SENTENCIA nº 11 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 4 de Noviembre de 2010

Fecha04 Noviembre 2010

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-121/09-0, del ramo de Comunidades Autónomas (Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, Ejercicios 2002-2004, Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía), Granada, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Granada (en su calidad de sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada), representado por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ, bajo la dirección letrada de DON LUIS GARCÍA-TREVIJANO RODRÍGUEZ, como demandante, y DON A.A.N., representado por el Procurador de los Tribunales DON FELIPE DE JUANAS BLANCO, bajo la dirección letrada de DON JOSEP RIBA CIURANA, como demandado, y de conformidad con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Recibidas en este Departamento las Actuaciones Previas nº 120/07, seguidas como consecuencia de la posible existencia de supuestos de responsabilidad contable detallados en los párrafos 65 a 74, 117 a 124 y 130 del Informe definitivo de fiscalización del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, emitido por la Cámara de Cuentas de Andalucía, relativos a la facturación al Consorcio de los gastos correspondientes a la contratación del personal de una sociedad limitada de la que el Director Gerente del Consorcio era administrador solidario y poseía el 60% del capital, facturación de dicha sociedad al Consorcio sin justificación alguna de 5.560,31 € y 2.117,00 €, pagos, en concepto de fianza, con cargo a los fondos del citado Consorcio de arrendamiento de vivienda y plaza de aparcamiento que el Director Gerente realizó en su propio beneficio, por un importe global de 5.907,48 €, y salidas de caja pendientes de justificar por importe de 4.176,01 €, que se corresponden con gastos de gasolina, comidas y taxis, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-121/09-0, el 5 de octubre de 2009, y notificado ese mismo día.

SEGUNDO

Por Providencia de 8 de octubre de 2009, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de quién designara el Presidente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses para la representación procesal de dicho Consorcio y de DON A.A.N., a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma.

TERCERO

Las publicaciones de edictos tuvieron lugar en los Boletines Oficiales de la Junta de Andalucía, del Estado y de la Provincia de Granada, de fechas 23 de octubre, 3 y 9 de noviembre, de 2009, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, y las comparecencias del Ministerio Fiscal, del Procurador de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación del Ayuntamiento de Granada (en su calidad de sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada), y del Procurador de los Tribunales DON FELIPE JUANAS BLANCO, en nombre y representación de DON A.A.N., se produjeron mediante escritos de 13, 22 y 26 de octubre de 2009.

CUARTO

Por Providencia de 23 de noviembre de 2009, se tuvieron por admitidos los escritos del Ministerio Fiscal y de los Procuradores de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ y DON FELIPE JUANAS BLANCO, en las representaciones que ostentaban del Ayuntamiento de Granada y de DON A.A.N., respectivamente, y a los anteriormente señalados por comparecidos y personados en estos autos, poniéndose en conocimiento del Procurador de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ, que las actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que dedujera, en su caso, en el plazo de veinte días, la oportuna demanda

QUINTO

El Procurador de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación del Ayuntamiento de Granada (como sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses), mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 30 de diciembre de 2009, formuló demanda de reintegro por alcance contra DON A.A.N., por importe de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (42.871,85 €), más los intereses correspondientes y costas procesales.

SEXTO

Mediante Providencia dictada el 21 de enero de 2010 se comunicó a las partes la sustitución de este Consejero, titular del Departamento Tercero la Sección de Enjuiciamiento, por la Excma. Sra. Consejera titular del Departamento Primero de dicha Sección, Doña Ana María Pérez Tórtola, en cumplimiento del Acuerdo adoptado por la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal en su sesión de 8 de noviembre de 2007 (ratificado el 11 de diciembre siguiente).

SÉPTIMO

Por Auto de 21 de enero de 2010 se admitió la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada, dando traslado de la misma al demandado, a través de su representación procesal, para que la contestara, en el plazo de veinte días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento. Asimismo, se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo común de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

OCTAVO

Mediante Providencia dictada el día 17 de febrero de 2010 se puso de manifiesto a las partes, que se dejaba sin efecto la sustitución de este Consejero, que les fue comunicada por Providencia 21 de enero de 2010.

NOVENO

Por Auto de 17 de febrero de 2010 se fijó la cuantía del procedimiento en CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (42.871,85 €), importe del principal del alcance señalado en la demanda interpuesta por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada y se ordenó seguir en la tramitación de estos autos las normas previstas para el juicio ordinario.

DÉCIMO

Recibido, en el Registro General de este Tribunal, el 19 de febrero de 2010 escrito de la representación procesal de DON A.A.N., de contestación a la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada, por Providencia de 2 de marzo de 2010 se tuvo por contestada aquélla y, fijada la cuantía del procedimiento por Auto de 17 de febrero de 2010, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, regulada en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se fijó para el día 23 de marzo, a las 10,00 horas.

UNDÉCIMO

En la audiencia previa celebrada el día señalado anteriormente, en la que comparecieron todas las partes y no se plantearon excepciones procesales ni alegaciones complementarias, la representación procesal del Ayuntamiento de Granada se ratificó en su escrito de demanda y como prueba solicitó incorporar la documental adjunta a éste, así como las Actuaciones Previas e Informe de Fiscalización que ya obraban en los autos. El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda formulada y propuso como prueba la incorporación de las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas. La representación del demandado se ratificó, asimismo, en su escrito de contestación a la demanda, señalando que los hechos objeto de ésta se encontraban justificados. En cuanto a la prueba, solicitó como documental la incorporación de las Diligencias Previas 443/07, tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, un video grabado en VHS sobre la inauguración del Circo y del cual no se tenía conocimiento y que se incorporaría transformado en DVD, la contabilidad del Consorcio Escuela Internacional Artes Circenses de Granada cerrada a 31 de diciembre de 2003, que había sido entregada por DON A.A.N. a la Diputación Provincial de Granada, información de la Compañía M., CIA. SEGUROS sobre la póliza de seguros concertada a favor del Consorcio Escuela Internacional Artes Circenses de Granada, así como de los recibos emitidos en concepto de prima por importes respectivos de 2.293,22 € (de fecha 20 de noviembre de 2003) y 2.401,03 € (de fecha 4 de noviembre de 2003) y relación de las facturas emitidas por la Asesoría G., S.L. de los servicios prestados al Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada con especificación de los conceptos de las mismas. Asimismo, solicitó las declaraciones testificales de Doña M.P.A., Don J.M.S., Don E.P.B., Don J.O.M. y Don S.S.G., y las de Don J.E.M., Don A.C.J. y Don J.L.M.R., en el supuesto de que no se accediera a la incorporación de las Diligencias Previas 443/07.

Este Consejero admitió toda la prueba propuesta con la precisión, aceptada por la parte demandada, de que la documentación relativa a la contabilidad cerrada del año 2003 se debía concretar a las partidas referenciadas en los puntos 61 a 64 y 65 a 74 del Acta de Liquidación Provisional y 114, apartados 1º y 2º y 117 a 122 del Informe de Fiscalización; y que las declaraciones testificales de Don J.E.M., Don A.C.J. y Don J.L.M.R. no eran necesarias por haber sido admitida la incorporación de las Diligencias Previas 443/07, y que los demás interrogatorios de testigos se realizarían por exhorto. A continuación, la representación de la parte demandante formuló recurso de reposición impugnando toda la prueba documental admitida propuesta por la parte demandada, que fue desestimado, previa audiencia de las demás partes, porque en la contestación a la demanda ya se había solicitado determinada prueba, otra se conoció con posterioridad a dicha contestación y además, conforme a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, la audiencia previa era el momento procesal de admisión de pruebas para una mejor valoración del juzgador, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, formulando la parte actora la oportuna protesta.

