SENTENCIA nº 10 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 23 de Diciembre de 2013

Fecha23 Diciembre 2013

S E N T E N C I A

En Madrid, veintitrés de diciembre de dos mil trece.

Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-104/12-0, del ramo de CC.AA. (“Fundación para el Desarrollo del Legado Andalusí, Ejercicio 2007”), ANDALUCÍA, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal, como demandante y DON J. P. L., como demandado, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Espinosa Troyano y defendido por el Letrado DON Jaime Hernando Sánchez, y de conformidad con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas en la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 96/11-0, del ramo de CC.AA. (“Fundación para el Desarrollo del Legado Andalusí, Ejercicio 2007”), ANDALUCIA, seguidas por un presunto alcance habido en los fondos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, (hoy “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA EL LEGADO ANDALUS͔) como consecuencia de la existencia de ciertos hechos señalados en el Informe de Fiscalización de la citada Fundación, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en sesión de 18 de marzo de 2010, específicamente los mencionados en los puntos 20, 27, 29, 39 y 41, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C 104/12-0, mediante Diligencia de 22 de mayo de 2012.

SEGUNDO

En la Liquidación Provisional, practicada en las meritadas Actuaciones Previas el 13 de abril de 2012, la Delegada Instructora concluyó que los hechos objeto de dichas actuaciones, si bien se apreciaban determinados incumplimientos en la normativa aplicable, no reunían los requisitos establecidos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), para generar responsabilidad contable por alcance.

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación, de 29 de mayo de 2012, pudiendo hallarse el presente caso en el supuesto de no incoación señalado en el artículo 68.1 in fine, en relación con el artículo 73.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por resultar la inexistencia de responsabilidad contable por alcance, se dio audiencia, por el plazo común de diez días, al Ministerio Fiscal y al Letrado de la Junta de Andalucía, a tenor de lo establecido en el artículo 51.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para que alegasen lo que estimaren procedente y acompañasen los documentos a que hubiere lugar.

CUARTO

En evacuación del trámite conferido, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 13 de junio de 2012, manifestó la improcedencia de la no incoación de juicio contable, solicitando la continuación del procedimiento en lo referente a los hechos, enumerados en su escrito, en el párrafo número 4, relativo al pago en exceso de trece mil euros a “D.”, y mil euros a “A. C.”, así como lo contenido en el párrafo número 5, en relación al pago de 13.600 euros a A. E., sin que exista documento contractual vinculado a dicha factura y sin que se hayan determinado los servicios prestados por éste.

QUINTO

Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, de 13 de junio de 2012, el Letrado de la Junta de Andalucía manifestó que no procedía la incoación de juicio, solicitándose el archivo de las presentes actuaciones.

SEXTO

Por Providencia de 21 de junio de 2012 se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Letrado de la Junta de Andalucía y del representante de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. La publicación de edictos tuvo lugar en el Tablón de anuncios de este Tribunal y en los Boletines Oficiales del Estado, de la provincia de Sevilla y de la Junta de Andalucía, los días 22 de junio y 9 de julio de 2012, respectivamente.

SÉPTIMO

Por escrito, con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal, el día 6 de julio de 2012, DON J. P. L., interpuso recurso de reposición contra la Providencia de 21 de junio de 2012.

OCTAVO

Mediante escritos de 26 de junio, 11 y 17 de julio de 2012, respectivamente, el Ministerio Fiscal, la representante procesal de DON J. P. L. y el Letrado de la Junta de Andalucía, comparecieron en los presentes autos.

Con fecha 16 de julio de 2012, DOÑA F. P. A., Directora-Gerente de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ compareció, a efectos de proceder al otorgamiento de poder apud acta en favor de D. Luis de Villanueva Ferrer, Procurador de los Tribunales, lo que no pudo llevarse a efecto, al no ostentar DOÑA F. P. A., según copia de los Estatutos de la citada Fundación, la representación legal de la misma.

NOVENO

Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, el día 10 de julio de 2012, DOÑA F. P. A., Directora-Gerente, en nombre y representación de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, formuló recurso de reposición contra la Providencia de 21 de junio de 2012, desistiendo del mismo el 18 de julio siguiente.

DÉCIMO

En Providencia, de 18 de julio de 2012, se acordó conceder al Presidente de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ un plazo de diez días, a efectos de la subsanación del defecto de personación de la citada Fundación en atención que DOÑA F. P. A., Directora-Gerente, que había comparecido, junto a DON L. V. F., el 16 de abril de 2012, ante el Secretario del procedimiento, a efectos del otorgamiento del poder apud acta, conforme a los Estatutos de la mencionado Fundación no ostentaba la representación legal de la misma, correspondiendo ésta al Presidente.

UNDÉCIMO

Mediante Diligencia de Ordenación, de 19 de julio de 2012, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía del recurso de reposición planteado por DON J. P. L..

DUODÉCIMO

En comparecencia, del día 20 de julio de 2012, DON J. P. L. concedió poder apud acta a favor del letrado DON Jaime Hernando Sánchez y de la Procuradora de los Tribunales, DOÑA Ana Mª Espinosa Troyano.

DECIMOTERCERO

Mediante escrito del Ministerio Fiscal de 26 de julio de 2012, éste se opuso al recurso de reposición, interpuesto por DON J. P. L. contra la Providencia de 21 de junio de 2012.

DECIMOCUARTO

Por escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de septiembre de 2012, DON L. V. F., Procurador de los Tribunales, procedió a la subsanación del defecto de personación de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, acompañando poder general y especial para pleitos, otorgado en Granada, el día 14 de agosto de 2012, por DOÑA. F. P. A., como apoderada de la citada Fundación, en favor de los Procuradores de los Juzgados y Tribunales de Madrid, DON L. V. F. y DOÑA María de Villanueva Ferrer.

DECIMOQUINTO

Mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de septiembre de 2012, la representación procesal de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ solicitó el archivo del expediente iniciado.

DECIMOSEXTO

Por Diligencia de Ordenación, de 29 de octubre de 2012, se acordó tener por subsanado el defecto de personación de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALIZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, no haber lugar a lo solicitado por la citada Fundación, en atención al estado de las actuaciones procesales, y poner en conocimiento de la Junta de Andalucía y de la representación procesal de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ la puesta a su disposición de las actuaciones en la Secretaria del Departamento para que, en su caso, en el plazo de veinte días, formularan la oportuna demanda.

