SENTENCIA nº 24 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 18 de Noviembre de 2010

Fecha18 Noviembre 2010

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, constituida por los Excmos. Sres. Consejeros expresados al margen, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas integrada por los Excmos. Sres. al margen referenciados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010, recaída en los autos del procedimiento de reintegro por alcance Nº B-57/08, seguidos en el Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento.

Han sido parte en el recurso, como apelante, la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de la mercantil “R. N. S. del C. S.L.”, y como apelado el Letrado D. José Gabino Carro Espada, en nombre y representación de D. Marcelo J. R. y Dña. Montserrat L. B..

Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El fallo de la sentencia apelada dice:

“Desestimar la demanda deducida por el actor público, R. N. S. DEL C., S.L., contra DON MARCELO J. R. y DOÑA MONTSERRAT L. B.. Con expresa imposición de costas al demandante.”

SEGUNDO

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

En las fechas a las que se refieren los hechos enjuiciados en este procedimiento –años 2002 a 2009- eran Alcalde y Secretaria, respectivamente, del Ayuntamiento de Peleas de Abajo, DON MARCELO J. R. y DOÑA MONTSERRAT L. B..

SEGUNDO

Los presupuestos de la Corporación local correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 no fueron debidamente aprobados en el plazo establecido legalmente a estos efectos.

TERCERO

Durante el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2007 y el 2 de abril de 2008, DON MARCELO J. R. ejerció simultáneamente los cargos de Alcalde del Ayuntamiento de Peleas de Abajo y Gerente de una residencia de la tercera edad de la Corporación local, de la que era concedente dicha Corporación.

CUARTO

El Ayuntamiento de Peleas de Abajo, en sesión plenaria de fecha 28 de abril de 2007, reconoció la deuda mantenida por la Corporación con el SR. J. R. por importe de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 €), cantidad que éste adelantó a la tesorería municipal para hacer frente al vencimiento de unos pagarés.

QUINTO

En fecha 24 de noviembre de 2009, la deuda del Ayuntamiento de Peleas de Abajo con la entidad financiera Caja España ascendía a la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (931.382,16 €).

SEXTO

El Ayuntamiento de Peleas de Abajo concedió licencia de obra, en fecha 16 de mayo de 2006, al Grupo A., obras que fueron paralizadas por la Alcaldía debido a las quejas de los vecinos; no obstante, la empresa promotora continuó la ejecución de las obras y por resolución de la Alcaldía de 17 de octubre de 2007 se impuso a la promotora una multa de 30.000 €. Dicho expediente sancionador fue recurrido igualmente por el Grupo A. y se llegó a un acuerdo entre el Ayuntamiento y la empresa constructora fijando la cuantía de la sanción en 15.000 €, acuerdo del que se dio cuenta a la Corporación en el Pleno de fecha 9 de febrero de 2008. No obstante, recayó sentencia de fecha 30 de octubre de 2008, que consideró no ajustada a derecho la sanción impuesta.

SÉPTIMO

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal manifestó su voluntad de desistir de la demanda al llegar a la conclusión de que no existía supuesto alguno de alcance. El desistimiento fue aceptado por el Consejero de Cuentas tras escuchar a las partes.”

TERCERO

La sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“SEGUNDO.-

La entidad mercantil R. N. S. DEL C., S.L., formuló, mediante escrito recibido en fecha 16 de febrero de 2009, y en su calidad de actor público, demanda de reintegro contra DON MARCELO J. R. y DOÑA MONTSERRAT L. B., Alcalde y Secretaria, respectivamente, del Ayuntamiento de Peleas de Abajo, como responsables contables directos de un alcance habido en dicho Ayuntamiento, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL EUROS (183.000€), basándose en los hechos que pormenorizadamente expone en su escrito y que pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) irregularidades en la contabilidad y presupuestos municipales; b) irregularidades administrativas; c) deuda pendiente de pago; d) pagos indebidos; y, por último, e) existencia de menores ingresos de los debidos en las arcas municipales.