Finalmente, se acordó convocar a las partes para el día 11 de mayo de 2010, a las 10,00 horas, para la celebración del juicio ordinario.

DUODÉCIMO

Por Providencia de 9 de abril de 2010 se unió a los autos la documentación obrante en las diligencias preliminares y actuaciones previas, el Informe de Fiscalización, así como la documental adjunta al escrito de demanda. Además, se ordenó librar los correspondientes oficios para la práctica de la prueba documental y los debidos exhortos a los Juzgados Decanos de Barcelona, Sevilla y Granada para que los Juzgados a los que se turnaran realizaran los interrogatorios a los respectivos testigos

DECIMOTERCERO

Por Providencia de 3 de mayo de 2010 se comunicó a las partes que se encontraba a su disposición en la Secretaría de este Departamento la prueba documental recibida. Asimismo, por esta resolución, recibido escrito del Procurador de los Tribunales DON JOSÉ MARÍA MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación del Ayuntamiento de Granada, por el que solicitaba la suspensión del señalamiento del juicio previsto para el 11 de mayo de 2009, al no haberse practicado todavía la prueba testifical admitida y prevista a realizar por exhortos, vista la citada solicitud y que a esta fecha aún no se había practicado la prueba testifical en cumplimiento de los exhortos librados; se suspendió la vista del juicio previsto para el día 11 de mayo de 2010, realizándose un nuevo señalamiento para su celebración el día 21 de septiembre de 2010, a las 10 horas.

DECIMOCUARTO

Recibidos debidamente cumplimentados los exhortos dirigidos a los Juzgados de Primera Instancia nº 2 de Granada, nº 12 de Barcelona, nº 19 de Sevilla y nº 7 de Granada, en fechas respectivas de 28 de abril, 4 y 10 de mayo y 8 de junio de 2010, por Providencia dictada el 11 de junio de 2010, se ordenó unirlos a los autos de su razón, y una vez cumplimentada la totalidad de la prueba admitida en la Audiencia Previa al Juicio Ordinario, celebrada el 23 de marzo de 2010, se puso de manifiesto a las partes que la documentación recibida se encontraba en la Secretaría de este Departamento, para la práctica de las conclusiones que se realizarían en el acto del Juicio Ordinario,

DECIMOQUINTO

Como consecuencia de la imposibilidad por enfermedad de Don D.N.C., Director Técnico del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento y Secretario de los procedimientos de reintegro por alcance que se siguen en este Departamento, de asistir a las vistas que hubieran de celebrarse desde el día 20 de septiembre de 2010 hasta su alta médica, por Providencia de 13 de septiembre de 2010, se designó a Doña M.J.F.P., Subdirectora Técnica de este Departamento, para ejercer las funciones que a aquél le corresponderían en dichos actos, así como para firmar las diligencias y realizar los actos necesarios para la normal prosecución de los autos atinentes a dichas vistas.

DECIMOSEXTO

El 21 de septiembre de 2010, abierto el acto del juicio, las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y la prueba practicada, exponiendo los argumentos jurídicos en que se apoyaban sus pretensiones. La parte actora en la vista celebrada consideró justificado el pago, por importe de 4.694,25 €, realizado a una Compañía privada de Seguros –M.- solicitando, por ello, una sentencia estimatoria de la demanda con la reducción en la cuantía del alcance de la precitada cantidad, con expresa condena en costas al demandado por no haber aportado la documentación correspondiente a esta salida de fondos en las Actuaciones Previas, adhiriéndose a la demanda en esta mismo sentido el Ministerio Fiscal.

La defensa del demandado, indicó, en primer lugar, que por la contestación de la Diputación Provincial de Granada a la prueba documental solicitada, se haría preciso practicar Diligencias Finales para pedir dicha documentación al Ayuntamiento de Granada. A continuación, señaló que de las pruebas practicadas se deducía que todas las salidas de fondos reseñadas en la demanda estaban justificadas, que toda la documentación contable había sido entregada a la Interventora de la Diputación Provincial de Granada, que todos los pagos fueron realizados con la autorización del Presidente del Consorcio, que en éste existían otros órganos, como la Presidencia, el Consejo Rector, la intervención, etc., que según los artículos 14 y 51 de los Estatutos, tenían atribuidas las funciones de gestión y control de la actividad económico-financiera del Consorcio. En cuanto a la concreta justificación de las partidas objeto de la demanda indicó que correspondían a gastos todos ellos relacionados con la puesta en funcionamiento y desarrollo de la Escuela de Artes Circenses, señalando, en especial, que el gasto relativo al alquiler de la vivienda se realizó para contar con una sede que sirviera de oficina, dónde pudiera desarrollarse toda la actividad administrativa y contable del Consorcio. Precisó, además, que se había producido indefensión en relación con la falta de justificación referente a las partidas de 983,90 €, y 4.176,01 € (importe total de 5.159,91 €), por cuanto el demandante no había efectuado ni la más mínima descripción de los gastos a los cuales se refieren. Por consiguiente, considera que debe dictarse una sentencia absolutoria, sin condena en las costas solicitadas por la parte demandante, por cuanto la documentación de la Compañía de Seguros estaba en poder de la Interventora de la Diputación Provincial de Granada, a la que se había remitido toda la documentación contable del Consorcio.

A continuación, este órgano jurisdiccional indicó que no procedía la práctica de diligencias finales invocada por la defensa del demandado, por cuanto la prueba solicitada se pudo proponer en el momento procesal oportuno (audiencia previa) y no existían motivos fundados para pensar o creer que las nuevas actuaciones permitirían adquirir certeza sobre los hechos relevantes alegados en la demanda y combatidos en su contestación, y, además, con la prueba practicada existían suficientes elementos para que se pudiera resolver sobre la controversia planteada y dio por terminado el juicio, declarando el proceso visto para Sentencia, expidiéndose Acta, en la que constaba que las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 147 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habían quedado debidamente grabadas.

DECIMOSÉPTIMO

Se han observado las prescripciones legales en vigor.

  1. HECHOS PROBADOS

PRIMERO

El 17 de septiembre de 2002, el Ayuntamiento de Granada (con una participación del 37,5%), la Diputación Provincial de Granada (con una participación del 37,5% ), la Caja de Ahorros de Granada (con una participación del 15%) y la Caja Rural de Granada (con una participación del 10%), al amparo de lo dispuesto en los artículos 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, y 110 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local, bajo la presidencia del Alcalde del Ayuntamiento de Granada, constituyeron, como Corporación de Derecho Público, el Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, con los siguientes objetivos, según sus Estatutos, publicados en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 23 de mayo de 2002:

- Promover la divulgación de las Artes Circenses, especialmente entre la infancia y la juventud.

- Fomentar las Artes Circenses, potenciando las aptitudes críticas y participativas y estimulando el interés general por las mismas.

- Potenciar el desarrollo de la didáctica de las Artes Circenses.

- Mantener un permanente intercambio por centros homologados de otras ciudades y países.

- Contribuir a la formación de alumnos y profesionales de los Centros Educativos en el ámbito del Circo.

Para el cumplimiento de estos objetivos, la Escuela podía desarrollar, según el artículo 3 de los Estatutos, una serie de actividades, entre las que cabe destacar, la apertura al público del Centro y organización didáctica del mismo, la elaboración y promoción de publicaciones de divulgación sobre las Artes Circenses, diseño de materiales y programas didácticos, organización de conferencias, cursos y otros actos públicos relacionados con sus objetivos, realización de talleres de circo para grupos de escolares y educadores.