DECIMOSÉPTIMO

Por Auto de 30 de octubre de 2012, se acordó desestimar el recurso de reposición, interpuesto por DON J. P. L. contra la Providencia de 21 de junio de 2012.

DECIMOCTAVO

Transcurrido el plazo conferido a la Junta de Andalucía y a la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, mediante Diligencia de Ordenación, de 15 de enero de 2013, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para que, dentro del plazo de veinte días, si lo estimaba oportuno, formulara demanda.

DECIMONOVENO

Con fecha 11 de febrero de 2013, el Ministerio Fiscal formuló demanda contra DON J. P. L., solicitando su condena al pago de 13.082,09 euros por los perjuicios causados a los caudales públicos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ –hoy “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA EL LEGADO ANDALUS͔-, e, igualmente, al pago de los intereses de demora y la condena en costas del demandado.

VIGÉSIMO

Por Decreto, de 19 de febrero de 2013, se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado al demandado para que, en el plazo de 20 días, contestara a la misma, así como oír a las partes comparecidas, por plazo de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento.

VIGESIMOPRIMERO

Mediante escritos de fechas 21 y 27 de febrero de 2013, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de DON J. P. L., respectivamente, formularon alegaciones, con relación a la cuantía del procedimiento de reintegro, solicitando, ambos, que se tuviera fijada en la cuantía de TRECE MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (13.082,09 Euros).

VIGESIMOSEGUNDO

Por Auto de 15 de marzo de 2013 se fijó la cuantía del presente procedimiento en TRECE MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (13.082,09 Euros), importe del principal del alcance detallado en la demanda presentada por el Ministerio Fiscal.

VIGESIMOTERCERO

Con fecha 21 de marzo de 2013, la Procuradora de los Tribunales DOÑA Ana Mª Espinosa Troyano, en nombre y representación de DON J. P. L., presentó escrito de contestación a la demanda.

VIGESIMOCUARTO

Por Providencia de 20 de mayo de 2013, se acordó, en atención a la falta de formulación de la demanda por la Junta de Andalucía y por la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA EL LEGADO ANDALUS͔, remitir a ambas, exclusivamente para su conocimiento, las resoluciones que, en lo sucesivo, se dictaran en el presente procedimiento.

VIGESIMOQUINTO

Por Diligencia de Ordenación de 21 de mayo de 2013, se acordó tener por contestada la demanda y se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, que se fijó para el día 25 de junio de 2013.

VIGESIMOSEXTO

El día 25 de junio de 2013, a las 10 horas, se inició el acto de la audiencia previa al juicio ordinario, compareciendo el Ministerio Fiscal y la representación del demandado, SR. P. L..

Tras la constatación de la inviabilidad de acuerdo, al amparo de lo previsto en el artículo 415 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes formularon alegaciones en relación con la excepción procesal propuesta por la parte demandada relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda. A continuación, concedida la palabra al Ministerio Fiscal, éste se opuso a la excepción formulada, al entender que la demanda reunía todos los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose tenido en cuenta todo lo actuado, y existiendo, exclusivamente, disconformidad de criterio con el Delegado Instructor, cuya instrucción no vincula a éste Tribunal. A continuación, se rechazó la excepción planteada, ya que la demanda cumplía todas las exigencias reseñadas en los artículos 399 y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo indefensión, tal y como reconoció el Letrado del demandado, y entendiendo, al contrario, que se pretendía formular una nueva alegación de posible falta de litisconsorcio pasivo necesario. El representante de la parte demandada hizo constar la oportuna protesta.

Concedida, nuevamente, la palabra a la parte demandada, ésta formuló alegaciones con relación a la excepción de prescripción, de acuerdo con la Disposición Adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que dos pagos efectuados en fechas 10 de mayo de 2007 y 1 de julio de 2008 se encontrarían prescritos, al haber recibido su representado la primera noticia de la existencia del presente procedimiento con fecha 2 de julio de 2012. Hizo referencia a una sentencia de la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, de fecha 22 de noviembre de 2006, en apoyo de su alegación de prescripción. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de dicha excepción, que debería resolverse en sentencia, al tratarse de una cuestión de fondo, sin perjuicio de que el Fiscal entendiera interrumpida la prescripción con el Informe de Fiscalización de Regularidad de la Fundación para el Desarrollo del Legado andalusí, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, y aprobado el 18 de marzo de 2010, no siendo necesario el conocimiento por el interesado de los hechos interruptivos de la referida prescripción. Este Consejero de Cuentas dirimió la cuestión estableciendo que esta excepción se resolvería al dictarse sentencia.

En cuanto a la prueba, el Ministerio Fiscal propuso documental, consistente en los expedientes de Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas. Por su parte, la representación del demandado propuso la documental ya aportada con la contestación a la demanda y, asimismo, los documentos nº 1, 2, 3, 4 y 5 que acompañó al recurso de reposición. Igualmente, propuso la testifical del Administrador Único de “D., S.L.”, Don JR. SM. G., comprometiéndose a traer a dicha persona al acto del juicio, sin necesidad de citación por este Tribunal.

Se declararon pertinentes todas las pruebas propuestas, fijándose la fecha del 1 de octubre de 2013, a las 10:00 horas, para la celebración del juicio ordinario.

VIGESIMOSÉPTIMO

El día uno de octubre de dos mil trece, se procedió a la celebración de la vista del juicio ordinario, compareciendo el Ministerio Fiscal y la representación del demandado, SR. P. L..

Este Consejero de Cuentas se dirigió a las partes, por si existiera algún hecho nuevo o prueba que quisieran proponer. No existiendo tales hechos, se procedió a la práctica de la prueba testifical, admitida en la audiencia previa, con la comparecencia de Don JR. SM. G., Consejero Delegado de la Empresa “D., S.L.”.

A continuación, se dio la palabra a las partes para que realizaran sus conclusiones. El Ministerio Fiscal afirmó que, a la vista de la prueba practicada, quedaban acreditados los hechos contenidos en la demanda, solicitando una sentencia estimatoria de la misma.

