Resolución nº S/0306/10, de June 19, 2012, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCION

(Expte. S/0306/10 INKOLAN)

Consejo

D. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente

Dña. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dña. Mª Jesús González López, Consejera

Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

D. Luis Díez Martín, Consejero.

En Madrid, a 19 de junio de 2012

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición expresada y siendo Ponente Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0306/10 INKOLAN, Federación Gallega de la Construcción (en adelante FGC) contra INKOLAN, INFORMACIÓN Y

COORDINACIÓN DE OBRAS (en adelante, INKOLAN), por supuestas conductas prohibidas en los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 6 de agosto de 2010, tuvo entrada en el Servicio Gallego de Defensa de la Competencia denuncia de la Federación Gallega de la Construcción (en adelante FGC) contra INKOLAN, INFORMACIÓN Y

   COORDINACIÓN DE OBRAS (en adelante, INKOLAN), por supuestas conductas prohibidas en los artículos 1.1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).

   Según la denuncia, desde el año 2010, ante la solicitud, por parte de empresas constructoras y/o proyectistas, de información sobre las redes de infraestructuras y distribución a las empresas de servicios, éstas remiten al solicitante al portal de internet www.redesdeservicios.es (en adelante “redesdeservicios”), gestionado por INKOLAN (Agrupación de Interés Económico a la que pertenecen esas empresas), que les cobra una tarifa por ese servicio (folios 1 a 7).

   Según el denunciante, hasta el año 2010, con anterioridad a la entrada en funcionamiento del portal “redesdeservicios”, las empresas se dirigían directamente a las empresas suministradoras de servicios para solicitar los planos de distribución normalmente vía correo electrónico o fax, que obtenían de forma gratuita y en formato papel, de forma desagregada, esto es, un plano por cada compañía.

   Los denunciantes alegan que “(…) la mencionada instrucción técnica, si bien permite a las empresas eléctricas se valgan de este tipo de empresas, no establece que sea el contratista el que debe de abonar sus servicios.

   Entendemos que ello no es procedente por cuanto a la hora de concurrir al proceso de adjudicación de obra pública, en modo alguno se le indica la existencia de esa tasa y asimismo que el precio que se cobre por el servicio pueda variar de forma absolutamente arbitraria” (folios 20 y 895).

2. Con fecha 29 de septiembre de 2010, tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) escrito del Servicio Gallego de Defensa de la Competencia sobre designación de órgano competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, al considerar que la competencia para conocer de este asunto corresponde a los órganos de la competencia de la Administración General del Estado.

3. Con objeto de conocer en lo posible la realidad de los hechos para determinar si puede haber indicios de infracción, la Dirección de Investigación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese en su caso. En el marco de esta información reservado se han efectuado requerimientos de información a las INKOLAN, a sus socios (EUSKALTEL S.A., IBERDROLA DISTRIBUCIÓN

   ELÉCTRICA S.A.U., CONSORCIO DE AGUAS BILBAO BIZKAIA, ENDESA

   DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG,

   S.A., HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U., UNIÓN

   FENOSA DISTRIBUCIÓN, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., NATURGAS

   ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U.) al denunciante, FGC, a la Dirección General de Política Energética y Minas y a la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

4. La Dirección de Investigación realiza la siguiente descripción de las partes:

   Denunciante La Federación Gallega de la Construcción (FGC) es una asociación privada de carácter profesional que aglutina a empresas que realizan actividades relacionadas con el sector de la construcción de obra pública en Galicia.

   Asimismo, la FGC integra a las cuatro asociaciones provinciales de empresarios de la construcción de A Coruña (Apecco), Lugo (Apec Lugo), Ourense (ACO) y Pontevedra (Apec Pontevedra). Su objetivo es defender y promocionar los intereses generales de las organizaciones miembros en relación con la Administración Central, Autonómica y Local, además de promover la unidad empresarial en el sector de la construcción y propiciar el desarrollo económico del sector en Galicia (folio 4).

   Denunciado INKOLAN, INFORMACIÓN Y COORDINACIÓN DE OBRAS (INKOLAN) es una Agrupación de Interés Económico con domicilio en Bilbao (folio 2).