SEGUNDO

La estructura organizativa del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada (artículo 8 de sus Estatutos) estaba constituida, entre otros, por el Consejo Rector, el Presidente y el Director-Gerente, quienes tenían atribuidas, entre otras, las siguientes funciones:

1) Al Consejo Rector le correspondía la aprobación del Plan de Actuaciones, el Presupuesto Anual, y la Cuenta General y el nombramiento y la separación del Director-Gerente.

2) Al Presidente la disposición de gastos corrientes y la ordenación de pagos hasta el límite máximo que se determinara en las Bases de Ejecución de cada ejercicio y la formalización de los contratos que fueran necesarios en representación de la entidad.

3) Al Director Gerente la elaboración de las propuestas de estructura organizativa y de gestión, de plantillas y relaciones de puestos de trabajo, del Plan de Actuación Anual, del proyecto de Presupuesto Anual y de la Cuenta General, la organización y dirección del personal de diferentes servicios y la ordenación de gastos y pagos en la cuantía máxima que determinaran las Bases de Ejecución del Presupuesto Anual.

Las Bases de Ejecución de los presupuestos no determinaron las cuantías máximas para la ordenación de gastos y pagos por parte del Director-Gerente, habilitándose, no obstante, a éste para disponer gastos hasta 3.000 €, por Resolución del Presidente del Consorcio de 6 de marzo de 2003.

TERCERO

El Consejo Rector del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, en sesión ordinaria celebrada el día 5 de noviembre de 2002, acordó designar como Director-Gerente de dicha Escuela Internacional a DON A.A.N., formalizándose con éste dos contratos laborales, de carácter especial de personal de alta dirección, en fechas de 1 de enero y 11 de febrero de 2003, con cláusulas idénticas, con la excepción de la fecha de incorporación del Sr. A. a su puesto de trabajo, en la que en el primero se establecía que, notificado el nombramiento, se incorporaría el 1 de enero de 2003, y en el otro, asimismo, que, notificado el nombramiento, dicha incorporación se produciría el 11 de febrero de 2003. En las respectivas cláusulas Sextas de dichos contratos se establecía una retribución bruta anual a satisfacer en doce mensualidades y, asimismo, que el Director-Gerente tendría los mismos gastos de representación que los miembros del Consejo Rector del Consorcio.

DON A.A.N. era administrador solidario de la Sociedad “S.A.E. S.L.” (que actuaba con la denominación comercial de A.) y poseía el 60% de su capital social, efectuando el Director-Gerente del Consorcio, a través de esta empresa, la organización de eventos, estancias en hoteles, viajes y contrataciones de personal necesarios para la constitución de la Escuela de Artes Circenses.

La facturación al Consorcio por parte de esta sociedad de los trabajos realizados únicamente fue reparada como ilegal por uno de los Consejeros en el Consejo Rector reunido en sesión de 7 de noviembre de 2003, manifestando el Secretario del Consorcio en dicha reunión que sin documentos no podía informar y que sería el Tribunal de Cuentas quien determinaría las responsabilidades oportunas pues dependería del porcentaje de participación del Sr. A. en la misma.

El 28 de abril de 2003 tuvo lugar la Gala Inaugural del Circo.

El 2 de abril de 2004, el Sr. A. renunció al cargo de Director-Gerente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada.

CUARTO

La Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos del Parlamento de Andalucía, en sesión celebrada el 2 de febrero de 2005, aprobó la realización de una auditoría del Consorcio de la Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, a propuesta de la Diputación Provincial, siendo incluida esta auditoría, que abarcaba desde la constitución del Consorcio el 17 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2004, en el Plan de Actuaciones para el año 2005 de la Cámara de Cuentas de Andalucía.

QUINTO

El Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en sesión celebrada el día 23 de noviembre de 2006, aprobó el Informe de Fiscalización de Regularidad del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, correspondiente a los ejercicios 2002,2003 y 2004. En dicho Informe se indicaba, entre los resultados de la fiscalización, que algunos hechos de los descritos en el mismo podrían presentar irregularidades, entre los cuales estaban los siguientes:

1) Pagos efectuados a la sociedad de S.A.L.E., S.L. (A.), de la que era administrador y propietario, en un 60% de su capital social, el Director Gerente del Consorcio, por importe de 26.102,32 €, a través de facturas a las que se acompañan distintos documentos para justificar su importe, en las que en algunas de ellas no se alcanza a justificar la cuantía total de la misma, y, en otras, el importe de lo que se pretendía justificar supera al de la propia factura.

De la prueba practicada se deduce que el importe que se abonó a dicha empresa, asciende a 26.102,32 € (y no la cifra que figura en la demanda formulada de 26.101,64 €), y se ha justificado con las siguientes facturas:

  1. Factura nº 65/2003, de 20 de mayo de 2003, por importe de 1.450,00 €, en concepto de viajes, hoteles, dietas y honorarios correspondientes a los gastos de gestión derivados de la fase inicial de constitución y puesta en marcha del Consorcio del mes de noviembre de 2002, a la que se acompañan, sin embargo, justificantes de viajes de avión del Sr. A., de fechas 14 de mayo de 2002, 16 y 19 de septiembre de 2002, por importes de 390,42 €, 402,42 € y 316,42 €, respectivamente.

  2. Factura nº 66/2003, de 20 de mayo de 2003, por importe de 2.320,00 €, en concepto de viajes, hoteles, dietas y honorarios correspondientes a los gastos de gestión derivados de la fase inicial de constitución y puesta en marcha del Consorcio del mes de diciembre de 2002, a la que se adjuntan justificantes de viajes de avión del Sr. A., de fechas 9, 10, 11,15 y 30 de octubre y 22 de noviembre, de 2002, por importes de 414,42 €, 207,21 €, 229,87 €, 379,87 €, 373,87 € y 114,28 €, respectivamente.

  3. Factura nº 67/2003, de 20 de mayo de 2003, por importe de 2.320,00 €, en concepto de viajes, hoteles, dietas y honorarios correspondientes a los gastos de gestión derivados de la fase inicial de constitución y puesta en marcha del Consorcio del mes de enero de 2003, a la que se adjuntan justificantes de viajes de tren y avión del Sr. A., de fechas 18 y 19 de noviembre, de 2002 y 15 de enero y 28 de febrero de 2003, por importes respectivos de 747,74 €, 373,68 €, 376,45 € y 440, 90 €.

  4. Factura nº 68/2003, de 20 de mayo de 2003, por importe de 1.450,00 €, en concepto de viajes, hoteles, dietas y honorarios correspondientes a los gastos de gestión derivados de la fase inicial de constitución y puesta en marcha del Consorcio del mes de febrero de 2003, a la que se acompañan justificantes de tren y avión del Sr. A., de fechas 12 de febrero y 5 de marzo de 2003, por importes respectivos de 966,50 € y 389,45 €.

  5. Factura nº 69/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 2.971,92 €, en concepto de honorarios, viajes, y dietas del equipo de producción de la Gala Inaugural, a la que se adjuntan la nómina de un trabajador, por importe de 1.352,28 € y una factura, de 485,22 € de asesoría por la regularización de altas y bajas en la Seguridad Social de cuatro trabajadores sometidos al Régimen General y dos al de Artistas.

  6. Factura nº 70/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 2.574,04 €, correspondiente a envíos y transportes a la Gala Inaugural, a la que se adjuntan albaranes de entrega sin cuantificar y, además, ilegibles.