Por su parte, la representación del demandado, igualmente, a la vista de la prueba practicada, insistió en la existencia de prescripción, ya que, ni en las Diligencias Preliminares ni en las Actuaciones Previas, se había producido comunicación alguna al demandado, que ya había cesado en su cargo con anterioridad, concretamente, en el año 2009. Alegó la Sentencia núm. 20/2006, de 22 de noviembre, de la Sala de Justicia de este Tribunal, y la supuesta infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, pues no tuvo lugar notificación formal alguna al interesado, por lo que finalizó solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda.

Este Consejero de Cuentas se dirigió al Letrado de la parte demandada, para que aclarara determinados puntos de su informe de conclusiones, referidos a la actuación del Ministerio Fiscal, preguntando al mismo si se había efectuado alguna transferencia específica de la empresa pública a la FUNDACIÓN para el pago de los servicios prestados por “D. S.L.”, a lo que respondió que no lo sabía exactamente, pero que la empresa pagó.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El Informe de Fiscalización de Regularidad de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, ejercicio 2007, realizado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, y aprobado el día 18 de marzo de 2010, puso de manifiesto la existencia de hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable.

A la vista del mismo, con fecha 15 de noviembre de 2010, el Fiscal-Jefe del Tribunal de Cuentas emitió Informe, poniendo de manifiesto la existencia de presuntas irregularidades detectadas en el Informe de Fiscalización citado que pudieran ser constitutivas de responsabilidad contable –concretamente los referidos en los puntos 20, 27, 29, 39 y 41.

La remisión del citado Informe por la Cámara de Cuentas de Andalucía y el escrito del Ministerio Fiscal, de 15 de noviembre de 2010, dieron lugar a la apertura, mediante Diligencia de 19 de noviembre de 2010, de las Diligencias Preliminares núm. 219/10-0 y, posteriormente, a las Actuaciones Previas núm. 96/11, en atención a la propuesta, acordada por Auto de 11 de febrero de 2011, de traslado de las citadas Diligencias Preliminares a la Sección de Enjuiciamiento, con el fin de que, por ésta, se propusiera a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor, instado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Junta de Andalucía, en respectivos escritos de 26 de enero y 2 de febrero de 2011.

El Acta de Liquidación Provisional, de 13 de abril de 2012, concluyó que, si bien se apreciaban determinados incumplimientos en la normativa aplicable, no se reunían los requisitos establecidos en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para generar responsabilidad contable por alcance.

SEGUNDO

La “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, hoy “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA EL LEGADO ANDALUS͔, se constituyó por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de 28 de noviembre de 1995, otorgándose escritura pública de constitución como fundación cultural pública, autorizada por el Notario de Granada, DON Santiago Marín López, el 18 de febrero de 1996, y fue inscrita en la Sección 1ª del Registro de Fundaciones Privadas de carácter cultural y artístico, asociaciones y entidades análogas de Andalucía de la Consejería de Cultura, con fecha 22 de marzo de 1999, siendo su objeto la investigación, preservación, recuperación y potenciación y difusión del patrimonio histórico, monumental y cultural de Al Ándalus, así como la promoción de los valores de convivencia y tolerancia que caracterizan a la civilización andalusí. El capital de la Fundación fue suscrito y desembolsado íntegramente por la Junta de Andalucía.

TERCERO

DON J. P. L., ejerció, durante el año 2007, el cargo de Director Gerente de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔.

CUARTO

La producción del “Festival de Granada Cines del Sur” fue asumida por la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, en virtud de Convenio firmado, el 24 de abril de 2007, por el Director Gerente de ésta, con la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales, dependiente de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía.

En virtud del citado convenido, la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ quedaba facultada para la realización de cuantas contrataciones y gestiones fueran necesarias a tal fin.

QUINTO

Por DON J. P. L., facultado por los Estatutos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, para la administración y custodia de los recursos de la misma, se suscribió, el 1 de julio de 2007, un contrato de prestación de servicios con la entidad mercantil “D., S.L.”, a fin de que por ésta se aportaran todos los servicios profesionales necesarios para la realización de la producción ejecutiva del Festival “Los Cines del Sur”.

En virtud de dicho contrato, la Entidad mercantil “D., S.L.” asumió la obligación de realización de una serie de trabajos de producción ejecutiva, descritos en la estipulación primera del mismo, fijándose un plazo de ejecución de dichos trabajos comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007; asumiendo, como contraprestación a la realización de los trabajos, la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ el abono de la cantidad de 17.400 euros, IVA incluido, que serían abonados en seis pagos, de 2.900 euros, que se harían efectivos entre los días 1 y 5 de cada mes, previa presentación de la correspondiente factura.

SEXTO

DON J. P. L., en su condición de gerente y administrador de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, abonó a la entidad mercantil “D., S.L.”, las cantidades establecidas en el contrato, así como dos facturas más que fueron presentadas por la citada sociedad, carentes de respaldo contractual, por un importe de 6.000 euros y 3.900 euros, respectivamente, así como diez facturas, por importe total de 3.182,09 euros-, que respondían al concepto de “gastos suplidos” y que venían soportadas por distintos justificantes comerciales, sin acreditación apropiada del supuesto cliente, correspondientes a desplazamientos, hoteles, comidas, comunicaciones o acreditaciones en festivales de cine. Todos estos gastos aparecen insuficientemente justificados y no están amparados por el contrato suscrito entre la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ y la entidad mercantil “D., S.L.”, que no contemplaba el abono de los mismos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), compete a los Consejeros de Cuentas la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del identificado como C-104/12-0 a este Departamento Tercero de Enjuiciamiento, por Diligencia de 22 de mayo de 2012.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 11 de febrero de 2013, formuló demanda de reintegro por alcance generado en los fondos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ contra DON J. P. L., Director-Gerente de la citada Fundación en el tiempo en que ocurrieron los hechos enjuiciados. Estos hechos se concretan en el abono, a la empresa “D., S.L.”, de un importe de TRECE MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (13.082,09 euros), en exceso sobre lo previsto en el contrato suscrito entre la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ y la citada Empresa, por encontrar insuficientemente justificadas dos facturas presentadas por la empresa “D., S.L.”, por importe de 6.000 euros y 3.900 euros, respectivamente, así como a diez facturas por importe total de 3.182,09 euros, que respondían al concepto de ”gastos suplidos” y que venían soportadas por distintos justificantes comerciales, en ocasiones, sin acreditación de los supuestos clientes, correspondientes a desplazamientos, hoteles, comidas, comunicaciones o acreditaciones en festivales de cine.