   Esta Agrupación surgió en 1997 en la Comisión de Sinergias Empresariales del Clúster de la Energía del País Vasco y sus actividades consisten en recopilar, ordenar, coordinar y poner a disposición de quien vaya a intervenir en obras que afecten a las redes de infraestructuras de sus socios y/o colaboradores, información relativa a las redes instaladas por ellos.

   Complementariamente a la actividad específica de los socios, INKOLAN

   gestiona los recursos y la información para ahorrar costes y racionalizar la ejecución de obras de infraestructura (folios 300 a 302).

   Según indica INKOLAN, su ámbito geográfico es nacional, a excepción de Navarra y Cataluña (folio 301).

   INKOLAN está integrada por las siguientes empresas socias: CONSORCIO

   DE AGUAS BILBAO BIZKAIA, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., EUSKATEL, S.A., GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., UNIÓN

   FENOSA DISTRIBUCIÓN, HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN

   ELÉCTRICA, S.A.U., IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U., NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA,

   S.A.U. (folios 2, 301 y 302).

   Además de las empresas socias, son operadores integrados, según la página web de INKOLAN: AGUAS DEL AÑARBE, BRITISH TELECOM, EÓLICAS

   EUSKADI, R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA S.A., REPSOL

   YPF y VODAFONE S.A. (folio 2), los cuales pueden recibir los mismos servicios que los socios de INKOLAN mediante la firma de contratos de colaboración que según afirma INKOLAN: “(…) tiene[n] un coste económico en función de la longitud de las canalizaciones publicadas en el portal” (folio 309).

   Según la página web de INKOLAN, sus clientes potenciales son las Instituciones Públicas (Ayuntamientos, Diputaciones, Gobiernos Autonómicos y Gobierno Central), los redactores de proyectos, ingenierías, consultorías, oficinas técnicas y profesionales liberales tales como arquitectos, ingenieros, aparejadores y peritos, las empresas que ejecutan obras, constructoras, excavadoras y sondeos geotécnicos.

5. La Dirección de Investigación realiza la siguiente descripción del marco normativo relevante para entender los hechos que se analizan:

   En cuanto a la normativa aplicable al expediente de referencia, según la Dirección General de Industria, se trata básicamente del Real Decreto 223/2008, de 15 de febrero, por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09.

   Según la Dirección General de Industria, la instrucción técnica complementaria ITC-LAT 06 “Líneas subterráneas con cables aislados”, en su punto 4, “Instalación de cables asilados”, apartado 11, “petición de información sobre los servicios eléctricos”, establece lo siguiente:

   “Cualquier contratista de obras que tenga que realizar trabajos de proyecto o construcción en vías públicas (calles, carreteras, etc.) estará obligado a solicitar a la empresa eléctrica (o empresas) que distribuya en aquella zona, así como a los posibles propietarios de servicios, la situación de sus instalaciones enterradas, con una antelación de 30 días antes de iniciar sus trabajos. Asimismo la empresa eléctrica (o empresas) y los demás propietarios de servicios facilitarán estos datos en un plazo de 20 días. En aquellas zonas donde existan empresas dedicadas a la recogida de datos, información y coordinación de servicios, serán estas las encargadas de aportar estos datos. El contratista debe comunicar el inicio de las obras a las empresas afectadas con una antelación mínima de 24 horas. En el caso de que las obras afecten, por proximidad o por incidencia directa, a canalizaciones eléctricas, el contratista de obras notificará a la empresa eléctrica afectada o al propietario de los servicios el inicio de las obras, con objeto de poder comprobar sobre el terreno las posibles incidencias. Se realizará conjuntamente el replanteo, para evitar posibles accidentes y desperfectos” (folios 313 y 612)”.

   De acuerdo con la Dirección General de Industria, el punto 4.11 de la ITC LAT

   06 “Líneas subterráneas con cables aislados” se refiere a servicios eléctricos y a cualquier otro posible que exista en la zona. Por otra parte, y en cuanto a las empresas dedicadas a la recogida de datos información y coordinación de servicios mencionadas en la ITC, la Dirección General de Industria indica que:

   “(…) el Reglamento, como cualquier otro de seguridad industrial, no pretende regular cuestiones fuera de su competencia y ámbito de aplicación. Por lo tanto, la referencia a “empresas dedicadas a las recogidas de datos de información y coordinación de servicios” se realiza en la posibilidad de que tales empresas existan, pero la ITC no determina cuáles son ni qué características deben reunir (…)” (folios 1247 a 1249).

