibidos (folio 471).
El resultado de NEWCO se distribuirá entre los socios en función del […] (folio 473).
Sobre exclusividades, duración y rescisión.
52. Las cláusulas 4 y 5 del contrato de socios (folios 461-463) establecen que todos los contratos de comercialización publicitaria entre NEWCO y las sociedades editoras tendrán carácter de exclusividad y se suscribirán por un periodo indefinido, con posibilidad de rescisión unilateral con un preaviso máximo de tres meses.
Se determina, a su vez, una interdependencia entre la condición de socio y los contratos de comercialización aportados, de forma que la rescisión de un contrato de comercialización publicitaria de uno de los medios de un socio, conlleva la pérdida de su condición de socio y a la inversa. La pérdida de condición de socio por este motivo está penalizada con un descuento del 50% sobre el valor neto contable de las participaciones y con la asunción de todos los gastos derivados de la restitución a la situación anterior a su pertenencia a NEWCO, garantizándose al socio cumplidor y a NEWCO total indemnidad al respecto. Estos compromisos garantizan la pervivencia de NEWCO con carácter indefinido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Normativa de aplicación El objeto de la presente Resolución es determinar si Grupos Prisa y Zeta, como propone la Dirección de Investigación, ha infringido la normativa de competencia española. Se les imputa una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, que abarcaría desde el año 2002 hasta la actualidad.
La conducta se habría iniciado por lo tanto estando vigente la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y habría continuado bajo la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007.
Ambas normas prohíben en su primer artículo la misma conducta: tomar un acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Por tanto, a efectos de la calificación jurídica de los hechos declarados probados, no tiene ninguna relevancia aplicar una u otra Ley de defensa de la competencia. En casos como el presente, en los que la conducta se extiende en el tiempo durante el plazo de vigencia de dos normas (la Ley 16/1989 y la Ley 15/2007), de acuerdo con el art. 128 de la Ley 30/1992, el Consejo ya ha manifestado anteriormente (RCNC S/0037/08 Seguro Decenal, de 12 de noviembre de 2009) que es necesario aplicar una de las dos, debiendo optar por aquella que resulte más beneficiosa para la empresa imputada conforme a los principios de irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de retroactividad de la más favorable para el infractor en el caso en concreto.
En el caso presente no es posible afirmar, a pesar de que así lo hacen las partes imputadas en sus alegaciones, que la Ley 16/1989 sea más favorable que la Ley 15/2007 para ninguna de las empresas imputadas. Las partes alegan que debe ser de aplicación la Ley 15/2007 en cuanto a las cuestiones de procedimiento, pero que para la clasificación y la determinación de la sanción debe aplicarse la Ley 16/1989, aunque en ningún momento fundamentan tal afirmación. En casos como este, en los que la aplicación de una y otra resulta neutra atendiendo a los derechos de los imputados, podría optarse por aplicar en lo sustantivo, cualquiera de las ellas. En ocasiones anteriores, el Consejo, en ausencia de beneficio alguno, ha optado por aplicar la Ley 16/1989 como Ley sustantiva aplicable a la conducta imputada, a su calificación y a su sanción. Y puesto que la incoación del expediente se produjo el 25 de mayo de 2010, su tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007, pues así resulta a contrario de la Disposición transitoria primera.1 de la misma.
SEGUNDO.- El objeto de la presente Resolución La presente Resolución debe resolver sobre la existencia de la infracción imputada por la Dirección de Investigación en su PR al considerar que: “los acuerdos analizados constituyen una infracción del artículo 1.1. de la LDC por su objeto en todos los casos, y por sus efectos en el caso de los acuerdos de comercialización conjunta de la publicidad de los dominicales. En particular, los contratos analizados revelan la existencia de acuerdos de fijación de precios, reparto de mercados y obligación de contratación conjunta en el mercado de comercialización de espacios publicitarios en publicaciones periódicas”.
Fundamenta sus conclusiones en que los acuerdos analizados incluyen la obligación de comercializar de forma conjunta la publicidad y la fijación conjunta de tarifas, precios y presupuestos, lo cual lleva a la eliminación de la competencia entre competidores, tanto a nivel de precios como a nivel de estrategia comercial, reduciendo así las posibilidades de elección de los consumidores (anunciantes). Por lo tanto pueden ser cláusulas restrictivas de la competencia por su objeto.
Así mismo argumenta que los acuerdos suscritos facilitan el acceso a información comercial sensible sobre precios o estrategias de marketing de los socios, lo que debilita la incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado entre los dos operadores partícipes y en consecuencia restringe la competencia entre los mismos.
De forma más concreta, respecto a los dos primeros acuerdos, el firmado el 18 de septiembre de 2002 y el 1 de marzo de 2009, valora que “de forma indirecta, estos acuerdos generan unos vínculos de colaboración entre ZETA y PRISA que pueden desincentivar la competencia entre ambos en los mercados relevantes de comercialización a nivel nacional de espacios publicitarios en publicaciones periódicas y especialmente en prensa escrita (diaria+suplementos), donde el peso de los grupos firmantes es del 18% (folio 729)”.
Según la Dirección de Investigación, dado que la venta de espacios publicitarios funciona de forma similar en el segmento de dominicales y en el resto de la prensa diaria, que los costes de gestión probablemente sean también similares y que los clientes coinciden, el traspaso de información en el área de suplementos puede influir en el comportamiento de los operadores a la hora de gestionar la inversión publicitaria de sus otras cabeceras. De hecho, como ya se ha visto, este acuerdo ha sido replicado mediante el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 para los diarios más importantes de PRISA y ZETA.
Concluye que: “Por ello, estos acuerdos pueden ser restrictivos de la competencia por su objeto, pudiendo ser incompatibles, por tanto, con el artículo 1.1. de la LDC, por lo que no sería necesario demostrar sus posibles efectos restrictivos sobre la competencia efectiva. No obstante, (…) se analizarán los efectos restrictivos de los mismos, si bien tampoco en estos acuerdos se disponen de elementos suficientes para cuantificar dichos efectos.”
Respecto a los efectos, considera la Dirección de Investigación que: “... éstos se materializan en posibles incrementos de precios (o menores reducciones de los mismos respecto a una situación de competencia entre ambos) y menores posibilidades de elección para el cliente anunciante, que se ve obligado a contratar simultáneamente la publicidad en los dominicales de PRISA y ZETA.” Y que “A
diferencia del acuerdo de 9 de diciembre de 2009, esta Dirección de Investigación ha constatado que el mismo lleva en funcionamiento del año 2002, por lo que sus efectos restrictivos ya habrían tenido incidencia en el mercado desde esa fecha.”
No obstante señala también que: “… conviene tener en cuenta que los acuerdos afectan directamente a un estrecho segmento de la publicidad en prensa (los suplementos dominicales). Así, el peso que representan los ingresos publicitarios procedentes de los dos suplementos objeto de los acuerdos suscritos, en el total de ingresos publicitarios procedentes de la prensa escrita obtenidos por cada grupo es:
9,6% (EPS/PRISA) y 5% (El Dominical/ZETA) (folio 758).
Valorando pues que se trata de acuerdos contrarios al artículo 1 LDC pasa la Dirección de Investigación a valorar la posible aplicación del artículo 1.3, y concluye que: “estos acuerdos no pueden beneficiarse de la exención contemplada en el artículo 1.3 de la LDC porque no generan eficiencias importantes que puedan trasladarse al consumidor ni se ha demostrado el carácter indispensable de las restricciones incluidas en dichos acuerdos”, y que al no cumplir los requisitos desarrollados en los artículos 1 y 2 del RDC, no es tampoco de aplicación el artículo 5 de la LDC relativo a conductas de menor importancia. Básicamente señala que los ahorros de costes derivados de estos acuerdos son reducidos, “… dado que los costes de gestión de la publicidad no son demasiado relevantes en el total de costes de explotación del negocio de edición y venta de prensa, y se concretan en costes fijos cuyo ahorro difícilmente se trasladaría a los anunciantes”.
Y que, “… aunque se encomienda a Box News Publicidad S.L. (sociedad encargada de estas actividades en el grupo PRISA) la contratación, recepción, distribución, coordinación y seguimiento de la publicidad de los dos dominicales, dado que el coste marginal de la gestión de la publicidad es reducido, y puesto que ZETA sigue teniendo sus propias unidades de gestión de publicidad, los posibles ahorros de costes de estos acuerdos son casi inexistentes.
Por lo que respecta a los ahorros de costes de transacción de los anunciantes, los mismos son poco significativos y además, se pueden obtener a través de las agencias de medios. De hecho, los datos aportados por las partes (folio 766) evidencian que el
[…] de las ventas de espacios publicitarios (inversión real estimada) de El País Semanal se destina a centrales de medios y en el caso de El Dominical este porcentaje asciende al […].
Por otra parte, es muy poco probable que unos acuerdos restrictivos de la competencia y donde no existen importantes ahorros de costes beneficie a los consumidores
(anunciantes), especialmente si se tiene en cuenta que los acuerdos eliminan la competencia entre ZETA y PRISA para la captación de publicidad en sus dominicales y limitan la capacidad de elección de los anunciantes de los dominicales en los que quieren difundir su publicidad.”
En cuanto al acuerdo firmado el 9 de diciembre de 2009, la Dirección de Investigación valora que: (1) las cláusulas de exclusividad (cláusula 4), de fijación conjunta de tarifas y descuentos (cláusulas 8 y 9), de obligación de comercialización conjunta de productos (cláusula 11.2.1), de transparencia en tarifas acordadas de forma individual por cada editor en los supuestos de tarifas no conjuntas (cláusula 9) y de reparto de mercados (cláusula 11.2.5) pueden ser restrictivas de la competencia por su objeto, pues eliminan toda posible competencia entre las partes del acuerdo en relación con la publicidad de las publicaciones periódicas afectada por el mismo, tanto en precio como en políticas comerciales; (2) que la intención de PRISA de poner en manos de ZETA la comercialización de la publicidad local de sus ediciones locales en el ámbito de Barcelona, supone una renuncia adicional a competir entre las partes en este ámbito geográfico; y (3) que el acuerdo suscrito facilita también el acceso a información comercial sensible sobre precios o estrategias de marketing de los socios y de otros clientes editores ajenos.