  7. Factura nº 71/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 2.969,60 €, en concepto de pago de ayudantes regiduría de la Gala Inaugural, a la que se acompaña una nómina de una regidora (M.C.G.), por importe de 1.537,58 €, por 7 días trabajados desde el 24 al 30 de abril de 2003.

  8. Factura nº 72/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 1.808,44 €, correspondiente a gastos derivados de la contratación de Sergio Buka para la Gala Inaugural (folios 82 a 88 de las Diligencias Previas 443/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada), a la que se acompañan resguardos de billetes de exceso de equipaje por el transporte de tórtolas, por importe de 322 €, factura relativa a la construcción de 5 manos unidas, hechas con espuma de Puliureta y con maneses de aluminio para hacer el movimiento, por importe de 965,12 €, una factura de armario 520x500x1400, por 306,82 € y una factura de calzado por 297,00 €.

  9. Factura nº 73/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 2.085,68 €, en concepto de materiales fungibles y gastos de tintorería para la limpieza de vestuario y otros elementos del Circo de las Artes Circenses (folios 99 a 101 de las Diligencias Previas 443/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada y 80, 81 del Tomo I de las Actuaciones Previas), a la que se adjuntan facturas por la confección de un vestido de bailarina por importe de 1.113,60 € y de chaqueta de payaso por 232,00 €, dos facturas de tintorerías de tutús, batas de organza, pantalones negros, etc..., por 472,93 € y 194,08 €, respectivamente, adquisición de artículos varios, batutas modelo Bach, mazas Star, y mangos, arandelas y cubos cónicos, por importes respectivos de 43,80 €, 8,11 €, 100,85 € y 39,38 €, y alquiler de bastón, por 6,00 €.

  10. Factura nº 74/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 2.890,72 €, correspondiente a los gastos de contratación del personal de regiduría para la Gala Inaugural, a la que se acompaña una nómina de un regidor (E.C.), por importe de 1.537,58 €, por 7 días trabajados desde el 24 al 30 de abril de 2003.

  11. Factura nº 75/2003, de 20 de mayo de 2003, que asciende a 1.144,92 €, a la que se adjuntan diversos tickets de entrega de mensajería sin especificar, recarga de teléfonos móviles, comida y droguería, y taxis sin justificar origen ni destino (folios 91 a 121 del Tomo I de las Actuaciones Previas).

  12. Factura nº 101/2003, de 6 de agosto de 2003, que asciende a 2.117,00 €, correspondiente a los servicios prestados en concepto de gestión contable (que incluye un tiempo de dedicación de 40 horas mensuales de un administrativo de contabilidad dedicado a las tareas administrativas de registro de facturas, libros de caja, bancos, e impuestos), durante los meses de marzo a julio de 2003.

2) Pagos realizados por el Consorcio por importe de 5.907,48 €, en concepto de arrendamiento de una vivienda y una plaza de garaje.

3) Pago de 320,75 €, el 8 de agosto de 2003, en concepto de “Gastos Gerente estancia en Granada”. Como justificación no se acompaña documento alguno, sino un cuadro que desglosa esta cantidad en parking (34,35 €), restaurantes (95,98 €) y taxis (190,42 €).

4) Dos pagos a terceros por un importe de 773,82 €, efectuados, respectivamente, el 19 de febrero de 2003 y el 13 de octubre de 2004, de los que no existe soporte documental alguno.

De la prueba practicada se deduce que el segundo pago, por importe de 86 €, se realizó después que DON A.A.N. renunciara a su cargo de Director-Gerente del Consorcio (2 de abril de 2004), y que el cheque correspondiente al primer pago efectuado el 19 de febrero de 2003, por importe de 687 82 € no consta que fuera firmado por aquél.

5) Se han efectuado tres pagos a una Compañía privada de Seguros, por un importe total de 7.471,62 €. Dos de los recibos justificativos de tales primas, por importe de 4.694,25 €, no están en poder del Consorcio.

De la prueba documental practicada incorporada a estas actuaciones consta que se ha procedido al pago a la Compañía M. Seguros de los siguientes recibos correspondientes a la Póliza de Seguro 36/2437 concertada a favor del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada: 1) 1er recibo, nº 1106663 (periodo del 2-5-2003 al 2-11-2003), por 2.380,84 €, cobrado el 11 de mayo de 2003, 2) 2º recibo, nº 1158945, (periodo del 2-11-2003 al 2-5-2004), por 2.293,22 €, cobrado el 18-11-2003, 3) 1er recibo de la renovación de la póliza, nº 1214749 (periodo del 2-5-2004 al 2-11-2004), por 2.777,37 €, cobrado el 28 de junio de 2004 y 4) 2º recibo de la renovación de la póliza, nº 1268164 (periodo del 2-11-2004 al 2-05-2004), cobrado el 22 de diciembre de 2004.

6) Se han podido comprobar la existencia de justificantes de salidas de caja por un importe total de 4.329,36 €. De éstos, 983,90 € no se han podido localizar en los extractos de caja analizados.

7) Quedan pendientes de justificar salidas de caja por un importe global de 4.176,01 €, que se refieren, en gran parte, a gastos de gasolina, comidas y taxis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del mismo a este Consejero con fecha 5 de octubre de 2009.

SEGUNDO

La representación procesal del Ayuntamiento de Granada (como sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses), ha formulado demanda en este procedimiento contra DON A.A.N., en su calidad de Director-Gerente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, por importe de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (42.871,85 €), que corresponden a:

1) Pagos realizados por el Consorcio, por importe total de 26.101,64 €, a través de facturas sin justificar de la Sociedad S.A.L.E., S.L., (en adelante A.), fechadas once de ellas el 20 de mayo de 2003 (por importe total de 23.984,64 €), y otra fechada el 6 de agosto de 2003 (por importe de 2.117,00 €), en la que se pretende, a juicio del demandante, justificar la disposición de fondos que ella genera con un mero papel sin sellos ni firmas que nada justifica el destino del importe dispuesto.

2) Pagos a cargo del Consorcio del arrendamiento de una vivienda y plaza de aparcamiento para el Director-Gerente, por cuantía de 5.907,48 €, sin que ésta constituya, conforme al contrato de trabajo suscrito, una retribución complementaria del demandado.

3) Disposición de 320,75 €, el 8 de agosto de 2003, en concepto de “Gastos de estancia del Gerente en Granada”, en concepto de restaurantes, taxis y parking, todos ellos sin justificar.

4) Pago realizado a terceros, el 19 de febrero de 2003, por importe de 687,83 €, sin justificación de su destino o causa.

5) Pago, por importe de 4.694,25 €, realizado a una Compañía privada de Seguros, sin que conste justificación alguna de su destino o que la referida prima fuera a favor de un seguro concertado por el Consorcio.

6) Salida de caja, por importe de 983,90 €, que no ha sido justificada.

7) Diversas salidas de la caja de la entidad autorizadas por el demandado, por importe de 4.176,01 €, que se hallan sin justificar.

En el acto del juicio ordinario celebrado el 21 de septiembre de 2010, dicha representación consideró, sin embargo, justificado el pago, por importe de 4.694,25 €, realizado a una Compañía privada de Seguros –M.- ante la prueba documental practicada incorporada a estos autos que se refleja en el Hecho Probado Quinto 5) de esta resolución, por lo que minoró la pretensión formulada.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al contenido de la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Granada, considerando que existe alcance y que no se encuentra justificada la salida de los fondos, a excepción, asimismo, del pago realizado a la Compañía de Seguros, por importe de 4.694,25 €.