6. De sus actuaciones la Dirección de Investigación concluye los siguientes hechos:

   Tradicionalmente las empresas se dirigían directamente a las empresas suministradoras de servicios para solicitar información de infraestructuras de servicios públicos. Normalmente se solicitaba vía correo electrónico o fax. Los solicitantes obtenían la información de forma gratuita y en formato papel, de forma desagregada, esto es, un plano por cada compañía (folios 3, 84 y 487).

   Con la mayor complejidad de las redes (electricidad, telecomunicaciones, agua, gas…) ha venido creciendo el número de peticiones de información a sus titulares, peticiones cuya contestación viene sujeta a plazos. El manejo de esta información de forma fragmentada y en papel era ineficiente y consumía cada vez más recursos y tiempo de las compañías. Según INKOLAN; ello conllevaba una serie de trámites internos:

   “1. Dedicar personal interno a la identificación de posibles operadores con redes de infraestructuras existentes en la zona de actuación. Dependiendo de la zona de actuación, el número de operadores era más o menos numeroso. 2. Una vez que los interesados conseguían determinar que operadores estaban presentes en la zona, debían presentar a cada uno de ellos, una solicitud de los planos de sus redes existentes en la zona. 3. Una vez que los planos eran puestos a disposición de la empresa que debía ejecutar la obra o redactar los proyectos, un trabajador de cada uno de los operadores debía proceder al envío por correo postal de los planos en soporte papel al solicitante. Eso implicaba la necesidad de esperar la recepción de dicha información para iniciar la ejecución de la obra o la redacción del proyecto. 4. En el caso de redactores de proyectos, se debía proceder a la transformación de dichos planos en papel al sistema digitalizado correspondiente, en el que debían aparecer todas las infraestructuras existentes en la zona de actuación. Asimismo, los ejecutores de obras, a pesar de que podían utilizar planos en formato papel, debían volcar toda la información contenida en los diferentes planos recibidos en uno en el que apareciesen todas las infraestructuras de la zona”.

   Ante esta situación, determinadas empresas propietarias y/o gestoras de redes decidieron poner en común la información y externalizar dicho servicio en una plataforma especializada e informatizada. De ahí surge INKOLAN en julio de 2002. La plataforma informática creada conlleva grandes ventajas para usuarios y propietarios de la información: permite integrar la información sobre las diferentes redes en un mismo plano, se trata de información digitalizada, se puede solicitar en cualquier momento y se obtiene con mayor rapidez. Con ello, los usuarios ahorran trámites y tiempo. Al mismo tiempo, las empresas propietarias y gestoras de redes ven reducido el coste de atender a las consultas. De hecho, en la medida en que se cobra una cuantía por el servicio el mismo se autofinancia.

   Con el paso del tiempo, las empresas de redes han tratado de canalizar a través de la plataforma las peticiones de manera creciente.

   En octubre de 2009, las compañías de servicios TELEFONICA, NATURGAS

   ENERGÍA e IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, empresas socias de INKOLAN, emitieron un comunicado conjunto, recomendando que en lo sucesivo se utilizase el portal multiautonómico www.redesdeservicios.es para obtener los planos de sus canalizaciones y tendidos, enumerando los beneficios, que, a juicio de estas compañías, supone la utilización de este portal para los proyectistas, contratistas de obras y terceros: “Reduce riesgos laborales y roturas en las canalizaciones. Información centralizada, actualizada con disponibilidad total: 24 h x 365 días. Fiabilidad total de la información, el mismo plano que suministraría la Oficina técnica del propietario de la red.

   Reduce el plazo y coste de obtención de la información que se descarga de forma online inmediata. Soporte digital modificable para proceso posterior (p.e.

   proyecto: Autocad (dgw) o Micro Station (dgn). Reduce el coste de redacción del proyecto al disponer de ficheros en soporte digital, con distintos niveles y categorías de la información en lugar de planos en soporte papel. Alta online de usuarios. Todo tipo de obras, incluso averías, de plazo 1 día. Acorde con los requisitos y exigencias del Real Decreto 223/2008. Asimismo, en el comunicado se dice: “Las Compañías de Servicios, entre ellas IBERDROLA, NATURGAS ENERGÍA y TELEFONICA han creado con este fin, el portal multiautonómico www.redesdeservicios.es

   (…) cumplen todas las condiciones del Real Decreto 223/2008” (folio 9).