Respecto a las tarifas, en este acuerdo se contempla que no solo se fijan de manera conjunta las tarifas de las publicaciones objeto del acuerdo, sino que las tarifas individuales sobre otras publicaciones como suplementos, especiales, etc. deben ser comunicadas a NEWCO quien tendrá plena autonomía para establecer los descuentos sobre ella que estime oportunos, lo que implica que las tarifas individuales también son objeto del acuerdo de fijación conjunta de las políticas comerciales (HP 46 y 47). Por ello, la Dirección de Investigación valora que en lo relativo a las tarifas individuales que no son gestionadas por NEWCO directamente, pero sí indirectamente, los acuerdos pueden tener un objeto restrictivo de la competencia, en la medida en que suprime la competencia entre PRISA y ZETA.
Al igual que sobre los acuerdos referidos a los dominicales, la Dirección de Investigación concluye que dado que estos acuerdos pueden ser restrictivo de la competencia por su objeto, no es necesario demostrar sus posibles efectos restrictivos sobre la competencia efectiva de cara a la aplicación del artículo 1.1 de la LDC, aunque no obstante pasa a analizar los posibles efectos que se pueden derivar del acuerdo, si bien sin cuantificarlos al no disponer de elementos suficientes para ello.
También destaca que en el expediente no se ha acreditado que la empresa en participación haya empezado a funcionar conforme a los términos del acuerdo de 9 de diciembre de 2009, pero que tampoco consta en el expediente que ZETA y PRISA
hayan extinguido dicho acuerdo en todos sus términos.
Valora que la mera existencia de la empresa en participación tendría efectos restrictivos sobre la competencia, en la medida que desincentiva la competencia entre PRISA y ZETA en los ámbitos no cubiertos expresamente por los acuerdos. Dado que existe obligación de contratación conjunta, los efectos restrictivos del acuerdo se materializarían en posibles incrementos de precios (o menores reducciones en los mismos) y posibilidades de elección más reducidas para el cliente anunciante. Los mercados que se verían afectados serían el mercado nacional de comercialización de espacios publicitarios para publicidad nacional en prensa escrita (prensa diaria+suplementos), dado el peso de los grupos firmantes en dicho mercado 18%
(PRISA/ZETA), así como los mercados verticalmente relacionados de edición y venta de prensa escrita 21% (PRISA/ZETA). A esto hay que añadir el hecho de que tanto PRISA como ZETA gestionan publicidad nacional que aparece en diversos diarios locales, por lo que las anteriores cuotas de mercado probablemente minusvaloran el peso real de ambos grupos en los mercados de publicidad considerados.
En cuanto al negocio de la publicidad local en las ediciones locales, el acuerdo supone un reparto de mercado al ceder PRISA a ZETA la gestión de la publicidad local de sus ediciones locales en Barcelona. Por lo tanto se eliminaría un competidor (PRISA) con una cuota de mercado en Cataluña en términos de audiencia del 11,56%. La cuota conjunta en este mercado (ZETA+PRISA) es del 34% (folio 115).
También destaca la importancia que tiene actualmente la facturación de la publicidad en el negocio de la edición, y en especial que los diarios objeto del acuerdo representan un […] y […] del volumen de negocios total de las empresas que gestionan la publicidad (BOX y ZGM) en cada uno de los grupos firmantes, (folio 634) lo que hace más interesante la cooperación.
Se trata de un mercado en recesión, especialmente la difusión en papel, con operadores importantes, y con importantes vínculos estructurales y contractuales entre los mismos (en el mercado de la distribución). Esta situación lleva a la Dirección de Investigación a valorar la existencia de ciertas barreras de entrada en la actividad de edición de prensa diaria, y por tanto en la venta de espacios publicitarios en prensa.
Igualmente debe tenerse en cuenta la red paralela de acuerdos de comercialización conjunta de publicidad en publicaciones periódicas que consta en el expediente. Así, la cuota de mercado de los operadores que tienen acuerdos de comercialización conjunta de la publicidad nacional de prensa escrita (prensa +suplementos) es superior al 30%.
Si se tienen en cuenta únicamente los acuerdos de comercialización conjunta de la publicidad objeto de este expediente y del expediente incoado a los Grupos VOCENTO
y GODÓ, la cuota de mercado afectada es del 48%. Si se toma como referencia el mercado más amplio de inversión publicitaria en publicaciones periódicas la cuota de mercado afectada se sitúa en el 38%.
Todos estos elementos potencian los efectos negativos sobre la competencia del acuerdo suscrito.
Por último, la Dirección de Investigación aprecia que el acuerdo puede suponer incentivos a la difusión conjunta de las publicaciones, provocando que dejen de competir en esa variable, y que el consumidor vea reducidas sus posibilidades de elección y que el producto pierda en calidad.
En definitiva, el acuerdo suscrito el 9 de diciembre de 2009 por los grupos PRISA y ZETA puede ser un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto y efectos.
Posteriormente la Dirección de investigación procede a valorar si es de aplicación el artículo 1.3 de la LDC.
PRISA y ZETA han alegado la existencia de eficiencias en relación con el acuerdo de fecha 9 de diciembre de 2009 aunque no las han cuantificado.
Las primeras eficiencias vendrían del ahorro de costes. Alegan que para el cliente, el anunciante, hay ahorro de tiempo y personal en la contratación, menores costes de intermediación, claridad y simplificación de trabajos administrativos.
Considera la Dirección de Investigación que la existencia de las eficiencias económicas derivadas del acuerdo son difíciles de justificar, tanto para las partes, como para sus clientes. Para las partes porque los costes de la actividad de gestión de la comercialización de espacios publicitarios en la estructura global de costes del negocio de edición y venta de publicaciones periódicas son reducidos, pues esta actividad necesita equipos humanos pequeños y no requiere inversiones importantes en activos específicos, y gran parte de la comercialización se canaliza a través de agencias de medios. Para los clientes porque no existe un número elevado de interlocutores (antes dos y ahora uno) ni de diarios como para justificar que dichas eficiencias sean significativas. Además, los clientes ya disponen de las centrales de medios para evitarse tener que negociar con más de un interlocutor. Y por último, es poco probable que estos ahorros de costes se trasladen a los anunciantes, especialmente si se tiene en cuenta que los ahorros invocados se refieren a reducción de costes fijos,
(informáticos, gastos de consultoría externas, gasto de publicidad y promoción, gastos de representación) que en principio tienen menor repercusión sobre el consumidor.
Se produciría también un segundo grupo de eficiencias derivadas de que el acuerdo permitirá identificar nuevas formas de comercialización de la publicidad. La Dirección de Investigación las rechaza por la imprecisión de las mismas y porque tampoco está acreditado que el acuerdo sea imprescindible para identificar e introducir estas nuevas formas de comercialización de publicidad, y que las mismas no puedan ser identificadas e implementadas de forma individual por PRISA y ZETA.
El tercer grupo de eficiencias alegadas se centra en que habría una mayor eficiencia en la cobertura geográfica de las publicaciones de las partes, por la complementariedad entre los soportes, ya que los diarios de ZETA están presentes fundamentalmente en Cataluña, donde la presencia de PRISA es menos destacada. Según estimaciones de Grupo ZETA los diarios “El País” y “El Periódico” sólo duplican 55.000 lectores, lo que supone el 3% de la audiencia del primero y el 8% del segundo (folio 80). La Dirección de Investigación entiende que los demandantes de publicidad podrían replicar esta cobertura geográfica contratando individualmente con PRISA y ZETA si lo estimasen necesario. En este sentido, esta supuesta eficiencia alegada lo único que evidencia es un mayor poder de negociación de las partes del acuerdo frente a los demandantes de publicidad, aprovechando la mayor cobertura que genera la comercialización conjunta.
La Dirección de Investigación señala que antes del acuerdo existía una gran variedad en los precios efectivamente aplicados por ZETA y PRISA, según cliente, año, trimestre y formato, lo que indica que los precios no vienen determinados por los costes de gestión de la publicidad, sino por factores muy distintos como la audiencia de la publicación en la que se inserta y el poder de negociación del anunciante, y que con el acuerdo se refuerza el poder de negociación de NEWCO frente a los anunciantes y se evita la competencia entre PRISA y ZETA por la captación de los mismos, sin que exista ninguna eficiencia significativa específica del acuerdo susceptible de ser trasladada a los anunciantes.
Y concluye que “ …incluso si se acreditase que dichas eficiencias específicas del acuerdo existen y van a ser trasladadas a los anunciantes, las mismas tampoco resultarían aceptables porque el objeto del acuerdo es la eliminación de la competencia entre las partes para la captación de inversión publicitaria, y la imposición a los anunciantes de la obligación de contratar simultáneamente en las publicaciones periódicas de PRISA y ZETA.”
Consecuentemente propone al Consejo de la CNC que resuelva que las empresas imputadas de los Grupos Prisa y Zeta han infringido el artículo 1 d la LDC y que sean, por ello, sancionadas.
TERCERO.- Las alegaciones de las partes imputadas Las partes han presentado sus alegaciones a la Propuesta de Resolución repitiendo algunas de las que ya realizaron al Pliego de Concreción de Hechos y que fueron contestadas por la Dirección de Investigación.