Frente a lo anterior, la defensa del demandado, en su escrito de contestación a la demanda y en las sucesivas vistas correspondientes tanto a la audiencia previa al juicio ordinario como en éste ha venido reiterando, en síntesis, como cuestiones previas que el objeto de este procedimiento ha formado parte de la investigación que ha sido desarrollada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada bajo el número Diligencias Previas 447/07, en el que se acabó dictando Auto de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias, que DON A.A.N. tenía una dilatada experiencia, de más de 30 años, en el mundo del teatro, a nivel de producción, y representación de varios artistas y espectáculos de primera línea, organización y promoción de espectáculos, conciertos y festivales de todo tipo de expresiones artísticas, pero no tenía experiencia alguna en la gestión y/o gerencia de entidades u organismos públicos como acabaría siendo el Consorcio, que muchos costes derivados de la infraestructura del Circo, generados incluso con anterioridad y posterioridad a la inauguración de la Escuela, al no tener partida presupuestaria, a indicación del interventor del Ayuntamiento de Granada, y siempre pensando en el interés del proyecto y del Consorcio, se definieron como costes de la inauguración, que a finales del mes de abril de 2001 empezó el Sr. A. a realizar gestiones enfocadas a la consecución del objetivo previsto y que todos los gastos que ello generaba fueron pagados y adelantados por A..

En cuanto a las concretas pretensiones objeto de la demanda, ha reiterado que todas las salidas de fondos reseñadas están justificadas, que toda la documentación contable del Consorcio fue entregada a la Interventora de la Diputación Provincial de Granada, que todos los pagos fueron realizados con la autorización del Presidente del Consorcio, que en éste existían otros órganos, como la Presidencia, el Consejo Rector, la Intervención, etc., que, según los artículos 14 y 51 de los Estatutos, tenían atribuidas las funciones de gestión y control de la actividad económico-financiera del Consorcio, si bien estas últimas funciones nunca se cumplieron, que todas las partidas objeto de la demanda corresponden a gastos relacionados con la puesta en funcionamiento y desarrollo de la Escuela de Artes Circenses, señalando, en especial, que el gasto relativo al alquiler de la vivienda se realizó para contar con una sede que sirviera de oficina, dónde pudiera desarrollarse toda la actividad administrativa y contable del Consorcio. Además, en el juicio ordinario celebrado el 21 de septiembre de 2010 señaló que se había producido indefensión en relación con la falta de justificación referente a las partidas de 983,90 €, y 4.176,01 €, por cuanto el demandante no había efectuado ni la más mínima descripción de los gastos a los cuales se referían.

TERCERO

Planteada en estos términos la controversia suscitada, y dado que, aunque no ha planteado excepciones procesales, la defensa del demandado ha aludido como cuestión previa en su escrito de contestación a la demanda que el objeto de este procedimiento ha formado parte de la investigación que ha sido desarrollada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada bajo el número Diligencias Previas 447/07, en el que se acabó dictando Auto de sobreseimiento libre y archivo de las diligencia, antes de entrar en el fondo del asunto conviene precisar que el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, establece la compatibilidad de la jurisdicción contable respecto de unos mismos hechos con la actuación de la jurisdicción penal. Y ello es así, como ha venido reiterando la Sala de Justicia de este Tribunal, por ser diversos los campos en que se mueven una y otra jurisdicción, la penal ejerce el “ius puniendi” en los términos o forma que la Ley señala (legalidad, tipicidad, etc..), mientras que la contable tiene por objetivo el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los artículos 38.1 en relación con los artículos 15.1 y 2 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que origina la indemnización de los daños y perjuicios causados, tal como resulta del artículo 59.1 de la precitada Ley 7/1988, que delimita el contenido de la pretensión de responsabilidad contable.

La caracterización legal de la pretensión contable y, por consiguiente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general “non bis in idem”, pues resulta indudable que un mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial entre una y otra jurisdicción. Por tanto, nada impide que este juez contable pueda entrar a conocer los hechos objeto de este procedimiento.

Procede, por ello, entrar en el fondo del asunto, y, en concreto, dilucidar si se ha producido alcance en las cuentas del Consorcio de la Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, como afirma la parte actora. Para ello, conviene precisar esta figura jurídica tal como ha sido configurada legalmente y acuñada por la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas.

El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, ostenten o no la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tuviera a su cargo.

Así pues, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja fondos públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha venido declarando la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones, entre otras las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000, es constitutivo de alcance en los fondos públicos ya que a efectos de delimitar éste como ilícito contable basta que tenga lugar la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendirse. El descubierto injustificado puede obedecer bien a la pura y simple ausencia material del numerario -en todo o en parte- a que la cuenta se refiere, bien a la falta de soportes documentales o de otro tipo que acrediten suficientemente el saldo negativo observado y como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal -Sentencia nº 22 de 30 de septiembre de 1992- todos los pagos procedentes de fondos públicos, independientemente de su destino y de la persona que los ordene, han de estar respaldados por una justificación y que dicha justificación no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos.

CUARTO

Sentado lo anterior, procede la valoración de las pretensiones planteadas por la parte actora en este procedimiento. En primer lugar, los pagos realizados por el Consorcio, por importe total de 26.102,32 € (si bien en la demanda se cuantifican por 26.101,64 €), a través de facturas de la Sociedad S.A.L.E., S.L. (A.), de los que señala el demandante que los justificantes aportados son por importe inferior, no hay acreditación de que se trate de servicios prestados al Consorcio, no coinciden las fechas con los justificantes que se aportan, se pretenden justificar con la nómina de un trabajador, sin constancia de que éste prestara servicios al Consorcio, figura una factura de una Asesoría (G., S.L.), sin que conste la prestación de los servicios, se aportan documentos que nada acreditan, como un billete de avión de persona distinta a la que consta en la factura, se presentan diversas facturas de tintorería de vestuario que no consta que fuera utilizado por el Consorcio o corresponden a recarga de móviles o de taxis sin que se acredite que sean consecuencia de servicios prestados al Consorcio.

Para el análisis de esta cuestión se ha de partir del hecho probado, que ha sido reconocido por las partes, relativo a que el Sr. A. realizó la mayoría de las actividades y funciones que tenía encomendadas como Director-Gerente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, a través de la Sociedad S.A.L.E., S.L. (A.), y que él mismo reconoció su vinculación con esta sociedad, mediante escrito de 22 de diciembre de 2003, de la que era administrador solidario y poseía el 60% de su capital social, habiendo vulnerado el demandado, por ello, el artículo 12 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y el artículo 20.e) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Asimismo, la contratación de los servicios de la sociedad A. se ha realizado incumpliendo los procedimientos previstos en el citado Real Decreto Legislativo, en virtud de su Disposición Adicional Novena 5., que establece que los Consorcios a que se refieren los artículos 57 y 87 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en los que la participación pública sea mayoritaria adjudicarán sus contratos conforme a lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el artículo 30 de los Estatutos del Consorcio de Escuela de Artes Circenses de Granada.

Ahora bien, la contravención de la normativa reguladora de la contratación administrativa y del régimen de incompatibilidades no es susceptible de generar, por sí sola, responsabilidad en este procedimiento jurisdiccional, dado que hay que partir del contenido de las pretensiones que pueden suscitarse ante esta jurisdicción contable.

El artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente siendo necesario para ello la concurrencia de todos y cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad,

En el caso que nos ocupa, se ha procedido a analizar todos y cada uno de los justificantes relativos a los gastos facturados por A., teniendo en cuenta la especificidad de los mismos, su relación con los objetivos del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, según sus Estatutos, publicados en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 23 de mayo de 2002, :la dificultad que conlleva la puesta en marcha de una Escuela de Artes Circenses, y su correspondiente Gala Inaugural, a través de una Corporación de Derecho Público, la escasez de personal del Consorcio y la falta de control de la Secretarías y las Intervenciones del Ayuntamiento y de la Diputación Provincial de Granada, sobre este organismo, que motivó, incluso, que se redactaran y firmaran dos contratos con el Sr. A. con fechas distintas de incorporación a su puesto de trabajo, a los dos y tres meses, respectivamente, de su designación como Director-Gerente. Para ello, se ha valorado la prueba practicada con arreglo a la sana crítica, ponderando la fuerza probatoria del Informe de Fiscalización con otros elementos probatorios incorporados al proceso, y, en especial, con los documentos y justificantes en las Diligencias Previas 443/07, incorporadas a este procedimiento.

Partiendo de la premisa anterior, y concluyendo de la prueba practicada, que el Sr. A. ejerció sus funciones, como Director Gerente de la Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, desde su designación el 5 de noviembre de 2002 por el Consejo Rector del Consorcio, por cuanto que la Gala Inaugural del Circo tuvo lugar el 28 de abril de 2003, se consideran debidamente justificados todos los gastos correspondientes a estancia en hoteles y viajes de avión y tren del Sr. A. originados por la constitución y puesta en marcha del Consorcio, de fechas 18, 19 y 22 de noviembre de 2002, 15 de enero, 12 y 28 de febrero, y 5 de marzo de 2003, por importes totales de 3.409,00 € (no en vano, el Sr. A. tenía reconocido en sus contratos, además, de su retribución bruta, los mismos gastos de representación que los miembros del Consejo Rector del Consorcio); pago de nóminas y asesoría (de G., S.L.) por la regularización de altas y bajas en la Seguridad Social de cuatro trabajadores sometidos al Régimen General de la Seguridad Social y dos al de Artistas del equipo de producción de la Gala Inaugural del Circo (que figuran incorporadas en la factura 69/2003, de 20 de mayo), por importe total de 1.837,50 €; pago de nómina de la regidora de la Gala Inaugural, Doña M.C.G., por importe de 1.537,58 €; billetes de exceso de equipaje por el transporte de tórtolas (a los que alude el demandante como un billete de avión de persona distinta a la que consta en la factura), construcción de 5 manos hechas con espuma de Puliureta y con maneses de aluminio para hacer el movimiento, armario y calzado, originados por la actuación del ilusionista Sergio Burka en la gala inaugural, incorporados a la factura 72/2003, que asciende a 1.808,44 €; materiales fungibles y gastos de tintorería para la limpieza de vestuario y otros elementos del Circo de las Artes Circenses (folios 99 a 101 de las Diligencias Previas 443/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada y 80 y 81 del Tomo I de las Actuaciones Previas) incorporados a la Factura 73/2003, por importe total de 2.085,68 €, que se describe el Apartado Quinto 1).i) de los Hechos Probados de esta Resolución, que se da aquí por reproducido; pago de nómina de un regidor de la Gala Inaugural, Don E.C., por importe de 1.537,58 €, y los servicios prestados en concepto de gestión contable, incorporados en la factura 101/2003, de 6 de agosto de 2003, por importe total de 2.117,00 €.

Por el contrario, no se pueden considerar justificados los gastos relativos a estancia en hoteles, y viajes del Sr. A., anteriores a su designación como Director-Gerente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, por importe total de 4.131,00 €, al no existir título jurídico alguno que ampare estos gastos; honorarios, dietas y viajes del equipo de producción de la Gala Inaugural, por 1.134,42 €, por desconocerse los conceptos por los que se abonaron; envíos y transportes con motivo de la Gala Inaugural, por importe de 2.574,04 €, al adjuntarse únicamente albaranes de entrega sin cuantificar y, además, ilegibles; pagos de ayudantes de regiduría de la Gala Inaugural, por importe de 2.785,16 €, al no haberse incorporado las nóminas a las que se refieren dichos pagos o no detallarse los servicios prestados; y a la entrega de mensajería, recarga de teléfonos móviles, comida, droguería y taxis (en los que no consta ni origen ni destino), incorporados a la factura 75/2003, por importe de 1.144,92 €, al no especificarse ni detallarse su relación con los objetivos del Consorcio.

La injustificación de las cantidades señaladas por importe total de ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.769,54 €), si bien se debe reducir por el petitum de la demanda a ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (11.768,86 €), no cabe sino calificarla de alcance en los términos expuestos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con el consiguiente perjuicio causado a los fondos públicos.

QUINTO

En cuanto a los pagos a cargo del Consorcio del arrendamiento de una vivienda y plaza de aparcamiento para el Director-Gerente, por cuantía de 5.907,48 € (correspondientes a la fianza -1.460,00 €-, mensualidades de marzo -730,00 €- abril -730,00 €-, mayo -más un recibo de la luz 761,00 €-, junio -más un recibo de la luz- 766,48 €-, julio y agosto de 2003 -1.460,00 €-, que se detallan en el Cuadro II del Anexo de la Liquidación Provisional), sin que aquél constituya, conforme al contrato de trabajo suscrito, una retribución complementaria del demandado, objeto de la demanda, se opone la defensa del demandado alegando que se realizó para contar con una sede que sirviera de oficina, dónde pudiera desarrollarse toda la actividad administrativa y contable del Consorcio, y que este destino se justifica por las diferentes declaraciones testificales.

Ahora bien, de algunas declaraciones testificales, se deduce que se puso de manifiesto la necesidad, teniendo en cuenta la precariedad de las instalaciones del circo, de buscar algún local para guardar toda la documentación y para que se pudiera llevar a cabo la gestión de la administración del Consorcio, que se habló de la posibilidad de buscar algún otro local comercial o algún piso, que la gente del Consorcio no tenía ningún tipo de despacho u oficina en el Ayuntamiento de Granada, que se iba a alquilar un piso y que se iba a utilizar como Oficina del Consorcio y que con posterioridad se había tenido conocimiento que puntualmente había sido utilizado para pernoctar tanto por parte del Sr. A., como por las personas que se desplazaban para ejecutar el proyecto correspondiente, que por parte del Ayuntamiento de Granada se realizaron las gestiones oportunas para intentar buscar un local perteneciente al Ayuntamiento, que se localizó cerca de donde se encontraba instalado el Circo, pero que por problemas de la Asociación Vecinal correspondiente, no se pudo adjudicar dicha oficina al Sr. A. Sin embargo, en modo alguno, de dichas declaraciones se desprende, de forma indubitada, que el arrendamiento citado se realizara con destino a ser la sede del Consorcio, existiendo en los autos, por el contrario, elementos probatorios que desvirtúan las alegaciones de la defensa y, así, figura el contrato de arrendamiento limitado (folios 129 y siguientes de las Actuaciones Previas), firmado el 1 de marzo de 2003 por el Sr. A. (no por el Presidente del Consorcio, a quien correspondía, según el artículo 14 de los Estatutos formalizar los contratos en representación del Consorcio), a título personal, y no como Director-Gerente del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, y la relación de mobiliario y enseres que se acompaña al mismo en virtud de su Cláusula Décima, en la que no aparece ni el más mínimo mobiliario de oficina, imprescindible para que pudiera considerarse como sede administrativa del Consorcio. Además, consta otra declaración testifical (folio 445 de la pieza principal), por la que se contesta a la pregunta de “si existía alguna sede, local o despacho en el que las personas que estaban en el proyecto de la Escuela del Circo, antes y después de la constitución del Consorcio, pudieran desarrollar su trabajo”, que el único lugar que tiene conocimiento en la que se realizaran estas acciones era una de las caravanas del propio circo, que hacía las veces de oficina. A mayor abundamiento, no se ha acreditado que este contrato de arrendamiento fuera autorizado por el Consejo Rector del Consorcio como retribución complementaria al salario del Sr. A., ni como domicilio del Consorcio, incumpliendo, además, el artículo 6 de los Estatutos del Consorcio, que establecía que éste tenía su domicilio en Granada, en el lugar que el Consejo Rector decidiera, por mayoría absoluta, en la sesión constitutiva.