   De esta forma, hay empresas como R Cable o TELEFONICA que solo prestan el servicio a través de INKOLAN. TELEFÓNICA afirma que “No hay realmente tales alternativas a INKOLAN/Ewise/PCCS, ya que desde TELEFONICA no se facilita información alguna al respecto. Desde que se externalizó el servicio a través de las mencionadas plataformas cuando el peticionario de información se dirige a TELEFÓNICA éste es remitido a Inkolan, E-wise o PCCS según el caso”, siendo estas dos últimas las plataformas análogas a INKOLAN que operan, respectivamente, en Cataluña y en Navarra.

   En lo que se refiere al resto de empresas socias de INKOLAN, a excepción de TELEFÓNICA, R.CABLE y NATURGAS, reconocen la posibilidad por parte de constructores/proyectistas y de cualquier tercero interesado de acceder a la información a través de los canales tradicionales, y directamente a través de dicha Agrupación, en formato papel y de forma gratuita. Consta evidencia en el expediente al respecto.

   En todo caso, INKOLAN afirma que suministra, a quien así lo solicita, la información de forma gratuita, en formato papel, con plazos de entregas de 20 días y de forma desagregada, esto es, dando un plano por cada compañía, de la misma forma que antes de la existencia del portal (folio 316). Este extremo ha sido corroborado por otras de las partes a las que la Dirección de Investigación les ha requerido información.

   Constan en la página WEB de INKOLAN las tarifas que cobra por sus servicios online.

   TARIFAS POR DESCARGA

   El importe final se calcula con la siguiente fórmula:

   (Precio Unitario X Nº de Redes X Superficie en Hectáreas) + Gastos de gestión (38,77 €) = importe final El valor del precio unitario varía según los siguientes tramos:

   Tramo 1: De 0 a 100 Ha: 1,81 € Tramo 2: De 101 a 500 Ha: 0,72 € Tramos 3: Más de 500 Ha: 0,18 € Es la mejor opción para aquellos usuarios que utilizan el servicio de forma esporádica, con un precio muy competitivo.

   Coste medio de las peticiones más habituales: 2 redes y 2 hectáreas: 46 euros Para aquellos usuarios que deseen realizar descargas que comprendan grandes superficies, Inkolan recomienda utilizar su 'Tarifa Plana'

   TARIFAS PLANAS

   Tarifa plana autonómica •

   Ámbito geográfico: la Comunidad Autónoma que elija el cliente.

   •

   Cuota mensual para el año 2012: 200 €/mes Combinados de Tarifa Plana Autonómica •

   Tarifa Plana en 2 Comunidades Autónomas: 380 €/mes •

   Tarifa Plana en 3 Comunidades Autónomas: 540 €/mes •

   Tarifa Plana en 4 Comunidades Autónomas: 680 €/mes •

   Tarifa Plana en 5 Comunidades Autónomas: 800 €/mes Tarifa plana estatal •

   Ámbito geográfico: todas las Comunidades Autónomas, excepto Navarra y Cataluña.

   •

   Cuota mensual para el año 2012: 1.500 €/mes

4. Con fecha 8 de marzo de 2012 la Dirección de Investigación remite a este Consejo de la CNC Propuesta de Archivo de las actuaciones seguidas en el expediente de referencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC.

   En la misma realiza la Dirección de Investigación considera que podría definirse el mercado relevante como el de prestación del servicio de suministro de información sobre las redes de infraestructuras públicas en los lugares solicitados por constructores y/o proyectistas previamente a la realización de una obra. La Dirección de Investigación considera que, aun en el supuesto de que se pudiera atribuir una posición de dominio a INKOLAN en dicho mercado, no existen indicios de abuso:

   “(78) En primer lugar, INKOLAN sigue suministrando información gratuitamente en formato papel, dentro del plazo de 20 días legalmente establecido, si bien sugiere a los clientes que la soliciten por internet, a cambio del pago de un precio (párrafos 41 y 42).