De forma general parten de una alegación basada en que no se ha hecho investigación de los mercados y los acuerdos, pues en caso de haberlo hecho se habría concluido de modo diferente, y que es responsabilidad de la administración demostrar, fuera de toda duda razonable, todos los elementos constitutivos de la supuesta infracción.
Alegan que la PR omite de su análisis la intensa competencia entre espacios publicitarios de distintos medios, y sin embargo parte de que hay una intensa competencia entre los medios convencionales y no convencionales sin que haya investigado ni preguntado a los clientes, ni a los competidores ni a las asociaciones más relevantes del sector. En esta alegación basó su solicitud de prueba, que formuló como: “Consistente en un requerimiento de información dirigido a las principales asociaciones del sector para recabar su opinión de los efectos en el mercado de los acuerdos investigados en este expediente.”
El Consejo, analizada la solicitud de prueba, resolvió que en los términos formulados la misma resultaba improcedente. En materia probatoria, como ya ha manifestado este Consejo en reiteradas ocasiones de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, es criterio del Consejo considerar que sólo son admisibles como prueba de descargo aquellas que tienen potencial influencia decisiva en términos de defensa, lo cual debe ser debidamente motivado por el interesado (STS de 10/12/2009). En esta ocasión la parte propone un requerimiento de información genérico, destinado de forma genérica a las asociaciones del sector, y con el genérico objeto de que las innominadas asociaciones aporten su opinión sobre los efectos en el mercado de los acuerdos investigados.
La Dirección de Investigación imputa una infracción de la competencia por su naturaleza, señala los efectos anticompetitivos que cabe esperar de tal acuerdo, pero claramente expone que no ha cuantificado los mismos. Las pruebas propuestas deben consistir en la aportación de hechos objetivos para la valoración del Consejo, por lo que no se ve como la opinión genérica de ciertas asociaciones puede servir como prueba de descargo a la hora de que este Consejo valore los hechos contenidos en el expediente.
Las partes continúan sus alegaciones diciendo que tampoco la Dirección de Investigación se ha dirigido a las agencias de medios ni a sus clientes para analizar la divergencia que dice que existe entre los incentivos de unos y otros sobre el nivel de precios de los espacios publicitarios En su opinión, las agencias de medios no son meros intermediarios, sino operadores con un importante poder de mercado, y sus incentivos a presionar los precios a la baja son los mismos que los de los clientes directos.
Respecto al mercado relevante alegan la necesidad de definir el mercado afectado. Lo definen como el mercado de venta de espacios publicitarios, incluyendo todo tipo de medios convencionales y no convencionales de publicidad. En ese mercado la cuota de las partes sería del 2.1 % si estamos ante medios de publicidad convencionales y no convencionales y del 4.8% si se consideran los medios convencionales. Si se opta por las publicaciones periódica escritas sería 16.2% (diarios, suplementos y revistas). No comparte la respuesta de la Dirección de Investigación de que dicho requisito no es imprescindible en sede del artículo 1, pues sin dicha delimitación no pueden calcularse las cuotas de mercado necesarias para la aplicación del artículo 1 del RDC y 5 de la LDC, sobre la regla de mínimis ni sobre la excepción del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.
Niegan la naturaleza restrictiva de los acuerdos, alegando que no son entre empresas competidoras, pues solo en Cataluña se solapan en 55.000 lectores.
Respecto a los acuerdos de 2002, relativos a los dominicales, alegan que estos acuerdos son los que hicieron posible que el grupo ZETA incluyese el suplemento dominical, y que estos acuerdos son accesorios al acuerdo de edición conjunta del propio suplemento El Dominical, firmado en junio de 2002. En un principio se firmó un Pacto de Socios del que se derivó el acuerdo para la edición y comercialización conjunta del dominical, que se firmó en septiembre de 2002, y su objeto se contemplaba ya en el acuerdo de socios anterior, en su cláusula séptima. El acuerdo aquí analizado, es pues un acuerdo accesorio al de edición y comercialización del dominical. Siguen en sus alegaciones argumentando que previamente ZETA distribuía el dominical Blanco y Negro que editaba conjuntamente con ABC y que también comercializaban conjuntamente la publicidad. Fruto de los acuerdos de junio de 2002 fue la creación de un nuevo Dominical, que recibió las aportaciones de dos antiguos suplementos del Grupo Prisa y del Grupo Zeta que distribuían con cabeceras locales
(El Progreso de Lugo, Diario de Pontevedra, El Ideal Gallego o DEIA). Estos dos dominicales (La Mirada del grupo Prisa y Dominical del grupo Zeta) se fusionaron y se agruparon bajo la cabecera Dominical El acuerdo de comercialización de publicidad es accesorio, y los ingresos derivados de la publicidad son imprescindibles para poder editar dicho nuevo producto, que es el producto principal.
Es decir, Grupo Zeta no editaba su propio dominical ni participaba de manera independiente en el mercado de la publicidad. Los puntos 241, 242 y 267 de la PR son erróneos. Editaba conjuntamente con ABC el dominical Blanco y Negro y comercializaban conjuntamente los espacios publicitarios. Tras la fusión de Prensa española y Grupo Correo en diciembre de 2001, se produjo el fin del acuerdo entre ABC y Grupo Zeta para la edición, comercialización y gestión conjunta de la publicidad en Blanco y Negro, siendo ABC quien adquirió el 50% de las participaciones de la entidad que habían creado para ello. Grupo Zeta suscribió el acuerdo con ABC por la misma razón que suscribió el acuerdo de 2002 con el Grupo Prisa: no podía abordar por separado la edición y comercialización de un suplemento dominical.
Y por último alegan que el acuerdo de 2002 generó eficiencias claras, pues permitió al Grupo Zeta incluir el dominical y atraer así más clientes. Aportan información de reducción de costes de los dominicales respecto a los previos al acuerdo del 2002 (HA
27, Cuadro 9) y alegan que lo mismo habría pasado con el acuerdo de 2009 de haberse ejecutado.
Con respecto al acuerdo de 9 de diciembre de 2009 comienzan las alegaciones por resaltar que éste nunca se ha ejecutado. Pretendía crear una plataforma de espacios publicitarios con una mayor audiencia y un coste por impacto inferior al de las plataformas existentes. El acuerdo es eficiente y las restricciones son indispensables, como ya se argumentó ante la CNC en la valoración de la operación de concentración notificada en su día. Las imputaciones se han hecho sobre una serie de asunciones e hipótesis sin fundamento que relevan la falta de instrucción del expediente y con ello una infracción de la carga de la prueba.
No puede presumirse que los acuerdos sean por naturaleza anticompetitivos. Citando la SAN de 6 noviembre de 2009 sobre la RCNC 617/06 Cajas Vascas y Navarra, de 18 de octubre de 2007, alegan que ante la ausencia de una infracción por objeto, hay que basarse en los efectos para declararlos contrarios al art.1 de la LDC. Alegan que estos acuerdos son de coordinación y fijación de posturas comunes en sociedades participadas o acuerdos de coordinación de actuaciones en relación con nuevos productos.
Alegan adicionalmente que las partes representan una proporción ínfima del mercado de la venta de espacios publicitarios en España. Según sus datos, que aportan basados en Infoadex, su cuota conjunta en el total de prensa periódica sería del 16,2%, en lo que afecta el contrato de socios del 10,8% y en los dominicales el 1,0%. Por tanto si bien no sería aplicable el artículo 5 de la LDC sobre la base del art. 1 del RDC, es importante destacar que no lo sería solo por un exceso del 1,2% sobre el 15%. Los socios competirían con otros grupos con mayor cuota como Vocento que tiene el 17,6%
o Unidad editorial con el 9,8%.
El acuerdo de 2002 generó eficiencias claras: permitió al Grupo Zeta incluir el dominical y atraer así más clientes. Aportan información de reducción de CPM de los dominicales respecto a los previos al acuerdo del 2002 y alegan que lo mismo habría pasado con el acuerdo de 2009 de haberse ejecutado.
Concluyen sus alegaciones insistiendo en que no hay indicio alguno de que el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 se haya ejecutado, ni de que los de 2002 y 2009 hayan tenido efectos restrictivos de la competencia. Consecuentemente, de cara a la imposición de sanción alguna, la infracción no puede calificarse de muy grave. Sobre atenuantes y agravantes alegan que no ha habido intencionalidad y ha habido transparencia y buena fe, y que no hay constancia de efectos negativos.
Por último alegan, sobre la legislación aplicable que la Dirección de Investigación no menciona la Ley 16/1989, cuando esta sería más favorable a la conducta del acuerdo de 2002.
CUARTO. Sobre la delimitación de los mercados relevantes afectados.
Las partes han alegado que es imprescindible delimitar los mercados afectados por la conducta, y no comparten la delimitación realizada por la Dirección de Investigación en el Pliego de Concreción de Hechos.
Los grupos firmantes de los acuerdos analizados, ZETA y PRISA, sostienen la existencia de un mercado relevante global que comprendería la comercialización de espacios publicitarios en todos los medios de comunicación convencionales (televisión, prensa, radio, revistas, dominicales, Internet, cine y exteriores) y no convencionales
(que utilizan formas de comunicación no masivas y dirigidas a segmentos específicos
(mailing personalizado, merchandising, señalización y rótulo, marketing telefónico, folletos, ferias, exposiciones, etc…). Lo argumentan sobre la base de que el grado de sustituibilidad entre los distintos medios de comunicación es, en su opinión, suficiente para demostrar la existencia de un mercado global, tal y como declararon en el formulario de notificación de la operación de concentración C/0208/10. Sostienen que:
(1) todos los medios comparten un objetivo común, transmitir al público una determinada información con el fin de motivar una acción de consumo; (2) los anunciantes utilizan una variedad de medios para promocionar sus productos ya que prácticamente la totalidad de los grandes anunciantes (99,7%) contrataron espacios de publicidad en más de un medio, un 71% en siete de los ocho medios convencionales y un 23% en todos los medios. Más del 80% de los anunciantes que contrataron espacios publicitarios en prensa escrita, también contrataron en otros soportes
(televisión, radio e Internet); (3) la mayor parte de esta actividad se realiza por agencias de medios o centrales de compra (empresas especializadas en la compra de espacios publicitarios, actuando de intermediarios entre los anunciantes y los medios de comunicación) que abarcan una amplia gama de productos y diferentes soportes en los que anunciar dichos productos; y (4) las empresas se dirigen en muchos casos a los mismos consumidores. Por ello concluyen que los distintos medios utilizados como soportes publicitarios se consideran alternativos.