Frente a lo anterior, la representación procesal de DON J. P. L. formuló escrito de contestación a la demanda, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de 21 de marzo de 2013, que, en síntesis, alegaba lo siguiente: 1) Formulación de la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, por aplicación de lo previsto en los artículos 416.1.5º y 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 399 del mismo cuerpo legal; 2) Inexistencia de perjuicio económico para el Sector Publico, dado que las facturas abonadas corresponden a servicios efectivamente prestados por “D., S.L.” y que los pagos, que se dicen irregulares, se han hecho dentro del montante de la partida presupuestaria habilitada, en su momento, y que le fue transferida a la Fundación en virtud del Convenio firmado, con fecha 24 de abril de 2007, con la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales; 3) El abono de dichas facturas constituye el cumplimiento de las obligaciones de la Fundación asumidas tras la firma del Convenio de Colaboración citado, y 4) La Fundación ha venido abonando facturas a distintos proveedores, contando para ello con la autorización de la Empresa Pública, quien procedía a transferir a la Fundación el importe de tales pagos, es decir, la Fundación recibía de la Empresa Púbica un ingreso por los pagos autorizados por lo que, en modo alguno, puede existir perjuicio para la Fundación.

En la audiencia previa, por la parte demandada se expusieron los argumentos en defensa de la excepción del defecto en el modo de proponer la demanda, que, tras el trámite de audiencia al Ministerio Fiscal, fue rechazada por este Consejero de Cuentas, no sólo por ajustase la demanda formulada por el Ministerio Fiscal a las previsiones procesales legales, sino porque, en ningún caso, se produjo situación alguna de indefensión para el proponente de tal excepción procesal.

Posteriormente, se formuló, pese a no haber sido suscitada en el escrito de contestación en la demanda por la parte demandada, la excepción procesal de prescripción por estimar que, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dos de los pagos, efectuados en fechas 10 de mayo y 1 de julio de 2007, se encontrarían prescritos, al haber recibido su representado la primera noticia de la existencia del presente procedimiento con fecha 2 de julio de 2012. A dicha excepción se opuso el Ministerio Fiscal por entender que la prescripción quedó interrumpida con el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, de 18 de marzo de 2010, no siendo necesario el conocimiento por el interesado de los hechos interruptivos de la referida prescripción.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación.

TERCERO

Planteados los términos del debate en la forma expresada en el fundamento de derecho precedente, procede, con carácter previo, dar respuesta a la excepción procesal de prescripción, alegada por la parte demandada, porque, en el caso de que fuera estimada, impediría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Alega el representante legal del SR. P. L. que la acción ejercitada está prescrita, señalando que, ni en las Diligencias Preliminares ni en las Actuaciones Previas, se produjo comunicación alguna al demandado, quien ya había cesado en su cargo con anterioridad, concretamente, en el año 2009. Expone, como fundamento de la excepción procesal planteada, la doctrina plasmada en la Sentencia núm. 20/2006, de 22 de noviembre, de la Sala de Justicia de este Tribunal, y la supuesta infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución Española, pues no se ha producido notificación formal al interesado.

Por el Ministerio Fiscal se manifiesta que no se ha producido la prescripción de la acción, ya que los hechos, objeto del precepto procedimiento de reintegro por alcance, corresponden al ejercicio 2007, habiéndose interrumpido el plazo de prescripción el 18 de marzo de 2010, fecha en que se aprueba el Informe de Fiscalización de Regularidad de la Fundación para el Desarrollo del Legado Andalusí, por la Cámara de Cuentas de Andalucía. Expone, asimismo, que el desconocimiento de los hechos por el demandado no es causa para estimar tal prescripción, de conformidad con la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal, que ha sido avalada por reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Con carácter previo, a la resolución de la excepción procesal planteada, resulta procedente reiterar que, en el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible prescripción vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas:

“1) El caso general, (D.A. Tercera apartado 1) que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2) Una primera especialidad (D.A. Tercera 2) que puede surgir cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador. En este supuesto puede existir un plazo adicional de tres años, no excluyente del anterior y cuyo cómputo empieza a correr desde la fecha en que se apruebe el Informe de Fiscalización.

3).- Una segunda especialidad (D.A. Tercera 2), surge cuando los hechos fueren constitutivos de delito, en cuyo caso la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.”.

Pues bien, de acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala 3ª (Secciones 6ª y 8ª) del Tribunal Supremo, en sus Sentencias núms. 1324/2004, de 27 de febrero (RJ 1324/2004), 4139/2010, de 19 de julio (RJ 4139/2010) y 4910/2010, de 29 de septiembre (RJ 4910/2010), como por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas la Sentencia núm. 5/2005, de 13 de abril, conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera, resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia un cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente. Pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad. No obstante, si tras producirse el hecho generador de responsabilidad contable y antes de que hayan transcurrido cinco años, la existencia de tales hechos se detecta en un procedimiento fiscalizador, se produce, además del efecto interruptivo del plazo de cinco años, a causa del inicio de dicho procedimiento, la consecuencia de que, finalizado éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo que ya no será de cinco años, sino de tres.

En la presente litis, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable imputable al demandado DON J. P. L., el plazo de prescripción de cinco años, empezó a transcurrir a partir del 10 de mayo y del 1 de julio de 2007, fechas de los hechos presuntamente generadores de responsabilidad contable. La acción para exigir la responsabilidad contable nace cuando, como consecuencia del incumplimiento por parte del gestor de los fondos públicos de las obligaciones que le incumben, derivadas de esa relación jurídica pública que le vincula con la entidad titular de los mismos, se ocasiona un daño real y efectivo en los caudales públicos, cuya gestión tenía encomendada, y cuyo resarcimiento puede exigir, a partir de ese momento, la entidad pública de que se trate.