   (79). En segundo lugar, en principio resulta justificado que INKOLAN

   cargue unos precios por sus servicios, dado que incurre en unos costes por la actividad que realiza. En este sentido, INKOLAN afirma que su servicio “(…) tiene un coste económico en función de la longitud de las canalizaciones publicadas en el portal” (párrafo 30). Además, el servicio que presta INKOLAN reporta una serie de ventajas tanto a sus clientes como a sus empresas socias. En lo que se refiere a estas últimas, el suministro de información a través de INKOLÁN supone una reducción de costes, dado que las empresas pueden dedicar sus recursos a las actividades que forman parte de su negocio principal mediante la externalización de su obligación de suministrar información sobre sus redes de servicios a través de INKOLAN (párrafo 40). En cuanto los clientes, el suministro de dicha información a través de INKOLAN supone también un conjunto de ventajas, como el hecho de que no necesitan dedicar personal interno para identificar a todas las empresas de servicios que operan en una zona (pueden saberlo con una sola petición a INKOLAN), la inmediatez en la recepción de los planos solicitados, y el ahorro de costes internos para la gestión y tramitación de la información al disponer de ficheros en soporte digital con toda la información integrada (párrafo 39).

   (80). Por otra parte, no se ha denunciado ni existen indicios de que los precios que INKOLAN cobra sean excesivos, ofreciendo, por el contrario, una gama de tarifas distintas en función del número de consultas que se desee contratar (párrafo 46), con precios más económicos si se contratan determinados bonos. Por último, estas tarifas son las mismas para todos los clientes sin discriminación entre ellos.

   (81). En consecuencia, no se observan por parte de esta Dirección de Investigación indicios de infracción del artículo 2 LDC por parte de INKOLAN”.

   Respecto a que las conductas descritas pudieran constituir una infracción del artículo 1 de la LDC, la Dirección de Investigación señala que “no se han aportado mínimas pruebas de concertación por parte del denunciante ni tampoco aprecia esta Dirección de Investigación, a la vista de los hechos expuestos y de la documentación que obra en el expediente, indicios de acuerdo entre las empresas socias de INKOLAN para la denegación del suministro de información a los contratistas”.

   En vista de todo ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la LDC, la Dirección de Investigación propone la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas.

5. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló esta Resolución en su reunión de 22 de mayo de 2012.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- El artículo 49.1 de la LDC dispone que la DI incoará expediente sancionador cuando observe indicios racionales de existencia de conductas prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. En el número 3 del citado artículo 49 se añade que el Consejo, a propuesta de la Dirección de Investigación, acordará no incoar procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones realizadas cuando considere que no hay indicios de infracción.

   SEGUNDO.- A la vista de la denuncia presentada y del análisis de los hechos realizado por la Dirección de Investigación, el Consejo no aprecia indicios racionales de infracción de la Ley 15/2007. El Consejo comparte los argumentos por los que la Dirección de Investigación descarta la existencia de infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007.

   No cabe duda de que INKOLAN es producto de un acuerdo entre empresas, si bien no se aprecia que tenga por objeto o efecto la restricción de la competencia entre ellas.

   En cuanto a un posible abuso de tipo explotativo por parte de INKOLAN, como el denunciante sugiere, aun suponiendo que INKOLAN tenga posición de dominio, por las razones que la Dirección de Investigación expone debe concluirse que no existen indicios de abuso. Primero, el sistema gestionado por INKOLAN reporta claras eficiencias tanto a las empresas gestoras de redes que vienen obligadas al suministro de información como a las propias usuarias. Segundo, resulta justificado que INKOLAN cargue unos precios por sus servicios, dado que incurre en unos costes por la actividad que realiza. Tercero, no existen indicios de que los precios que INKOLAN cobra sean excesivos, ofreciendo, por el contrario, una gama de tarifas distintas en función del número de consultas que se desee contratar, con precios más económicos si se contratan determinados bonos.

   Además, estas tarifas son las mismas para todos los clientes sin que se observe discriminación entre ellos. En todo caso, subsiste la posibilidad de obtener la información de forma gratuita, en formato papel, como se obtenía con anterioridad a la creación de INKOLAN.

   No existiendo, pues, indicios de prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, el Consejo considera ajustada a Derecho la Propuesta de Archivo de las actuaciones realizadas en el marco del expediente S/0306/10 INKOLAN.

   Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia HA RESUELTO

   ÚNICO.- Con amparo en el Artículo 49.3 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, no incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones reservadas seguidas con el número S/0306/10 INKOLAN por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.

   Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al denunciante y al denunciado, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.