Señalan que se ha observado una pronunciada sustitución de los espacios publicitarios en prensa por otros medios, basándose en que el volumen de inversión en publicidad a través de la prensa diaria ha descendido en 2008 un 21% respecto al año anterior, la pérdida en revistas ha sido del 14,5%, y ello contrasta con el continuo ascenso observado en televisión que crece a una tasa anual por encima del 1% y a Internet donde el incremento de 2007 a 2008 ha sido del 26,5%.
La Dirección de Investigación, sobre la base de los distintos precedentes comunitarios y nacionales, parte de una primera delimitación diferenciando entre el mercado de la venta de espacios publicitarios en medios de comunicación escritos y el mercado de edición y venta de las publicaciones, mercados en las que ambas partes están presentes. Según los datos aportados (HA 2 y 5), el negocio de la venta de espacios publicitarios representa una parte importante, del orden de un tercio, del total de facturación obtenido en el negocio de las publicaciones.
Los antecedentes nacionales (Expedientes:N-03023 Kort Geding/Antena 3 TV; N-05004 Godó/Planeta/CCC; N-06132 3i/Activos BME; N-07021 Unedisa/Recoletos; C-0188-09 RBA-EDIPRESSE) y comunitarios (Asuntos: IV/M423 Newspaper Publishing; IV/M665 CEP Groupe de la Cité; IV/M.1401 Recoletos Unedisa; IV/M1455 Grunner+Jahr/Finantial Times JV; IV/M1529 Havas Advertising/Media Planning; COMP/M2000 WPPGroup/Young &Rubicam; M3420GIMD/Socpresse; COMP/M3579 Wpp/Grey; COMP/M3817 Wegener/PCM/JV) aún sin dejar cerrada la definición del mercado, han definido mercados separados para la venta de espacios publicitarios en los distintos medios de comunicación.
Estas conclusiones se sustentan en que cada soporte cumple funciones distintas desde el punto de vista del anunciante, va dirigido a un público diferente y tiene una incidencia distinta sobre el mismo, y el precio también difiere. De esta manera, los distintos canales de publicidad son más bien complementarios entre sí, en vez de sustitutivos.
Y la caída de la publicidad en las publicaciones periódicas en los últimos años no demuestra por sí misma que exista suficiente sustituibilidad por el lado de la demanda con el resto de canales publicitarios como para considerar que existe un único mercado relevante de publicidad, en la medida que la diferente evolución de la demanda en cada canal publicitario puede responder a que la crisis económica ha afectado de distinta manera a los anunciantes que se suelen anunciar en cada canal publicitario.
Tampoco la Dirección de Investigación comparte que el hecho de que las centrales de medios intermedien la publicidad de los diversos medios de comunicación sea suficiente para evidenciar la existencia de suficiente sustituibilidad por el lado de la demanda, puesto que las centrales de medios actúan por cuenta de los anunciantes, que son quienes contratan la publicidad y quienes deciden en qué soportes se anuncian.
Por ello se concluye que el mercado de venta de espacios publicitarios en publicaciones periódicas puede ser valorado como un mercado diferenciado del mercado de venta de espacios publicitarios en otros soportes (televisión radio, exterior, etc.).
Este mercado de venta de espacios publicitarios en publicaciones periódicas también podría segmentarse en función del tipo de publicación (prensa diaria o revistas), o del tipo de soporte (escrito o Internet), debido a las diferencias existentes de cobertura, contenido, periodicidad, precios, etc.
Por último, existe también la posibilidad de diferenciar mercados de comercialización de espacios publicitarios según el tipo de cobertura: nacionales, para la publicidad que aparece en todas las ediciones nacionales y locales de una misma cabecera (o agrupación de cabeceras) con cobertura nacional; y local, para la publicidad regional-local que aparece en las ediciones locales de una determinada región.
Los acuerdos objeto de análisis afectan en un inicio a los medios de prensa escrita
(diaria y suplementos) de cobertura nacional, por lo que a los efectos del presente expediente, la Dirección de Investigación ha considerado como mercado de producto afectado el mercado de venta de espacios publicitarios de publicidad nacional en prensa escrita (diaria y suplementos), todo ello sin perjuicio de que a los efectos de completar el análisis se examine la presencia de las partes en el conjunto de las publicaciones periódicas. A su vez, dado que uno de los acuerdos incide directamente en los diarios de cobertura local de Barcelona, se analizará también el mercado de venta de espacios publicitarios de publicidad regional-local en las ediciones locales de Cataluña.
Y con respecto a la delimitación geográfica, la Dirección de Investigación sostiene la necesidad de diferenciar la cobertura de la publicidad contratada y los soportes utilizados (papel o electrónico). En particular, para la prensa escrita en soporte papel existen dos mercados geográficos: (1) en lo que se refiere a la publicidad de ámbito nacional, tendría dimensión nacional, y (2) en cuanto a la publicidad de ámbito local, se puede concluir que cada ámbito local/regional donde existen cabeceras de cobertura local o ediciones locales de cabeceras nacionales, es un mercado geográfico diferenciado, en la medida que existiría una oferta y demanda de espacios publicitarios diferenciada. Por su parte, la inversión publicitaria en revistas tiene dimensión nacional.
Para las publicaciones periódicas en soporte electrónico el mercado geográfico es nacional dada la cobertura sin límites de las publicaciones online.
La Dirección de Investigación argumenta que los acuerdos pueden tener afectación en otro mercado, como es el de edición y venta de publicaciones periódicas, en la medida en que los grupos a los que pertenecen las partes tienen una presencia significativa en esta actividad y los ingresos procedentes de la inversión publicitaria representan una parte fundamental del negocio de la edición y venta de publicaciones. Citando precedentes nacionales (N-06047 PLANETA/GODO/ PRISMA y N-06132 3i Group
(Activos BME; C-0119-08 DISTRIRUTAS /GELESA/ LOGINTEGRAL/SIGLO XXI) y comunitarios (IV/M.423 Newspaper publishing, IV/M.1401 Recoletos/Unedisa y IV/M.3420 GIMD/Socpresse), concluye además, que la edición y venta de prensa escrita diaria y suplementos asociados a los mismos constituyen mercados separados de la edición y venta de publicaciones o revistas de periodicidad no diaria. Diferencias en la periodicidad, política comercial, niveles de difusión, precios (muy superiores en revistas), cobertura y contenido, justifican la diferenciación de estos mercados.
La Dirección de Investigación, por tanto, que son mercados relevantes diferenciados el de edición de prensa diaria y el de edición de revistas y coleccionables, todo ello sin perjuicio de que a los efectos de completar el análisis, se examine la presencia de los socios de las partes firmantes de los acuerdos en el conjunto de la edición de publicaciones periódicas.
Por último, la Dirección de Investigación, a efectos de este expediente y sin cerrar la definición exacta del ámbito geográfico relevante, considera que éste es de dimensión nacional dado que los diarios afectados por los acuerdos tienen cobertura nacional.
Aunque dado el compromiso por parte de ZETA de incorporar en su comercializadora las cabeceras editadas por PRISA con ediciones de ámbito local en Barcelona, se deberá tener en cuenta la posible afectación de la de edición y venta de prensa en Cataluña.
La alegación de las partes respecto a que los medios convencionales y no convencionales forman parte del mismo mercado no puede ser compartida por este Consejo. Primero, porque habiendo sido analizada esta cuestión en numerosos antecedentes, no hay ningún precedente de autoridad de competencia nacional o comunitaria que avalen dicha tesis. Y segundo porque no hay datos en el expediente que acrediten la existencia de sustituibilidad de demanda entre los medios convencionales y no convencionales. Tampoco los hay para acreditar sustituibilidad por el lado de la oferta.
Pretendiendo mostrar dicha sustituibilidad de la demanda, las partes se han basado en un informe sobre la inversión publicitaria en España con el que se fundamentan sus alegaciones, al mostrar dicho informe que la inversión publicitaria en medios convencionales estaría en una tendencia decreciente mientras que habría aumentado en otros medios no convencionales. No se ponen en duda dichas tendencias, pero no puede aceptarse que las mismas constituyan una prueba robusta de que ante un incremento de precios significativo y no transitorio en la publicidad en medios convencionales, la demanda reaccione pasándose a la contratación de la publicidad en medios no convencionales.
Con respecto a la segmentación de mercados, desde el punto de vista de la defensa de la competencia, dentro de los medios convencionales tampoco la información contenida en el expediente permite delimitar un mercado relevante de medios convencionales para la publicidad, en el que la prensa, la televisión, la radio o internet sean productos sustituibles entre sí. En el mismo informe aportado por las partes (Cuadro 6 HA 24), según el análisis por utilización de medios, el 20% de los anunciantes optó por realizar una campaña multimedia, es decir, que los anunciantes emplearon una combinación de medios para realizar su campaña publicitaria, el 52% optó por publicitarse solo en diarios y el 14,6% solo en revistas. En términos de inversión, la inversión en multimedia supuso el 93,6% de la inversión, el 3,1% en solo diarios y el 1,6% en solo revistas. De los 10 principales clientes de multimedia (f 534) todos usan la televisión, 7 la radio, 7 los diarios, 5 internet, 3 revistas, 3 cines,…en los diarios, los principales anunciantes pertenecen a grupos de viajes, automoción, telecomunicaciones y distribución comercial.