En consecuencia, y teniendo en cuenta la valoración que debe efectuarse del plazo general de prescripción y del primer plazo especial de la misma a que hacen referencia los números 1, 2 y 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la interrupción del plazo de cinco años se produjo el 18 de marzo de 2010, fecha en la que se aprobó el Informe de Fiscalización de Regularización de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí.

Y es que, de acuerdo con la interpretación sistemática expuesta de los números 1, 2 y 3 de la D.A. Tercera de la Ley de Funcionamiento, el plazo de prescripción se interrumpió con el inicio de las actuaciones fiscalizadoras, y se produjo de manera manifiesta cuando el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el informe de la Fiscalización de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí, Ejercicio 2007, el 18 de marzo de 2010. Resulta oportuno reseñar la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 2ª) núm. 1349/2004, de 27 de febrero (RJ 1349/2004), que establece ”…. porque entiende que nos hallamos primero ante un procedimiento fiscalizador al que sería aplicable el plazo de prescripción de cinco años regulado en el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, cuyo ‘dies a quo’ es el de la fecha de comisión de los hechos constitutivos del alcance, que obviamente quedará interrumpido por la iniciación del procedimiento fiscalizador …, durante cuya tramitación continuaría siendo aplicable el plazo de cinco años, interrumpido por las sucesivas actuaciones realizadas en el procedimiento fiscalizador, y una vez terminado éste, se inició un plazo distinto y adicional que es el de tres años, regulado en el apartado 2 de dicha Disposición Adicional Tercera.”. Por tanto, el 18 de marzo de 2010, fecha en que el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el Informe de Fiscalización de Regularidad de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí, se inició un plazo de tres años, previsto en la legislación específica del Tribunal de Cuentas, que dio lugar a una nueva interrupción de la prescripción.

Por otra parte, el demandado considera que estos hechos, en cualquier caso, están prescritos, ya que su representado no ha tenido conocimiento de los mismos hasta el 2 de julio de 2012, fecha en que la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ le comunicó la Providencia, de 21 de junio de 2012, de publicación de edictos. Sin embargo, como ha quedado señalado, el nuevo plazo de tres años, cuyo cómputo se inicia el 19 de marzo de 2010, día siguiente al de la aprobación, por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, del Informe de Fiscalización de Regularidad de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí, tampoco habría transcurrido, ya que, como el propio demandando reconoce, tuvo conocimiento el 2 de julio de 2012 de la existencia del procedimiento de responsabilidad contable núm. C-104/12-0.

A mayor abundamiento, cabe señalar en este sentido que en el ámbito de la exigencia de la responsabilidad contable no es necesario el requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción. En el terreno tributario y presupuestario, la Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente dicho requisito, por ser las responsabilidades objeto de las mismas de carácter sancionador, mientras que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se hace eco de dicho conocimiento formal para la prescripción, al ser su responsabilidad exclusivamente reparadora. Además, en el ámbito civil no se exige para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal (artículos 1.969 y 1.973 del Código Civil) y, como ha confirmado el Tribunal Supremo, al considerarse la responsabilidad contable como una subespecie de la civil, tampoco operaría dicha exigencia de su conocimiento.

La Sala de Justicia ha venido manteniendo en esta cuestión del conocimiento por las partes de la iniciación del procedimiento fiscalizador, que el plazo de prescripción establecido por la Disposición Adicional Tercera se interrumpe por la iniciación del procedimiento fiscalizador. La Sentencia núm. 10/2007, de 18 de julio, de la citada Sala de Justicia, en su fundamento de derecho sexto es clara cuando afirma “un procedimiento de control no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar el control, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, bastando, a juicio de esta Sala, en general, con realizar la comunicación a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos, para que el procedimiento de control tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción de acciones. Ello es lógico porque el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial. Pero es que, además, y sin perjuicio de lo ya comentado, a mayor abundamiento resulta conveniente señalar que en el presente caso se produce lo que es habitual cuando se inicia un procedimiento fiscalizador, esto es, que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene ocasión de conocer la pendencia de dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera tiene sustento la alegación de desconocimiento del procedimiento fiscalizador y actuaciones subsiguientes por parte de los recurrentes, según se deduce de un examen atento de toda la documentación disponible para esta Sala.”.

Igualmente, cabe reiterar la doctrina acogida en la Sentencia núm. 11/2013, de 12 de abril de 2013, de la Sala de Justicia, en orden a la interpretación de la referida regulación del instituto de la prescripción en el ámbito jurisdiccional contable, al señalar que: “Así, respecto al alegato común de indebida apreciación de la prescripción por ausencia de conocimiento de las actuaciones, debe recordarse que, en la actualidad, es criterio reiterado de esta Sala, recogido, entre otras, en Sentencias recientes núm. 17/2012, de 17 de julio (FJ 9º) JUR/2012/303899, y núm. 28/2009, de 15 de diciembre (FJ 8º) JUR/2010/89520, que de la Disposición Adicional Tercera , apartado 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no se desprende con carácter general el requisito de que el acto interruptivo de la prescripción deba haber sido objeto de conocimiento formal por los interesados para poder desplegar su eficacia, pues de esta forma viene declarándolo en sentencias como la núm. 5/2005, de 13 de abril, en la que se razonaba que: La diferencia del sistema establecido por la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal por el interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables; y en la núm. 6/2005, de 13 de abril se señala que: El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. Así conviene recordar que el artículo 1969 del Código Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles el día en que las mismas pudieran ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello; por último, el artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige ese conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil.”.

No puede desconocerse, además, y como indica la mencionada resolución, que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella, toda vez que implica facilitar al organismo fiscalizador la información y la documentación necesarias, y conlleva la celebración de reuniones con los funcionarios y personal directivo para centralizar y coordinar el aporte de documentación. El demandado no puede alegar desconocimiento de las actuaciones fiscalizadoras, puesto que, cuando tuvo lugar la fiscalización, teniendo en cuenta que los trabajos de campo de la misma finalizaron en el mes de junio de 2009, desempeñaba el cargo de Director Gerente de la Fundación.