Dentro del apartado de irregularidades en la contabilidad y presupuestos municipales, el actor destaca la opacidad de las cuentas públicas de la entidad local; que se aprueban cuentas de ejercicios, antes incluso de aprobar los presupuestos de los mismos; que los presupuestos del ejercicio 1992 nunca han sido aprobados de manera definitiva o carecen de publicación; que hay un claro desfase presupuestario, superior en varias veces al presupuesto anual, que nunca ha sido reflejado en las cuentas anuales, lo cual constituye, siempre a juicio del demandante, un supuesto claro de responsabilidad contable por alcance; que las cuentas aprobadas no responden a la realidad contable del Ayuntamiento, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidades en las que supuestamente puedan incurrir, tanto el Alcalde, como la Secretaria-Interventora y los miembros de la Corporación que forman la Comisión Especial de Cuentas; que la documentación aportada al Tribunal de Cuentas no tiene sello municipal, ni firma de la Secretaria, ni membrete, ni consta el preceptivo sello del registro municipal; que el día 17 de marzo de 2006, se publicaron en el Boletín Oficial de la Provincia de Zamora unas tasas nuevas sin haber sido aprobadas por el Pleno y sin anuncio previo de exposición al público; que no consta la aprobación inicial del Presupuesto del ejercicio 2008, de forma que habrá que entender que han sido prorrogados los presupuestos del ejercicio 2007; y que tampoco aparece aprobado el presupuesto para el ejercicio 2009.

En materia de irregularidades administrativas, menciona que el personal laboral contratado por el Ayuntamiento de Peleas de Abajo, con contrato indefinido, lo fue sin realizar la oportuna oferta pública de empleo a la que está obligado por Ley. Considera indebidas las remuneraciones percibidas por el SR. J. R., en su calidad de Alcalde, simultáneamente a las que percibió en su condición de gerente de la residencia para la tercera edad de la Corporación local.

En materia de deuda, se refiere a la cantidad de 18.000 euros que el Alcalde –SR. J. R.- adelantó al Ayuntamiento de Peleas de Abajo por falta de fondos de la tesorería municipal para hacer efectivos unos pagarés cuyo pago no podía demorarse y que aún no le han sido devueltos. Asimismo, alega el demandante que hay un exceso en el pago del canon debido por la R. N. S. DEL C., S.L. al Ayuntamiento de Peleas de Abajo, debiendo el referido Ayuntamiento justificar cómo tiene contabilizados esos pagos y, asimismo, qué importes de los presupuestos municipales se han destinado, desde 1995, al pago de la inversión realizada en la residencia de mayores.

En relación al concepto de menores ingresos se refiere el demandante a que la enajenación parcial de la parcela municipal nº 133 ha estado viciada de numerosas irregularidades legales, reflejadas todas ellas, en el informe del Procurador del Común de Castilla y León; la licencia de obra para viviendas en bloque supone, a su juicio, que el Ayuntamiento, con su actuación, ha infringido la normativa urbanística de aplicación y es nula de pleno derecho al ser contraria a lo establecido en la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León. Por último, considera partida de alcance el hecho de que la sanción por importe de 30.000 euros impuesta a la empresa promotora, resultase reducida a 15.000 euros en concepto de indemnización por gastos judiciales.

El demandante, en definitiva, fundamenta su pretensión en los argumentos que pormenorizadamente expone, así como en la falta de aportación por parte de los demandados de documento alguno que permita acreditar la inexistencia de responsabilidad contable en su gestión.

TERCERO

Frente a esta pretensión, la representación procesal de los demandados, si bien aceptó la existencia de errores o dejaciones contables y administrativas, alegó que las mismas son imputables a la falta de infraestructura y capacidad del Ayuntamiento de Peleas de Abajo, señalando que, en todo momento, se dio al dinero público el destino que le correspondía y que, en ningún caso, hubo apropiación alguna del mismo por parte de los gestores públicos. Alegan que en la elaboración de los presupuestos y de las cuentas anuales se cumplió estrictamente con la legislación vigente; y que siempre se aprobaron por unanimidad de los concejales que en cada momento han formado parte de la Corporación. En cuanto a los 18.000 euros que el Alcalde adelantó al Ayuntamiento, se aportó el justificante de su ingreso en la cuenta de éste, apareciendo, en la contabilidad del Ayuntamiento, este ingreso como no presupuestario. En relación a la contratación, aduce la representación procesal de los demandados que se ha venido realizando con total transparencia y legalidad, de tal manera que cuando el Ayuntamiento se hizo cargo de la residencia por acordarlo un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, no se vulneró la legalidad laboral, ni administrativa, ni fiscal. Por último, señalan que la enajenación de parcelas se paralizó nada más recibir el informe desfavorable de la Diputación Provincial de Zamora y que no hubo vulneración de legalidad en lo que se refiere a la concesión de licencias de vivienda y de obra.