A la vista de estos datos, el Consejo no puede sino rechazar que los distintos medios dentro de los convencionales formen parte de un mismo mercado relevante a efectos de hacer un análisis de afectación a la competencia como el que constituye el objeto de esta resolución. Ni la televisión, ni la radio, ni internet constituyen actualmente alternativas a la publicidad en prensa escrita, opción que emplean como única más del 50% de los anunciantes, por lo que no pueden todos ellos formar parte del mismo mercado relevante.
Por último, dentro de la publicidad en prensa escrita podría plantearse una delimitación aún más estrecha, diferenciando entre prensa diaria y suplementos dominicales.
Existen diferencias notables entre ambos medios, de las que la más evidente es la periodicidad, aunque no la única. El tipo de soporte del dominical, más parecido a la revista, también conlleva que el mismo pueda resultar más atractivo para un tipo de consumidores que para otro. Estas características podrían plantear que los suplementos dominicales sean elegidos por un determinado tipo de anunciantes, a quienes no les resultaría una alternativa real la prensa diaria.
Por lo tanto, el Consejo considera que el análisis de afectación de la competencia en este expediente debe realizarse sobre la delimitación de mercados propuesta por la Dirección de Investigación, es decir, sobre la comercialización de espacios publicitarios en la prensa escrita que incluye los suplementos dominicales y los periódicos diarios.
Respecto a la dimensión geográfica, los dos periódicos diarios se distribuyen a nivel nacional, y por tanto también los suplementos dominicales. Sin embargo, la difusión principal de uno de ellos se centra en el ámbito regional de Cataluña, por lo que habrá que valorar si en dicha región los acuerdos alteran significativamente las condiciones de competencia QUINTO. Sobre la incompatibilidad de la conducta con la LDC.
Las conductas analizadas en esta resolución comienzan en el año 2002, con un acuerdo que afecta a la comercialización de espacios publicitarios en los suplementos dominicales El País Semanal y El Dominical, que se distribuyen con los diarios El País y el Periódico respectivamente, los domingos. Este tipo de acuerdos se extiende, a finales de 2009, a la comercialización de espacios publicitarios en los periódicos diarios de carácter general El País y El Periódico de Cataluña y de carácter deportivo As y Sport.
Los hechos probados en este expediente revelan que el 18 de septiembre de 2002, las sociedades Diario El País, S.L. (El PAÍS) de Grupo PRISA y Eje Editores Media S.L.
(EDITORA) firman un acuerdo para la gestión publicitaria de El País Semanal (EPS) y Dominical (folios 886 a 892). Concretamente acuerdan llevar a cabo la comercialización conjunta de los espacios publicitarios de EPS y Dominical, encomendándoselo en exclusiva a El PAÍS, de tal forma que será El PAÍS quien negocie y contrate la publicidad de ambos suplementos. EL PAÍS debía contratar con los terceros en nombre y por cuenta propios y abonar a EDITORA la parte de los ingresos derivados de dicha contratación (HP 36).
En la cláusula segunda apartado 1 se especifica que “EL PAÍS comercializará conjunta e inseparablemente, la totalidad de la publicidad de EPS y de El Dominical”. En el apartado 2 se señala “EL PAÍS y EDITORA establecerán de común acuerdo, anualmente, los precios, tarifas y presupuestos de los espacios publicitarios”. (HP 37).
El 1 de marzo de 2009 se firma nuevo contrato con idénticas condiciones, en este caso entre BOX (Grupo Prisa) y EDITORA, centrándose también en la comercialización de los espacios publicitarios de los dominicales. (HP 39 y HP 40).
A finales del mismo año, el 9 de diciembre PRISA (a través de sus filiales al 100%
Ediciones El País, S.L. y Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L.) y ZETA
firmaron un Contrato de Socios (folio 455-485) para la creación de una empresa en participación (NEWCO), controlada conjuntamente por sus socios y en la que cada uno de los dos socios dispondría de un 50% del capital social. (HP 41).
En el contrato de socios se describen las relaciones entre los socios de NEWCO, la gestión y funcionamiento de la empresa, y se incorporan cláusulas de suministro exclusivo, fijación de tarifas y descuentos, obligación de comercialización conjunta de espacios publicitarios, transparencia en los precios aplicados de forma individual por cada editor, reparto de mercados, etc. En concreto:
La cláusula 9 del contrato (folios 465 a 466) describe las competencias de la Comisión Ejecutiva de NEWCO que, entre otras, serán:
-
“[…]”.
-
“[…]”.
En un principio el acuerdo se limita a los diarios El País, El Periódico, As, y Sport, aunque las partes manifiestan su vocación de ampliar la lista a medios propios y de terceros, en soporte escrito y en Internet (folio 459). Asimismo, en la cláusula 3.1.5 del contrato se señala, que el objeto social de NEWCO es “la intervención en el negocio de contratación de publicidad en todo tipo de medios…”, dejando abierta la posibilidad de ampliar la aplicación del acuerdo más allá de la prensa escrita. (HP 43).
El convenio contempla el compromiso de ceder en exclusiva a NEWCO, por parte de las sociedades que gestionan actualmente la publicidad de los medios escritos correspondientes a cada grupo ([…], y […]) todos los contratos de comercialización publicitaria relacionados en el anexo 1 ([…] y […] de […] y […] y […] de […]), con la intención de ampliar la lista a otros medios propios y de terceros (folio 461), (HP 46).
El derecho por parte de los socios a realizar la comercialización publicitaria de sus medios de comunicación fuera del ámbito de actuación de NEWCO, únicamente queda reflejado de forma expresa para la publicidad de ámbito local (cláusula 11.2.5).
Además, en esta cláusula se señala que “con respecto a la publicidad de ámbito local de Barcelona se acuerda establecer el compromiso por parte de Grupo Zeta de incorporar en su comercializadora las cabeceras editadas por el Grupo Prisa con ediciones de ámbito local en Barcelona, en las condiciones que se acuerden, mediante tarifas conjuntas o no” (folio 470), (HP 49).
Analizados estos acuerdos, el Consejo valora que estamos ante acuerdos de cooperación horizontal, acuerdos sobre los que las partes han alegado que generan ganancias de eficiencia. Las Directrices sobre este tipo de cooperación, de 14 de enero de 2011, tienen como ámbito de aplicación este tipo de acuerdos (Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal).
Estas directrices, en su § 225 definen los acuerdos de comercialización como sigue:
225. Los acuerdos de comercialización implican la cooperación entre competidores para la venta, distribución o promoción de sus productos sustitutivos. Este tipo de acuerdos puede tener un alcance muy diferente, en función de los elementos de comercialización a los que se refiera la cooperación.
En un extremo del espectro se encuentra la venta conjunta que conduce al establecimiento conjunto de todos los aspectos comerciales relacionados con la venta del producto, incluido el precio. En el otro extremo se encuentran los acuerdos menos ambiciosos que solo afectan a un elemento de comercialización específico, tal como la distribución, el servicio posventa o la publicidad.” (Énfasis añadido).
Sobre su compatibilidad con el artículo 1.1 de la LDC
Analizado el contenido de los acuerdos objeto de esta Resolución el Consejo estima que no cabe sino calificarlos como acuerdos de comercialización, y que dado que éstos incluyen aspectos comerciales relacionados con la venta de producto, incluido el precio, parece que estamos ante el “extremo del espectro” más negativo, y por tanto debemos analizar su presumible incompatibilidad con el artículo 1 LDC. Coincide así con la valoración realiza por la Dirección de Investigación.
La capacidad anticompetitiva del acuerdo vendrá determinada por el contexto económico, y deberán tenerse en cuenta tanto la naturaleza del acuerdo, como el poder de mercado acumulado de las partes u otros factores estructurales. La naturaleza, a su vez, vendrá marcada por el ámbito y el objetivo de la cooperación, la competencia que exista entre las partes implicadas y hasta donde llegue el alcance de su acuerdo.
Sobre la naturaleza del acuerdo Nos encontramos ante una cooperación entre empresas competidoras, que hasta la firma del acuerdo de 2002 habían venido operando en los mercados afectados de manera independiente, siendo pues empresas competidoras y activas en el mercado, por lo que cabe presumir que los pactos objeto de análisis no son imprescindibles para iniciar la actividad objeto de cooperación.
El alcance de estos acuerdos, aplicados desde el año 2002, llega a la cooperación para la venta y distribución de uno de sus productos, los espacios publicitarios en los suplementos dominicales, fijando las principales variables competitivas de un mercado, como es el precio, imponiendo la venta conjunta de sus dos productos, y en el de 9 de diciembre de 2009 repartiéndose también el mercado local de Cataluña (clausula 11.2.5), donde las empresas que firman el acuerdo son empresas competidoras, tanto en la edición y comercialización de sus respectivas publicaciones, como en la venta de espacios publicitarios en las mismas. Son competidores horizontales, que compiten por los mismos clientes, los anunciantes, a quienes después del acuerdo de 2002 se les impone la obligación de insertar sus anuncios en dos publicaciones, una de difusión nacional y otra de difusión eminentemente local o regional. Se trata de una venta agrupada que implica determinar en común otro aspecto comercial básico como es el precio. Dado que limita las posibilidades de elección del cliente entre competidores que tienen una cierta entidad en el mercado, constituye una restricción en la oferta, siendo sin duda una restricción objetivamente anticompetitiva que no puede ser calificada por este Consejo sino de conducta contraria al artículo 1 de la LDC.