No se ha producido, por tanto, la prescripción de los hechos que se imputan al SR. P. L..

CUARTO

Desestimada la excepción de prescripción, y teniendo en cuenta los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance, en los términos descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, procede que este Consejero de Cuentas se pronuncie acerca de la concurrencia, o no, de los elementos necesarios para que los citados hechos puedan ser considerados generadores de responsabilidad contable del demandado.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la LOTCu, y 49.1 y 59.1 de la LFTCu, que, en síntesis, son los siguientes: a) acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo recaudación, intervención, administración, custodia o utilización de caudales o efectos públicos; b) producción de un daño o perjuicio en los caudales públicos que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos; c) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y d) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido (cfr.: Sentencias de la Sala de Justicia de 18 de abril de 1986 y 9 de septiembre de 1987, entre otras).

El alcance, por su parte, se encuentra definido en el artículo 72 de la LFTCu como saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. En el mismo sentido, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

Además de lo anterior, al ventilarse en el presente proceso la eventual responsabilidad contable por alcance que pudiere derivarse del manejo de fondos públicos por el demandado, se debe tener en cuenta el artículo 177.1. de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que al hacer una enumeración de los hechos susceptibles de generar responsabilidad patrimonial (y, en consecuencia, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública), señala en su apartado a) “Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos”, recogiendo, a continuación, en su letra b) como infracción, a los efectos indicados, la de “Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro”. El hecho de que las irregularidades en materia de ingresos se encuentren diferenciadas en el meritado precepto, del alcance y la malversación no quiere decir que aquéllas, y, en general, cualquiera de las enumeradas en las letras b) a f) del artículo 177.1 de la Ley General Presupuestaria, puedan quedar subsumidas en la figura del alcance, de acuerdo con el antes citado artículo 72.1 de la LFTCu, de conformidad con la concepción amplia que de este ilícito contable ha venido siendo acuñada por la constante y reiterada doctrina emanada por la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, las Sentencias núms. 11/1993, de 26 de febrero, 12/1994, 4/1994, de 24 de febrero o el Auto núm. 8/1995, de 24 de febrero) al hacer una interpretación conjunta y sistemática del artículo 177.1 de la vigente Ley General Presupuestaria de 2003 (anteriormente, del artículo 141.1 del ya derogado Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) y del meritado artículo 72.1 de la LFTCu.

Por otro lado, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones -entre otras, las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000-, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con independencia de que la conducta del responsable contable pueda calificarse de malversadora por haberse apropiado de los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.

QUINTO

Es doctrina consolidada de la Sala de Justicia que, en el ámbito de la jurisdicción contable, es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior” (cfr.: Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, num. 2/2005, de 1 de abril).

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia núm. 1/2007, de 16 de enero, ha venido manifestando que la aplicación del principio de la carga de la prueba a los procesos de la Jurisdicción Contable implica que “corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandado la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el párrafo tercero del citado artículo 217 de la LEC”. Participa de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9915), cuando afirma “Otra cosa es que la prosperabilidad de una acción requiera que no concurra en aquel contra quien se dirija, o de quién pueda servir de apoyo a su posición procesal, la naturaleza de tercero del artículo 34 L.H. pero tal hecho, negativo para el actor (condición genérica), y positivo para el demandado, constituye un hecho impeditivo (excepción en sentido amplio), la carga de cuya alegación y prueba incumbe a quien debe invocarlo, es decir, aquél a quien beneficia el efecto del supuesto de hecho de la norma.”.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, a la parte demandante probar que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos, que es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente del demandado, de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta al demandado, le corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance, al ser legales los pagos realizados por el mismo y estar justificado el pago de las facturas no incluidas en el convenio, o bien, que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que puedan imputarse responsabilidad contable.

Esta teoría viene a coincidir con la sostenida por ROSENBERG, y otros autores, que imponen a cada uno de los litigantes la obligación de acreditar los supuestos de hecho de la norma jurídica que es favorable; GUASP DELGADO escribía que “la teoría de la norma favorable exige, al que alega, bien por vía de pretensión o de defensa, la prueba de los datos alegados.”.

La teoría de la carga de la prueba es la de las consecuencias de la falta de prueba, y tendrá aplicación únicamente cuando haya permanecido incierta una afirmación sobre los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 1998 (RJ 1998/6197) hace suya tal frase cuando indica “El concepto de la doctrina de la carga de la prueba es la distribución de las consecuencias de la falta de la prueba de uno o varios hechos determinados; el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana”.

En definitiva, como insiste la sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/537), al interpretar el derogado artículo 1214 del Código Civil regulador del “onus probandi”, “…esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana ‘el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba’, para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.”.

Ahora bien, el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 16 de marzo de 2006 (RJ 2006/5430), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos. La parte que reclama un derecho basado en un hecho, es decir, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende, sufre la carga de la prueba del mismo. Desde otro punto de vista, la parte demandante sufre la carga de los elementos constitutivos de la relación jurídica y la demandada, la de los impeditivos y extintivos”, lo que supone, según las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (RJ 1987/4040), 19 de noviembre de 1988 (RJ 1988/8611) y 25 de octubre de 2000 (RJ 2000/8051), que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por ello, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

Las presuntas irregularidades objeto del procedimiento de reintegro se han puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización de Regularidad de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí, ejercicio 2007, elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, por lo es preciso recordar como cuestión previa, cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso contable.

Sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas en los juicios de responsabilidad contable, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, viene manteniendo en su doctrina, por todas, Sentencia núm. 9/2004 de 4 de marzo, los siguientes criterios: “a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.”.

Este juzgador, siguiendo dicha línea doctrinal, valora el Informe de Fiscalización que dio origen a este proceso, atendiendo al soporte y rigor del mismo, tomando en consideración los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento, pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven, así como los procedimientos de los que derivan.