CUARTO

Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal, éste se apartó del procedimiento expresando su desistimiento, posibilidad prevista en el artículo 78.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que prevé esta forma de terminación anormal del proceso. Por su parte, el artículo 58.3 del mismo texto, aunque se refiere literalmente al desistimiento de la entidad perjudicada, es también aplicable al Ministerio Fiscal ya que, en cuanto legitimado activo para iniciar el proceso, puede también desistir del mismo.

Tal desistimiento, en el presente caso, se produjo de forma verbal en el acto del juicio y también oralmente fue aceptado por este Consejero, después de escuchar a las partes, al no apreciar causa legal que lo impidiera; todo ello de acuerdo con el artículo 210 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que prevé que las resoluciones que deban dictarse en la celebración de vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal, se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste, como se hizo, en el acta del juicio.

QUINTO

Expuestas ya las posturas procesales de las partes procede analizar, en primer lugar, las distintas irregularidades en materia de contabilidad y presupuestos municipales que el actor describe en su demanda. A lo largo de la misma, se ponen de manifiesto una serie de hechos, que podemos agrupar bajo el epígrafe de irregularidades contables y presupuestarias, a las que el actor atribuye el carácter de alcance generador de responsabilidad contable en los demandados. Estas irregularidades, a las que el actor atribuye la virtualidad de generar responsabilidad contable pueden agruparse, para un mejor entendimiento de la presente controversia en: a) la opacidad de las cuentas públicas de la entidad local; b) que se aprueban cuentas de ejercicios, antes incluso de aprobarse los presupuestos de los mismos; c) que los presupuestos de algunos ejercicios no han sido debidamente aprobados (1992, 2008 ó 2009), así como la existencia de irregularidades en su publicación; d) la existencia de un desfase presupuestario, superior en varias veces al presupuesto anual, que nunca ha sido reflejado en las cuentas anuales; e) que las cuentas aprobadas no responden a la realidad contable del Ayuntamiento; f) que existen deficiencias formales como que la documentación aportada al Tribunal de Cuentas no tiene sello municipal, ni firma de la Secretaria, ni membrete ni consta el preceptivo sello de registro municipal; y g) que se aprobaron y publicaron en el Boletín Oficial de la Provincia de Zamora unas nuevas tasas municipales sin haber sido aprobadas antes por el Pleno de la Corporación y sin anuncio previo de exposición al público.

Con carácter previo, hay que decir que para que exista responsabilidad contable como consecuencia de estos hechos, como el actor pretende, han de concurrir todos los requisitos que establece el artículo 38.1 de la Ley Orgánica en relación con el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento, ambas del Tribunal de Cuentas, que en síntesis son los siguientes: a) daño o perjuicio en los caudales públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos; b) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y c) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido. Es decir, para que exista responsabilidad contable por las irregularidades en materia de contabilidad y presupuestarias descritas en la demanda, además de probar el hecho que se denuncia, se debe probar la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública que sea imputable a los demandados.

En consecuencia, si no se prueba la existencia de ese daño a los fondos municipales, se habrán acreditado irregularidades en la gestión municipal, pero no puede existir responsabilidad contable, al faltar uno de los elementos configuradores de la misma, como se deduce de los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88 (Sentencias de 31 de marzo de 2009, 20 de octubre de 2008 y 15 de octubre de 2007, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas). La misma Sala de Justicia ha declarado que, siendo la jurisdicción contable esencialmente reparadora o indemnizatoria, únicamente persigue la indemnidad de los fondos públicos. Así, si no se acredita el daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que se debe resarcir, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena por los hechos que se enjuician, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto (Sentencias de 2 de noviembre de 2007 y 24 de abril de 2007). Esto equivale a afirmar que se deben probar perjuicios por las irregularidades denunciadas que sean reales y objetivamente considerados, esto es, actuales, no potenciales o posibles; y sin que, en ningún caso, puedan ser indemnizables meras especulaciones sobre pérdidas contingentes o dudosas, teniendo siempre presente que no se persigue en esta jurisdicción el castigo de conductas irregulares que no den lugar a responsabilidad contable.