En el 2009, lejos de abandonar este tipo de acuerdos anticompetitivos, las partes no solo los prolongan en el acuerdo de 1 de marzo de 2009, sino que en el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 aumentaron el alcance de los mismos, al extenderlos a otros productos en los que además de ser igualmente competidores, como son la prensa diaria escrita de ámbito nacional y de ámbito deportivo, su importancia económica es mucho mayor (HA 12, Cuadro 1), como también lo es su aptitud para restringir la competencia. Con el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 se amplían estos acuerdos de comercialización a los espacios publicitarios en los periódicos diarios de El País, El Periódico, As y Sport. Este acuerdo de diciembre de 2009 contiene las mismas restricciones anticompetitivas de venta conjunta, fijación de precios conjuntos, control de los precios de las posibles inserciones individuales…, por lo que ambos acuerdos son, objetivamente aptos para distorsionar las condiciones de competencia del mercado. No otra conclusión puede extraerse siguiendo las DDHH, en sus § 230 y 234, que a continuación se reproducen.
230. Los acuerdos de comercialización pueden dar lugar a restricciones de la competencia de varias maneras. Primero, la fijación de precios es la restricción más obvia que pueden conllevar los acuerdos de comercialización.
234. Un problema de competencia fundamental que se deriva de los acuerdos de comercialización entre competidores es el de la fijación de precios. Los acuerdos que se limitan a la venta conjunta suelen tener el objeto de coordinar la política de fijación de precios de fabricantes o prestadores de servicios competidores. Esos acuerdos no solo eliminan la competencia de precios entre las partes en los productos sustitutivos, sino que además pueden restringir el volumen total de productos que habrán de suministrar las partes en el marco de un sistema de reparto de pedidos. Por lo tanto, es probable que estos acuerdos tengan por objeto restringir la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1.
(Énfasis añadido).
La obligación de comercialización conjunta afecta a dos medios de distinta difusión, uno claramente nacional y otro regional, lo cual, a la vista de los datos del AH 24, Cuadro 6, que revelan que el peso de la publicidad en el ámbito regional es ampliamente superior al de ámbito nacional, puede tener una afectación cuantitativa aun mayor que la que se aprecia de forma cualitativa. Esta obligación, junto a la perdida de independencia para fijar no solo los precios de la comercialización conjunta, sino también la individual, (en los acuerdos de 9 de diciembre de 2009) hace que dichos acuerdos puedan distorsionar las condiciones de competencia del mercado.
No obstante, las DDHH, en su § 237, destacan que:
237.“ Por lo general no es probable que un acuerdo de comercialización suscite problemas de competencia si es objetivamente necesario para que una parte pueda introducirse en un mercado al que no hubiera podido acceder individualmente o con un número de partes menor que el que participa realmente en la cooperación, por ejemplo, debido a los costes implicados.
A este respecto las partes alegan que la edición y comercialización del suplemento El Dominical, no habría sido posible sin el acuerdo. Alegan que el Grupo Zeta nunca había comercializado anteriormente un suplemento dominical de forma independiente, y que antes del acuerdo con Grupo Prisa, mantenía un acuerdo de iguales características con el Grupo Vocento, respecto a la edición y comercialización del suplemento dominical Blanco y Negro. El Consejo observa las siguientes cuestiones respeto a esta alegación. Primero, las partes no han aportado evidencia alguna sobre los costes de la edición de dicho dominical de forma individual por parte del Grupo Zeta ni su comparación con los costes de su edición conjunta con el Grupo Prisa. Segundo, el Grupo Zeta es un grupo editorial especialmente activo en el mundo de las revistas, más aún que en el de la prensa diaria (Cuadro 3, HA 19), segmento más próximo al de suplementos dominicales que al de diarios. De hecho edita revistas de renombre con una importante presencia en el mercado (HA 1), por lo que resulta, en ausencia de datos cuantitativos que lo acrediten, poco verosímil que dicho grupo no sea financieramente capaz de editar un suplemento dominical, máximo cuando ya editaba uno aunque fuera de menor contenido y difusión. Y tercero, los datos aportados en sus alegaciones (Cuadro 9 HA 27) revelan que tras el acuerdo el Coste Por Mil del suplemento El País Semanal se redujo de 9,4 a 5,5, pero de esos datos no puede concluirse la inviabilidad de la edición individual de El Dominical alegada por las partes.
En conclusión, respecto a la naturaleza de los acuerdos cabe concluir lo siguiente.
Primero, se trata de acuerdos de comercialización conjunta entre competidores de cierta entidad que incluyen la coordinación entre las partes para fijar los precios del bien objeto de la venta conjunta y también los precios de ventas individuales que puedan comercializar por separado, lo que debe ser calificado como una conducta apta para distorsionar las condiciones de competencia en el mercado. Segundo, los acuerdos incluyen la obligación para el cliente de insertar sus anuncios en ambas publicaciones, lo que restringe las posibilidades de elección del cliente respecto a la situación previa al acuerdo. Tercero, dada la importante presencia de los grupos en la edición de prensa escrita, no se aprecia la indispensabilidad del acuerdo para que uno de ellos se introduzca en un mercado en el que no estaba presente previamente, aunque esta cuestión será objeto análisis más profundo en sede del artículo 1.3 más adelante.
Sobre el poder de mercado de las partes Continúan las DDHH en su línea de evolución, destacando que:
240. Los acuerdos de comercialización entre competidores solo pueden producir efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado… si la cuota de mercado conjunta de las partes no excede del 15 %
es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3.
241. Si la cuota de mercado conjunta de las partes es superior al 15% no estará amparado por la salvaguarda regulatoria del 240 y, por lo tanto, hay que evaluar el probable impacto en el mercado del acuerdo de comercialización conjunta.
Atendiendo a los datos de los Cuadros 1 y 2 (HA 12 y 13), los acuerdos de 2002 afectarían a un 24%-26,6% del mercado si este se definiera en su forma más estrecha como el mercado de la publicidad en suplementos dominicales. Si el mercado es el de la comercialización de esos espacios publicitarios en semanales dominicales y en prensa diaria, los acuerdos afectarían al 18%, y si se incluyen revistas la cifra se situaría en el 16,2%. Incluso en el mercado más amplio considerado, cuando se incluyen revistas, la cuota supera el 15% que marcan las DDHH, y el 101 del artículo 1 del RDC en relación al citado 5 LDC, por lo tanto, no puede presumírseles la ausencia de poder de mercado que llevaría a una presunción de que estos acuerdos no tienen efectos restrictivos, sino que hay que valorar la existencia de los mismos.
Respecto al resto de grupos competidores, en el mercado más estrecho el grupo Unidad Editorial tendría el 28,78% y el grupo Vocento el 28,17%, y si ampliamos el mercado a semanales dominicales y prensa diaria, estas cuotas pasan a ser del 11,4 y 23% respectivamente. Tenemos una estructura de mercado relativamente concentrada.
La partes, insistiendo en sus propias delimitaciones del mercado relevante alegan que la cuota conjunta en el mercado TOTAL (convencionales y no convencionales) es del
2.1%, y del 4.8% en los convencionales. Alegan que cualquiera de ellas es inferior al
5%, y por tanto inferiores al 10% que establece el art.1 RDC, y podrían ser consideradas conductas de mínimis.
También alegan que solo debe tenerse en cuenta las publicaciones afectadas por los acuerdos, y que aunque la Dirección de Investigación sostiene que los tres acuerdos tienen la capacidad de condicionar toda la conducta competitiva de las partes, lo cierto es que desde el acuerdo de 2002 solo han comercializado conjuntamente sus dos dominicales. En este contexto consideran que aun considerando el más estrecho de los mercados (prensa escrita) la cuota conjunta seria del 16.2%, tan solo 1.2% por encima del 15%, y que para el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 la cuota sería del 10.8 %
considerando solo los cuatros diarios afectados y para los dominicales del 1% (solo El País Semanal y Dominical).
La delimitación del mercado afectado ha sido ya fundamentada por el Consejo en anterior Fundamento de Derecho, y sobre dicha delimitación la presencia de las partes en los mercados afectados supera el 15%.
En consecuencia con todo lo anterior el Consejo concluye como sigue. Primero, dadas las cuotas de mercado de las partes del acuerdo, no es de aplicación el artículo 5 LDC, como alegan las partes. Segundo, cuantitativamente las cuotas de mercado, no solo son superiores al 15%, sino que en el mercado más estrecho superarían el 25%, y estamos en un mercado relativamente concentrado. Tercero, cualitativamente, el acuerdo alcanza a unas cabeceras de prensa cuya audiencia conjunta (HA 13) los sitúa en los más de tres millones de lectores cada domingo, solo superado por el suplemento dominical del grupo Vocento. Cuarto, los acuerdos analizados no son los únicos, sino que en este sector existen una acreditada red de acuerdos paralelos, como el ya analizado previamente por este Consejo, en su RCNC de 30 de junio de 2011,
S/0246/10 Vocento/Godó, y el propio grupo Prisa mantiene más de una docena de acuerdos cuyo objeto es la gestión publicitaria en cabeceras locales de diarios.
En definitiva, dado el alcance y el objeto de los acuerdos, y el contexto económico en el que se inscriben (riesgo de que la cooperación produzca efectos en mercados relacionados en los que las partes están presentes, y redes paralelas) su naturaleza les hace aptos para restringir las condiciones normales de competencia del mercado.
Sobre su compatibilidad con el artículo 1.3 de la LDC
No obstante todo lo anterior, debe valorarse si a estos acuerdos de comercialización les sería de aplicación la excepción prevista en el artículo 1.3 de la LDC, que prevé la no aplicación de la prohibición del apartado 1 del artículo 1 si los acuerdos analizados producen eficiencias económicas importantes; si éstas son trasladadas al consumidor; si no se imponen restricciones que no sean indispensables para la consecución de los objetivos que se persiguen, y si no se elimina la competencia respecto de una parte sustancial del mercado relevante.