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta que, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba, y que, en este sentido, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda, y que el principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma, estaba el demandado obligado a probar que los pagos derivados del arrendamiento, objeto del debate, eran debidos al alquiler de la sede del Consorcio, circunstancia que no se ha producido, siendo, por tanto, pagos indebidos, es decir, porque nunca debieron realizarse, y, por ende, han originado un perjuicio económico al Consorcio, susceptible de ser calificado como alcance, por importe de 5.907,48 €, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Resolución.

SEXTO

Por lo que respecta a la disposición de 320,75 €, efectuada el 8 de agosto de 2003, en concepto de “Gastos de estancia del Gerente en Granada en Marzo, y a las diversas salidas de caja de la entidad autorizadas por el demandado, por importe de 4.176,01 €, hay que precisar que, como se ha señalado en el Apartado Tercero de los correspondientes Hechos Probados de esta Resolución, el Sr. A., en virtud de las Cláusulas Sextas de los contratos suscritos el 1 de enero y el 11 de febrero de 2003, tenía derecho a percibir los mismos gastos de representación que los miembros del Consejo Rector del Consorcio, los cuales conllevan un régimen especial de justificación. Ahora bien, como ya ha venido reiterando la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, Sentencias 19/2007, de 15 de octubre, y 1/2010, de 3 de marzo), la Intervención General del Estado nunca ha cuestionado la necesidad de justificación de los gastos protocolarios y representativos, si bien ha señalado las peculiaridades de los mismos en cuanto a la forma en que debía procederse a dicha justificación. Así, en la Circular 3/1966, de 8 de febrero, dicha Intervención consideró bastante a efectos justificativos que por el titular del Departamento se acreditase que las correspondientes cantidades fueron destinadas a los fines para los que figuraban en el presupuesto de gastos. Posteriormente, los Informes de 25 de febrero y de 21 de marzo de 1983 señalaron que existía un margen de discrecionalidad a favor de las autoridades competentes a la hora de administrar estos fondos y de los órganos interventores a la hora de controlarlos, y consideraron válida, a efectos de justificación, la certificación expedida por la autoridad o por el Jefe de la Secretaría Particular, todo ello sin perjuicio de la necesidad de aportar el documento o soporte acreditativo del gasto, así como el documento exigido en la normativa que, en su caso, fuere aplicable para acreditar su destino y la condición social, representativa o protocolaria del gasto. Y, de este modo, ante la ausencia de una definición expresa y omnicomprensiva de los supuestos que podrían contener la consideración de gastos protocolarios o representativos, ello no impide la necesidad de justificación de los mismos.

Partiendo de esta configuración, este órgano jurisdiccional considera que la disposición de efectivo, objeto de la demanda, no ha sido justificada, ya que de la prueba practicada se desprende que no consta documento o soporte acreditativo de los gastos efectuados con ella, figurando, únicamente, como se detalla en el Epígrafe 123 del Informe de Fiscalización, un cuadro en el que se desglosa la cantidad dispuesta en parking (34,35 €), restaurantes (95,98 €) y taxis (190,42 €) -cuadro que figura, además, en el folio 79 de las Diligencias Previas 443/07-, sin que se haya aportado factura alguna del restaurante, ni tickets del parking o justificantes de taxis, con indicación de origen y destino.

En cuanto a las salidas de caja por un importe global de de 4.176,01 €, el Epígrafe 153 del precitado Informe de Fiscalización indica que se refieren, en gran parte, a gastos de gasolina, comidas y taxis, producidos entre el 3 de marzo y el 19 de diciembre de 2003, sin que, como en el supuesto anterior, se hubiera aportado facturas de restaurantes, justificantes de taxis, ni tickets de gasolina, o dietas debidas por kilometrajes, justificación a la que estaba obligado el demandado por su condición de gestor de fondos públicos en el momento de realizar los movimientos de caja, y cuya inexistencia, en virtud del principio de la carga de la prueba descrito en el apartado Quinto de estos Fundamentos de Derecho, debía haber probado el demandado, circunstancia que no se ha producido, limitándose su defensa a aludir que se causaba indefensión al no señalar su destino, cuando era el Sr. A. el que debía haber soportado documentalmente los diferentes movimientos de caja.

Por todo ello, tanto la disposición de efectivo de 320,75 €, como los movimientos de caja producidos entre el 3 de marzo y el 19 de diciembre de 2003, que ascendieron a 4.176,01 €, originaron un descubierto en los fondos del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, por importe global de 4.496,76 €, que no cabe sino calificarlo de alcance, según los términos acuñados por la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal que señala que para que podamos hablar de alcance de fondos públicos es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado. El descubierto injustificado puede obedecer bien a la pura y simple ausencia material del numerario –en todo o en parte– a que la cuenta se refiere, bien a la falta de soportes documentales o de otro tipo que avalen o acrediten suficientemente la injustificación del resultado negativo observado..., y no se puede hacer abstracción de que todos los pagos procedentes del erario público, independientemente de su destino y de la persona que los ordene, han de estar suficientemente respaldados por una justificación (ya en firme, es decir acompañando al libramiento cuando éste tiene lugar, ya “a justificar”, cuando el pago ostenta este carácter y se une al respectivo documento contable de la operación pagadora con posterioridad a su efectivo cumplimiento) y que dicha justificación no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos –entre otras, Sentencia nº 22 de 30 de septiembre de 1992–, como antes se ha señalado en el Fundamento de Derecho Tercero.

SÉPTIMO

En cuanto a la pretensión de la parte actora referente a los pagos realizados el 19 de febrero de 2003, por importe de 687,83 €, a terceros sin justificación ni causa, la defensa del demandado ha alegado que en la cuenta corriente en el que se cargó el cheque relativo a los mismos no tenía firma su representado, circunstancia que genera incertidumbre a este órgano jurisdiccional, sobre si este cheque fue firmado por el Sr. A., dado que el único elemento probatorio lo constituiría el Informe de Fiscalización aprobado, en el que en el epígrafe 114 del Apartado IV.8.1 (Bancos), se indica respecto a la cuenta abierta en la Caja General de Ahorros de Granada, a través de la que se realizó este pago, que las firmas autorizadas en esta entidad no se encuentran debidamente actualizadas, y, además, a mayor abundamiento, los cheques firmados por el demandado que se encuentran en los autos corresponden a la cuenta corriente de titularidad de la Escuela en el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), que es objeto de tratamiento en otro epígrafe independiente (116) de dicho Informe de Fiscalización. Estas circunstancias, por la doctrina del onus probandi, determinan que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba recaigan en el demandante, quien no ha aportado elemento probatorio alguno para imputar este pago a DON A.A.N.