En este sentido, es preciso reiterar que las irregularidades que sirvieron de base para fundamentar la demanda fueron detectadas en el referido Informe de Fiscalización de la Regularidad de la Fundación Pública Andaluza para el Desarrollo del Legado Andalusí, aprobado por la Cámara de Cuentas de Andalucía el 18 de marzo de 2010 y, singularmente, el Apartado 78 del Apartado IV.2 (Conclusiones y Recomendaciones de Regularidad). Sin perjuicio de lo afirmado anteriormente, en relación con el valor jurídico de los informes de fiscalización en el proceso contable, este Consejero de Cuentas, en orden a determinar si concurren los elementos de responsabilidad contable en las presentes actuaciones, ha valorado la abundante prueba documental aportada por ambas partes y la prueba testifical prestada por DON JR. SM. G. en la vista del juicio oral del presente procedimiento de reintegro.

SEXTO

Quedando circunscrita la divergencia, en criterio de ambas partes, a la determinación de la existencia de responsabilidad contable del demandado, durante el año 2007, derivada del pago, por DON J. P. L., Director-Gerente de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, a la entidad mercantil “D., S.L.”, de dos facturas que fueron presentadas por la entidad mercantil por un importe de 6.000 euros y 3.900 euros, respectivamente, así como diez facturas, por importe total de 3.182.09 euros, que respondían al concepto de “gastos suplidos”, correspondientes a desplazamientos, hoteles, comidas, comunicaciones o acreditaciones en festivales de cine, se sostiene por el Ministerio Público que el pago de las facturas carece de respaldo contractual y que el abono en concepto de “gastos suplidos” no aparece justificado ni amparado por el documento contractual suscrito entre la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ y la entidad mercantil “D., S.L.”, mientras que el demandado sostiene que existe justificación del importe de las facturas y “gastos suplidos”, en atención a las obligaciones derivadas del Convenio de Colaboración suscrito entre la Empresa Pública de Gestión de Programas culturales y la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ sobre el programa cultural “Festival Los Cines del Sur”.

Consta acreditado en la documental, así como de las manifestaciones del testigo, DON JR. SM. G., que:

• La Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales y la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, signaron un Convenio de Colaboración, en fecha 24 de abril de 2007, (documento 3 del escrito de contestación a la demanda –obrante a los Folios 262 a 266 de la pieza principal), asumiéndose, por la Fundación la obligación de la producción ejecutiva del festival “Los Cines del Sur”, comprendiendo en la misma la definición de los contenidos y programación, la gestión de la cesión de las obras con las entidades distribuidoras participantes, canon de alquiler de obras, y la promoción y difusión del festival, realizando cuantas contrataciones y gestiones sean necesarias para la ejecución del proyecto, correspondiendo, igualmente, la liquidación que deba realizarse a las entidades de gestión colectivas de los derechos de propiedad, como consecuencia de los actos de comunicación pública (Estipulación Tercera).

• DON J. P. L., Director de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ y Don JR. SM. G., Administrador único de la Entidad mercantil D., S.L., suscribieron, con fecha 1 de julio de 2007, un contrato de prestación de servicios (obrante a los Folios 50 a 53 de la pieza de Actuaciones Previas núm. 96/11), obligándose la mencionada Entidad mercantil a la realización de los trabajos propios de Dirección del Festival Cines del Sur, como asesoramiento artístico, coordinación del equipo técnico, coordinación del comité de programación, funciones de representación ante instituciones, distribuidoras, productoras y artistas relacionados con el evento y diseño de producción y programación, llevando a cabo:

o La dirección de los contenidos cinematográficos del festival, tanto de la sección oficial como las informativas y los ciclos retrospectivos,

o Dirección de diseño en la programación de actividades paralelas.

o Dirección, selección y organización del personal necesario para la puesta en marcha del Festival, tanto en lo que se refiere a especialistas cinematográficos como al equipo de producción.

o Confección del presupuesto anual del Festival

o Representación del Festival, tanto antes las instituciones, como en lo referido a los medios de comunicación, patrocinadores y colaboradores, así como con proveedores y distribuidoras cinematográficas

o Propuesta y firma de convenios sin implicación económica entre el Festival y las instituciones

o Gestión de los materiales de promoción y las publicaciones del Festival.

Conforme a la Estipulación segunda del citado contrato de prestación de Servicios el plazo de ejecución de los trabajos sería desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2007.

La Estipulación Tercera del Contrato de prestación de servicios establecía que, como contraprestación a los mencionados servicios, la “Fundación para el Desarrollo del Legado Andalusí” se obligaba a pagar, por todos los conceptos, la cantidad de DIESIETE MIL CUATROCIENTOS EUROS (17.400 euros), IVA incluido, divididos en seis pagos, de DOS MIL NOVECIENTOS EUROS (2.900 euros), pagaderos entre los días 1 y 5 de cada mes, previa presentación de la correspondiente factura con las formalidades legalmente establecidas.

• La empresa “D., S.L.”, con fecha 10 de mayo de 2007, libró la factura núm. 6/2007, por un importe de 6.000 euros, pagada el 21 de mayo de 2007, en concepto de “Asistencia técnica de labores de Dirección del Festival de Granada, Cines del Sur, durante los meses de marzo y abril de 2007” (Folios 56 y 188 de las Actuaciones Previas núm. 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 255 de la pieza principal).

• La empresa “D., S.L.”, con fecha 1 de julio de 2007, libró la factura núm. 7/2007, por un importe de 3.900 euros sin que conste fecha de abono, en concepto de "Asistencia técnica de labores de Dirección del Festival de Granada, Cines del Sur, pendiente de cobro del primer semestre de 2007" (Folios 57 y 189 de Actuaciones Previas núm. 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 257 de la pieza principal).