La Dirección de Investigación concluye que ninguno de los acuerdos cumple los requisitos que impone la aplicación del artículo 1.3 LDC, porque entiende que las eficiencias económicas derivadas del acuerdo son difíciles de justificar, en la medida en que los costes de la actividad de gestión de la comercialización de espacios publicitarios son reducidos, dado que necesita equipos humanos pequeños y no requiere inversiones importantes en activos específicos, entre otras razones, porque gran parte de la comercialización se canaliza a través de agencias de medios. Además las partes no han cuantificado dichas ganancias de eficiencia.
Las ganancias de eficiencia alegadas por las partes son (i) que el acuerdo supone para el cliente un ahorro de tiempo y personal en la contratación, menores costes de intermediación, claridad y simplificación de trabajos administrativos; (ii) que el acuerdo permitirá identificar nuevas formas de comercialización de la publicidad; y (iii) que habría una mayor eficiencia en la cobertura geográfica de las publicaciones de las partes, por la complementariedad entre los soportes, ya que los diarios de ZETA están presentes fundamentalmente en Cataluña, donde la presencia de PRISA es menos destacada. Según estimaciones de Grupo ZETA los diarios “El País” y “El Periódico”
sólo duplican 55.000 lectores, lo que supone el 3% de la audiencia del primero y el 8%
del segundo (folio 80).
Todas ellas son rechazadas por la Dirección de Investigación, porque valora (i) que en la medida en que no existe un número elevado de interlocutores (antes dos y ahora uno) ni de diarios, el ahorro en los costes de transacción para el cliente no son de suficiente entidad como para justificar que dichas eficiencias sean significativas, y además éstos ya pueden recurrir a las centrales de medios; (ii) es poco probable que estos ahorros de costes se trasladen a los anunciantes, especialmente si se tiene en cuenta que los ahorros invocados se refieren a reducción de costes fijos, (informáticos, gastos de consultoría externas, gasto de publicidad y promoción, gastos de representación) que en principio tienen menor repercusión sobre el consumidor; (iii) que las eficiencias alegadas son totalmente imprecisas y en ningún momento se ha acreditado que el acuerdo sea imprescindible para identificar e introducir estas nuevas formas de comercialización de publicidad, y que las mismas no puedan ser identificadas e implementadas de forma individual por PRISA y ZETA; y (iv) que los demandantes de publicidad podrían replicar la cobertura geográfica contratando individualmente con PRISA y ZETA si lo estimasen necesario. En este sentido, esta supuesta eficiencia alegada lo único que evidencia es un mayor poder de negociación de las partes del acuerdo frente a los demandantes de publicidad, aprovechando la mayor cobertura que genera la comercialización conjunta.
Señala también la Dirección de Investigación que existe una gran variedad en los precios efectivamente aplicados por ZETA y PRISA antes del acuerdo, según cliente, año, trimestre y formato, lo cual revela que difícilmente los precios están determinados por los costes de gestión de la publicidad, sino por factores muy distintos como la audiencia de la publicación en la que se inserta y el poder de negociación del anunciante. Concluye que con el acuerdo se refuerza el poder de negociación de NEWCO frente a los anunciantes y se evita la competencia entre PRISA y ZETA por la captación de los mismos, sin que exista ninguna eficiencia significativa específica del acuerdo susceptible de ser trasladada a los anunciantes.
Ante las conclusiones de la Dirección de Investigación en su propuesta de resolución, las partes no han aportado información nueva que corrobore las afirmaciones que sostienen en términos de ganancia de eficiencia derivadas del acuerdo. Se refieren de nuevo a los datos ya aportados en sus alegaciones al PCH sobre la reducción que la variable CPM experimentó, en El País Semanal, tras el acuerdo de 2002.
Respecto a la aplicación del artículo 1.3 LDC, el Consejo recuerda que los criterios en él contenidos son de carácter acumulativo, de suerte que con que uno de ellos no se cumpla, la exención prevista al apartado 1 del artículo 1 no será de aplicación. El primero es un criterio de ganancias de eficiencia, el segundo de reparto de dichas ganancias con el consumidor, el tercero de indispensabilidad de las restricciones anticompetitivas que conlleva el acuerdo, y el cuarto de no eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos.
La Dirección de Investigación concluye que no está acreditada la existencia del primero de los requisitos, las ganancias de eficiencia, que estas, de existir, no parecen significativas, y que el acuerdo elimina la competencia entre ambos grupos por la captación de nuevos clientes.
A la vista de la información que consta en el expediente el Consejo constata que las partes no han presentado información alguna, si quiera estimatoria, que permitan acreditar las ganancias de eficiencia alegadas. Debe por ello recordarse que si bien es deber de la autoridad de competencia probar la existencia de infracción a la LDC, como alegan las partes, les corresponde a ellas , en su propio interés, la carga de probar la existencia de ganancias de eficiencias ante una alegación de aplicación de un artículo
1.3 LDC. Hasta el momento, el Consejo considera acreditado que los acuerdos analizados son acuerdos anticompetitivos por objeto, y por tanto infractores del artículo
1.1, y son las partes las que deberían haber acreditado dichas ganancias de eficiencia, lo cual no han hecho.
Como criterio acumulativo que es, el no estar acreditado en el expediente las ganancias de eficiencia del acuerdo sería suficiente para dar por concluido el análisis.
Sin embargo, el Consejo estima oportuno pronunciarse también sobre la naturaleza indispensable tanto del acuerdo, como de las restricciones anticompetitivas contenidas en el mismo.
Respecto a la necesidad del acuerdo para que el Grupo Zeta accediese al mercado de la edición y comercialización de suplementos dominicales, las partes alegan que sin el acuerdo el Grupo Zeta no podría, por separado, abordar la empresa de editar y comercializar un suplemento dominical como el que finalmente se creó tras el acuerdo, El Dominical. Y que la creación de este nuevo suplemento dominical ha supuesto una mejora para los consumidores que pueden ver incrementada la oferta. Se trata de nuevo de una alegación formulada por las partes sin que la misma haya ido acompañada de ningún tipo de acreditación. Y se pretende acreditar este hecho con la comparación de que antes del 2002 tampoco editaban el suplemento dominical que distribuían los domingos de forma independiente, sino que editaban conjuntamente con ABC el dominical Blanco y Negro. Dicha alegación solo prueba, a criterio del Consejo, que para el Grupo Zeta parece que resulta de interés la edición conjunta de un suplemento dominical, pero ni acredita la indispensabilidad del acuerdo, ni que ello haya supuesto una mejora para los consumidores.
Respecto a la cláusula que impone la obligación de comercializar conjunta e inseparablemente la totalidad de la publicidad de los suplementos dominicales, ésta estaba presente en el acuerdo de 2002 y se mantiene en el de 1 de marzo de 2009 (HP
37), directamente en unos e indirectamente en otros. Dicha cláusula obliga al cliente que quiere adquirir un espacio publicitario para incluir su anuncio en el suplemento El País Semanal a contratar un espacio publicitario en el suplemento dominical, y viceversa. Es una cláusula que va en perjuicio precisamente de quien supuestamente puede verse beneficiado con la creación de dicho suplemento. El Consejo no alcanza a ver las razones de porque esta cláusula resultaría imprescindible para poder mantener la edición del Dominical, salvo que dicho espacio publicitario no tenga el suficiente atractivo para generar por sí mismo una demanda suficiente de espacios publicitarios que le permitan, junto con los ingresos derivados de la venta del Dominical, financiar dicho suplemento dominical. Si esta es la razón, evidentemente no solo no se estaría cumpliendo el criterio de ganancias de eficiencia que deberían ser repartidas con el consumidor, en este caso, con el anunciante, sino que además el acuerdo estaría suponiendo un perjuicio precisamente para dicho consumidor.
En cuanto al acuerdo de diciembre de 2009, éste contempla la comercialización conjunta de ciertos espacios publicitarios y el reparto de mercados, de forma que la demanda local del grupo PRISA será comercializada por el grupo ZETA. También incluye que las partes puedan comercializar de forma individual determinados espacios publicitarios en especiales, suplementos, patrocinios y ediciones locales. Para los primeros se contempla una tarifa única para las cabeceras de El País y El Periódico, sin que se contemple también una tarifa individual. Para los segundos si hay una tarifa individual, pero sobre la que se pueden aplicar descuentos no decididos por las partes, sino por la comercializadora conjunta. El resultado es que la aplicación de la tarifa conjunta implica la misma restricción anteriormente analizada, de inseparabilidad de comercialización de los espacios publicitarios. Y tanto en los primeros como en los segundos tipos de espacios publicitarios, que pertenecen a distintos grupos empresariales que compiten en los mismos mercados, el acuerdo supone la fijación conjunta de los precios. El Consejo no alcanza a ver que esta cláusula sea imprescindible para poder mantener la edición del Dominical.
Volviendo a las DDHH a la hora de analizar la aplicación del artículo 101.3, los § 246, y 249 establecen que: 246. (…) la fijación de precios resulta injustificable, a no ser que sea indispensable para la integración de otras funciones de mercadotecnia y cuando tal integración produzca mejoras de eficiencia sustanciales. (…) Y 249. (…) la fijación de precios solo pueden considerarse indispensables en circunstancias excepcionales.
El Consejo no puede por tanto apreciar tampoco el carácter indispensable que la fijación de precios contenida en los acuerdos analizados pudiera tener, y en consecuencia tampoco en este caso concurriría el requisito de indispensabilidad requerido para la aplicación del artículo 1.3 LDC.