OCTAVO

Por último, respecto a la salida de caja por importe de 983,90 €, que no ha sido justificado, según el apartado F) de la demanda formulada, este Consejero no aprecia de la valoración de la prueba practicada, con arreglo a la sana crítica, que se haya podido producir perjuicio alguno a los fondos públicos, ya que en el epígrafe 130 del Informe de Fiscalización se indica que de los movimientos de caja, comprendidos entre el 3 de marzo y el 19 de diciembre de 2003, se ha podido comprobar la existencia de justificantes de salidas de caja por un importe total de 4.329,36 €, y que de éstos, 983,90 € no se han podido localizar en los extractos de caja analizados, luego no es que se hayan producido salidas de caja sin justificación (como afirma la parte actora con base en el Acta de Liquidación Provisional), sino gastos justificados que no figuran en los extractos de caja, circunstancia que viene a corroborar la deficiente e irregular gestión del Consorcio Escuela de Artes Circenses de Granada, puesto que parece deducirse que se ordenaban las salidas de fondos o pagos sin que se acompañaran los documentos acreditativos de la realización de las prestaciones o servicios, y posteriormente se justificaban, sistema que, únicamente estaba previsto en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales (aplicable, en el momento en que se produjeron los hechos, en virtud del Régimen Jurídico aplicable al Consorcio contemplado en el artículo 33 de sus Estatutos) para las órdenes de pago a justificar (artículo 171), pero que, sin embargo, no supone, en este supuesto la existencia de un saldo deudor injustificado susceptible de ser calificado de alcance.

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NOVENO

De lo expuesto en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto anteriores se acredita la existencia de un alcance por importe total de 22.173,10 €, con el consiguiente perjuicio causado a los fondos públicos, elemento indispensable del que hay que partir para poder imputar responsabilidad contable al demandado DON A.A.N., ahora bien, siempre que se den todos y cada uno de los demás requisitos definidores de este tipo de responsabilidad reparadora de los perjuicios causados en los mismos, que se van a analizar a continuación.

Para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo -daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos- es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

La defensa del demandado ha negado, en todo momento, que la actuación del Sr. A. fuera subrepticia o fraudulenta y ha alegado que el pago del conjunto de las facturas y gastos fue autorizado por el entonces Presidente del Consejo Rector del Consorcio y Alcalde del Ayuntamiento de Granada. Asimismo, ha reiterado la falta de experiencia del demandado en la gestión y gerencia de Entidades u Organismos Públicos.

Respecto a la alegación de que los pagos fueron autorizados por el Presidente del Consorcio, hay que resaltar que esta autorización, en modo alguno, puede liberar al Sr. A. de la asunción de su responsabilidad, ya que esta circunstancia sólo permite deducir, asimismo, una presunta responsabilidad del Presidente, que, sin embargo, no ha sido objeto de la demanda, ni planteada en su día, por la defensa del demandado (en su escrito de contestación a la demanda y en la audiencia previa) como cuestión procesal, por falta del debido litisconsorcio, para posible integración voluntaria de la litis, conforme a lo previsto en el artículo 420 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la falta de cualificación del demandado, resulta obligado admitir que si el Sr. A. fue nombrado para ocupar el puesto de Director-Gerente del Consorcio sería porque tuviese los conocimientos de toda índole –económicos, contables y presupuestarios– que se consideran inherentes para dirigir la gestión y administración del Consorcio, que le correspondía en virtud del artículo 18 de los Estatutos, y para el desempeño de las funciones que conllevaba ese cargo, descritas en el artículo 19 de éstos; de otro modo, el demandado, una vez nombrado para el mismo, hubiera debido renunciar al darse cuenta de las funciones que debía cumplir. Además, y, sin perjuicio de que en ningún momento durante el desempeño de ese puesto de trabajo se haya acreditado la incapacidad intelectual del Sr. A. para la gestión y administración del Consorcio, lo cierto es que permaneció ejerciendo sus funciones de Director-Gerente año y medio, y que ni siquiera propuso al Presidente de dicha Entidad que las funciones de asesoramiento legal y de fiscalización y control contable (Intervención y Tesorería), fueran encomendadas a funcionarios de las Administraciones Públicas integrantes del Consorcio, como preveía el artículo 22 de sus Estatutos; lo que evidencia, si a efectos puramente dialécticos aceptáramos su falta de idoneidad para el puesto, una actitud irresponsable del demandado al permanecer voluntariamente, sea dolosa o culposamente, en el desempeño de unas funciones públicas para las que no estaba capacitado. Nada hay tan reprochable en términos de responsabilidad civil -la responsabilidad contable es una subespecie de la civil- como la aceptación de obligaciones a sabiendas de la imposibilidad de su cumplimiento, y si en las de tracto único la constatación a posteriori podría dulcificar el reproche formulable al deudor incumplidor, en las de tracto sucesivo, como en el presente supuesto, el efecto sería justo lo contrario, pues la perseverancia en el círculo obligacional de quien ha llegado al convencimiento de su incapacidad de cumplimiento evidencia una actitud de mala fe ante la que el Derecho debe reaccionar con rigor.

Por último, respecto al nexo causal, entre el daño producido a los fondos públicos y la conducta del demandado, de la valoración de la prueba practicada por parte de este órgano jurisdiccional con arreglo a la sana crítica, ha quedado plenamente probado que la actuación del demandado ha sido la causa del menoscabo producido en los fondos del Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada, y, que en este sentido, hay que resaltar que la Sala de Justicia de este Tribunal ha venido defendiendo (entre otras, Sentencias de 17 de diciembre de 1998 y 19 de julio de 2000) que basta que la actuación del demandado sea > del menoscabo producido para que pueda exigírsele responsabilidad contable.

DÉCIMO

Por todo lo señalado anteriormente, no procede otra cosa que estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal del Ayuntamiento de Granada (en su calidad de sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada) y, en consecuencia, condenar a DON A.A.N., en concepto de responsable contable directo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, al reintegro de la cantidad de VEINTIDÓS MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (22.173,10 €), más los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -es decir, ordinarios (que se calcularán, en fase de ejecución de Sentencia, desde el 20 de mayo de 2003 sobre la cantidad de 11.768,86 €, desde el 3 de marzo de 2003 sobre la cantidad de 1.460,00 €, desde el 8 de marzo de 2003 sobre la cantidad de 730,00 €, desde el 9 de abril de 2003 sobre la cantidad de 730,00 €, desde el 14 de mayo de 2003 sobre la cantidad de 761,00 €, desde el 13 de junio de 2003 sobre la cantidad de 766,48 €, desde el 8 de agosto de 2003 sobre la cantidad de 1.460,00 €, desde el 8 de agosto de 2003 sobre la cantidad de 320,75 € y desde el 19 de diciembre de 2003 sobre la cantidad de 4.176,01 €, fechas en que se originaron los respectivos pagos, con arreglo a los tipos legalmente establecidos en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado), sin perjuicio de los que pudieran corresponder por mora procesal, a tenor del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero-.

Sin que proceda la imposición de costas, a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por la estimación parcial de la demanda.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados,

EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente

IV .

FALLO

PRIMERO

Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Granada (en su calidad de sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada), y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

  1. Se cifran en VEINTIDÓS MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (22.173,10 €) los perjuicios ocasionados al extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada por alcance.

  2. Se declara responsable contable directo del mismo a DON A.A.N.

  3. Se condena al declarado responsable contable directo al pago de la suma de VEINTIDÓS MIL CIENTO SETENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (22.173,10 €), así como al pago al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho DÉCIMO de esta Resolución.

  4. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente Cuenta del Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento de Granada, en su calidad de sucesor de la personalidad del extinto Consorcio Escuela Internacional de Artes Circenses de Granada.

SEGUNDO

No se hace expresa imposición de costas.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.

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