• A la empresa “D., S.L.” le fueron abonadas diez facturas, por importe total de 3.182,09 euros, que respondían al concepto de “gastos suplidos”, y que venían soportadas por distintos justificantes comerciales, sin acreditación del supuesto cliente, correspondientes a desplazamientos, hoteles, comidas, comunicaciones o acreditaciones en festivales de cine, conforme resulta de los documentos obrantes en los Folios 191 a 265 de las Actuaciones Previas núm. 96/11, relacionado en el listado de facturas siguientes:

o Factura núm. 9/2007, de 22 de julio de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta”, por un importe de 571,71 euros pagada el 30 de agosto de 2007 (Folios 191 a 197 de las Actuaciones Previas nº 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 260 de la pieza principal).

o Factura núm. 16/2007, de 17 de septiembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según factura adjunta”, por un importe de 252,32 euros sin que conste fecha de abono (Folios 198 y 199 de las Actuaciones Previas núm. 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 260 de la pieza principal).

o Factura núm. 18/2007, de 3 de octubre de 2007, por “gastos suplidos de la asistencia al Festival de San Sebastián según relación adjunta”, por un importe de 425,94 euros sin que coste fecha de abono (Folios 200 a 212 de las Actuaciones Previas nº 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 261 de la pieza principal).

o Factura núm. 19/2007, de 17 de octubre de 2007, en concepto de “gastos suplidos de la asistencia al festival de Pusán según relación adjunta”, por un importe de 349,14 euros sin que conste fecha de abono (Folios 213 a 225 de las Actuaciones Previas nº 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 261 de la pieza principal).

o Factura núm. 20/2007, de 23 de octubre de 2007, en concepto de “gastos suplidos por la asistencia a Barcelona a reunión con Casa Asia según relación adjunta”, por un importe de 177,97 euros sin que conste fecha de abono (Folios 226 a 228 de las Actuaciones Previas nº 96/11 y documento núm. 1 del escrito de contestación a la demanda, Folio 261 de la pieza principal).

o Factura núm. 22/2007, de 5 de noviembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta. Reuniones Canal Sur, casa Asia y Billete Avión GRA-MAD-GRA”, por un importe de 268,71 euros pagada el 6 de noviembre de 2007 (Folios 229 a 234 de las Actuaciones Previas nº 96/11).

o Factura núm. 24/2007, de 20 de noviembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta. Reuniones en Sevilla, asistencia a recepción en Honor a Yousef Chahine en el Cairo”, por un importe de 301,26 euros pagada el 26 de noviembre de 2007 (Folios 235 a 243 de las Actuaciones Previas nº 96/11).

o Factura núm. 25/2007, de 30 de noviembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta. Reuniones varias, ECI, Madrid …”, por un importe de 364,71 euros sin que conste fecha de abono (Folios 244 a 249 de las Actuaciones Previas nº 96/11).

o Factura núm. 27/2007, de 30 de diciembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta. Festivales de La Habana y Kerala”, por un importe de 220,53 euros sin que conste fecha de abono (Folios 250 a 257 de las Actuaciones Previas nº 96/11).

o Factura núm. 28/2007, de 30 de diciembre de 2007, en concepto de “gastos suplidos según relación adjunta. Festivales de La Habana y Kerala”, por un importe de 249,80 euros sin que conste fecha de abono (Folios 258 a 265 de las Actuaciones Previas nº 96/11).

A efectos del pago de los intereses de demora, se debe considerar como “dies a quo” el de la fecha de abono de cada una de las facturas en la que conste ese dato, estableciéndose el 31 de diciembre de 2007, como fecha de abono de aquellas en las que no figure el día de pago.

SÉPTIMO

En atención a lo expuesto, existiendo daño a los fondos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba y de las consecuencias procesales derivadas del principio del “onus probandi”, expuestas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, procede estimar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal contra DON J. P. L., y ello, por entender que los hechos enjuiciados reúnen los requisitos legalmente exigidos para generar responsabilidad contable por alcance, de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 de la LOTCu y 49, 59 y 72 de la LFTCu, dada la existencia de un daño a los caudales públicos, generado por la concurrencia de los elementos objetivos, subjetivos y causales contemplados en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, conforme a la doctrina reiterada de la Sala de Justicia (cfr.: Sentencias, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 18 de abril y 28 de octubre de 1986, 9 de septiembre de 1987, entre otras, y Autos de la misma Sala, de 11 y 18 de enero de 1986, entre otros).

El demandado, Director Gerente de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, en la fecha de realización de los hechos (2007), generadores de la responsabilidad contable, exigida en el presente procedimiento, administraba y custodiaba los recursos financieros de la Fundación, conforme a la estructura organizativa de dicha Fundación, dirigiendo la organización empresarial de la misma y sus negocios, autorizando el pago a la entidad mercantil “D., S.L.”, de la cantidad de 13.082,09 euros. Ni el Convenio suscrito entre la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ y la Empresa Pública de Gestión de Programas Culturales, ni el contrato de prestación de servicios signado entre la Fundación y la entidad mercantil “D., S.L.” amparan el pago llevado a cabo por el demandado, constituyendo, en consecuencia, el abono del exceso sobre lo previsto en el citado contrato de prestación de servicios un pago injustificado y un menoscabo en los fondos de la Fundación, por el repetido importe de 13.082,09 euros.

Los fondos de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔ tienen carácter público en atención a la naturaleza de la entidad titular de los mismos, por el carácter de los recursos con los que la misma se financia y por los fines de intereses generales, ajenos al tráfico civil y mercantil, tal y como se infiere de los Estatutos de la propia Fundación.

El demandado, gestor de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, está sujeto a la obligación de rendir cuentas, de conformidad con lo previsto en los artículos 138 de la Ley General Presupuestaria y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no habiendo sido capaz de justificar los importes abonados por conceptos no contemplados en el Convenio antes reflejado.

OCTAVO

En cuanto a las costas, al estimarse íntegramente la demanda, y conforme a lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado 4, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede su imposición a la parte demandada.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

F A L L O

PRIMERO

Estimar íntegramente la demanda de reintegro por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal contra DON J. P. L..

SEGUNDO

Condenar a DON J. P. L., como responsable directo del alcance, al pago de TRECE MIL OCHENTA Y DOS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (13.082,09 euros) en favor de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA EL DESARROLLO DEL LEGADO ANDALUS͔, hoy “FUNDACIÓN PÚBLICA EL LEGADO ANDALUS͔.

TERCERO

Condenar a DON J. P. L. al pago de los intereses de demora, en función de la fecha de abono respectivo de las diferentes facturas, según consta en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, a calcular en fase de ejecución de sentencia.

CUARTO

Condenar a DON J. P. L. al pago de las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma. Líbrese certificación de esta resolución y remítase a los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y a la representación procesal de la “FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA EL LEGADO ANDALUS͔

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe. Situación actualRecurrida en Apelación.

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