Consecuentemente con las consecuencias anticompetitivas y no justificadas que se derivan de los puntos 1 y 7 respectivamente de la cláusula segunda del Anexo 2 del contrato de cuentas y participación del 1 de marzo de 2009, en los que se establece la inseparabilidad en la comercialización de los espacios publicitarios de los dominicales El País Semanal y el Dominical, y establecimiento conjunto de los precios, estos puntos deberían ser removidos del contrato de 1 de marzo de 2009 mientras este siga en vigor.
En definitiva, el Consejo aprecia, como lo hizo la Dirección de Investigación, que las conductas analizadas suponen una infracción del artículo 1.1 de la LDC, por lo deben por ello ser sancionadas. Respecto a la responsabilidad de esta conducta, y valorando la ausencia de alegaciones a este respecto por parte de las imputadas, el Consejo comparte la asignación de las mismas que la Dirección de Investigación ha realizado.
Según los HP 33, 37 y 39 no cabe sino considerar que son responsables solidarias de la conductas aquí sancionadas Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L por una parte y Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. por otra.
Por último, las partes han alegado ante el Consejo contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de no haber acordado la iniciación de un procedimiento de Terminación Convencional del presente expediente sancionador. Se debe recordar aquí que las partes presentaron recurso contra dicho acuerdo ante este mismo Consejo el 14 de abril de 2011, quién resolvió este recurso el 4 de julio de 2011, fecha posterior al 30 de junio de 2011 en la que dictó resolución en el expediente S/0246/10 Vocento/Godo. El Consejo no encuentra en estas alegaciones ningún argumento que merezcan una fundamentación distinta a la ya expresada en su RCNC R/0072/11 Grupo Prisa Grupo Zeta 2, en la que fundamentó ampliamente las razones para desestimar el recurso sobre el acuerdo de la Dirección de Investigación, sin que proceda argumentar, y a la que se ahora se remite.
SEXTO.- Sanción El artículo 10 de la Ley 16/1989, de 18 de julio, de Defensa de la Competencia, regula el cálculo de la sanción que procede imponer a los infractores de la conducta que ha resultado acreditada en el presente caso. En dicho precepto se establece la posibilidad de sancionar las infracciones a los artículos 1, 6 y 7 con multas de hasta 150.000.000 pesetas (901.518 euros), que pueden ser incrementadas hasta el 10 por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediatamente anterior a la Resolución del Tribunal, actualmente Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. La cuantía ha de ponderarse atendiendo a la importancia de la infracción.
En su Propuesta de Resolución la Dirección de Investigación considera que
(274)
(…), los acuerdos por los que se ha incoado este expediente sancionador, aunque son restrictivos por su objeto, presentan algunos elementos diferenciadores que es necesario mencionar, en la medida en que de estas diferencias se derivan distintos niveles de efectos en la competencia lo que implica también distintos niveles de sanciones.
(275) Como ya se ha señalado, no existen indicios de que se haya ejecutado el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 a través del cual se instrumentaba la operación de concentración notificada en el expediente C/0208/10, Así, no se habría creado la sociedad en participación ni se habrían aplicado tarifas conjuntas a los diarios objeto del acuerdo.
(276) Por tanto, dicho acuerdo no ha tenido efectos reales sobre la competencia, si bien, esta Dirección de Investigación no tiene constancia de que se haya rescindido en todos sus términos por los socios firmantes, de lo que se deduce que sigue existiendo y es restrictivo por su objeto y por su capacidad para perjudicar el libre juego de la competencia.
(277) Por el contrario, el acuerdo de 18 de septiembre de 2002 para la comercialización conjunta de la publicidad de los dominicales, ha funcionado durante un largo periodo de tiempo y ha sido renovado mediante el acuerdo de 1 de marzo de 2009, por lo que no se pueden obviar los efectos restrictivos sobre la competencia derivados de dichos acuerdos aunque no hayan sido cuantificados.
La valoración realizada por el Consejo de los acuerdos analizados en el presente es que estos deben ser declarados contrarios al artículo 1 LDC, y por tanto deben ser sancionados. Se trata de un acuerdo entre empresas competidoras y un acuerdo en el que hay restricción de oferta y fijación de precios conjunta. Se trata por lo tanto de un acuerdo que cabría calificar formalmente como una infracción muy grave de la legislación de defensa de la competencia.
Ahora bien, no estamos ante un acuerdo de cártel que tenga por objeto reducir la competencia en precios o el reparto del mercado. Estamos ante un acuerdo de comercialización conjunta que atendiendo a su naturaleza y a la existencia de alternativas efectivas para los clientes en los mercados afectados tiene por sí mismo una aptitud limitada para distorsionar las condiciones de competencia en el mercado.
Esto aplica especialmente al acuerdo de 2002, que si bien es el que ha podido desplegar mayores efectos por su duración sin embargo es el que por los productos a los que afecta tiene un menor alcance.
Por otro lado, las sanciones deben ser tales que cumpliendo con el efecto disuasorio que se les encomienda cumplan igualmente con el criterio de proporcionalidad. En el caso del acuerdo firmado el 9 de diciembre de 2009 no consta acreditado que el mismo se haya desarrollado y las partes afirman que no se ha puesto en marcha, por lo que cabe presuponer que el mismo no ha desplegado ninguno de los efectos que anticompetitivos valorados por este Consejo. Debe también tenerse en cuenta que dichos acuerdos fueron puestos en conocimiento de la CNC de forma voluntaria por las partes, aunque fuese con la intención de obtener una autorización de la CNC en forma de operación de concentración. Respecto a los acuerdos de 2002, renovados en marzo de 2009, dado el tiempo que llevan operativos en el mercado, y su aptitud para distorsionar las condiciones de competencia debe presuponerse que los mismos hayan generado efectos. No consta en el expediente cuantificación alguna de estos efectos, ni tampoco comparaciones de precios anteriores y posteriores al acuerdo que permitan al Consejo realizar una estimación de los mismos. Solo consta, aportado por las partes, y citando una fuente externa (EGM) que el CPM del suplemento dominical El País Semanal se redujo sustancialmente del año 2002 al año 2003, pasando de 9.4 a 5.5, lo que le situó en el nivel más bajo de sus competidores. La lectura de estas cifras es que la inversión que un anunciante debe hacer para obtener mil impactos, es decir, para que mil potenciales clientes puedan acceder a su anuncio, se redujo notablemente entre el año 2002 y 2003. No es exactamente una tarifa, pero si una variable proxy de la tarifa, que revelaría que el acuerdo no supuso, al menos en términos cuantitativos, un incremento de precios para los consumidores.
El Consejo, atendiendo a la menor gravedad de estos hechos, y teniendo en cuenta que el criterio de partida para el cálculo de la sanción debe ser el volumen de mercado afectado durante el tiempo de la infracción, considera que en el caso presente resulta adecuado imponer un reducido porcentaje sobre los volúmenes de negocios afectados, que serán del 0,5% para los acuerdos de los dominicales que claramente se han implementado y del 0,1% para el acuerdo de 9 de diciembre de 2009. Los acuerdos referidos a dominicales afectan a las facturaciones obtenidas con los dominicales El País Semanal y el Dominical desde el 18 de septiembre de 2002 hasta el año 2010 incluidos, y con el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 habría que añadir además las facturaciones de los cuatros periódicos afectados, El País, El Periódico, As y Sport en el año Estos criterios lleva a imponer a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L una multa de 478.611 €
, y para Grupo Zeta S.A. y su filial de 75.931 €
.
Por último, el Consejo ha valorado en el Fundamento de Derecho Quinto las distorsiones a la competencia que generan en el mercado tanto el acuerdo de 1 de diciembre de 2009 en su totalidad como el de 1 de marzo de 2009, en concreto sus puntos 1 y 7 de la cláusula segunda del Anexo 2, por lo que las empresas sancionadas deberán rescindir el contrato de 9 de diciembre de 2009 y la remoción de los puntos señalados del contrato de 1 de marzo de 2009.
Por todo cuanto antecede, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, este Consejo HA RESUELTO
Primero.- Declarar que los puntos 1 y 7 de la cláusula segunda del anexo 2 del acuerdo de 1 de marzo de 2009 y el acuerdo de 9 de diciembre de 2009 analizados en el expediente de referencia constituyen una infracción al artículo 1 de la Ley 16/1989, de 18 de julio, de Defensa de la Competencia, por ser restrictivos de la competencia.
Segundo.- Declarar responsables de la infracción del Resuelve Primero a Promotora de Informaciones, S.A. y solidariamente a sus filiales Ediciones El País, S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y solidariamente a su filial, Ediciones Primera Plana, S.A.
Tercero.- Intimar a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País,
S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas
S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. para que en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución procedan a la remoción de los puntos 1 y 7 de la cláusula segunda del anexo 2 del acuerdo de 1 de marzo de 2009.
Cuarto.- Intimar a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País,
S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas
S.A. y Box News Publicidad S.L., y a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. para que desistan del pacto firmado el 9 de diciembre de 2009 en los términos en que fue suscrito en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente resolución.
Quinto.- Sancionar a Promotora de Informaciones, S.A. y sus filiales Ediciones El País,
S.L., Grupo Empresarial de Medios Impresos, S.L., Promotora General de Revistas
S.A. y Box News Publicidad S.L., con una multa de CUATROCIENTOS SETENTA Y
OCHO MIL SEISCIENTOS ONCE EUROS (478.611 €), por su responsabilidad en la infracción declarada en el Resuelve Primero de esta Resolución.
Sexto.- Sancionar a Grupo Zeta S.A. y su filial, Ediciones Primera Plana, S.A. con una multa de SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS (75.931 €) por su responsabilidad en la infracción declarada en el Resuelve Primero de esta Resolución.
Séptimo.- Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
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