Las anteriores consideraciones tienen especial relevancia cuando se analizan los hechos puestos de manifiesto por la parte actora en este procedimiento. La exposición fáctica realizada por el actor público en su escrito de demanda mezcla distintos conceptos y tipos de irregularidades, pero no establece una relación directa entre los hechos que denuncia y los importes que incluye, como daños indemnizables, en el «petitum» de su demanda; y mucho menos prueba daños concretos e individualmente cuantificados y objetivos por cada una de las irregularidades que sostiene que se han producido en la gestión económica municipal.

SEXTO

Así, entrando a analizar las irregularidades denunciadas en la contabilidad y en los presupuestos municipales, el demandante –R. N. S. DEL C., S.L.- destaca, en primer lugar, como generadora de responsabilidad contable, la opacidad de las cuentas públicas municipales. Sin embargo, esta valoración, aún cuando se considerase probada, no implica la existencia de responsabilidad contable ya que, por sí sola, no supone la concurrencia de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad. Como ya se ha argumentado anteriormente, además de probar la opacidad que se denuncia, para la existencia de responsabilidad contable se debería probar la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública como consecuencia de esa opacidad. La individualización de ese daño es lo que no se ha producido en el caso que nos ocupa, y las actuaciones económicas concretas que se señalan como causa de esta opacidad, y que fueron objeto de discusión en este procedimiento, y de contradicción en el acto del juicio, tampoco permiten individualizar perjuicios concretos en los caudales municipales.

La situación de desequilibrio financiero en el Ayuntamiento de Peleas de Abajo, la elaboración de estados contables poco representativos de esa situación financiera deficitaria, las deficiencias en la aprobación de las cuentas municipales o de los presupuestos, o en su publicación, en diversos ejercicios, fueron hechos discutidos durante el procedimiento que, en cualquier caso, pueden constituir irregularidades administrativas o ser objeto de otro tipo de correcciones, pero no permiten individualizar y cuantificar perjuicios concretos para los fondos municipales que deban ser resarcidos por los demandados.

Tampoco en los casos en los que se tratan de cuantificar irregularidades concretas por parte del actor se están individualizando perjuicios económicos concretos a los fondos municipales que deban ser resarcidos por los demandados dando lugar a responsabilidad contable. Así, la demanda pone de manifiesto que el Ayuntamiento de Peleas de Abajo invirtió 740 millones de pesetas en la construcción de una residencia de mayores sin presupuesto municipal alguno aprobado; y que aplicó subvenciones recibidas de la Junta de Castilla y León y otras cantidades provenientes de endeudamiento a la financiación de esas obras. Así, se hace referencia a una subvención de 74 millones de pesetas, así como 45 millones de pesetas de financiación contratada con Caja España y deudas con proveedores y dirección facultativa por importe superior a 70 millones de pesetas con el fin de argumentar que se aplicaron un total de 189 millones de pesetas para realizar obras que el demandante afirma que sólo ascendían a 108 millones de pesetas. También se hace referencia a otras subvenciones de la Junta de Castilla y León para la construcción de la residencia (en 1995, por importe de 20 millones de pesetas) que se argumenta que no fue dedicada a los fines previstos (y en 1999, por importe de 90 millones de pesetas, sosteniendo que sólo se entregaron a la concesionaria de las obras 77 millones de pesetas). Pues bien, en todos estos casos, nos encontramos ante obras efectivamente realizadas para el municipio que sirvieron para atender al interés público y social de los vecinos y respecto a las cuales el actor reclama su importe, por lo que si se declarara la responsabilidad contable de los demandados por estos hechos, como se pretende en la demanda, se produciría un enriquecimiento injusto para el patrimonio público que, además de recibir las obras, obtendría el reintegro de su importe. Y ello, con independencia de los errores o irregularidades que pudieran señalarse en la gestión económica municipal y que se ponen de manifiesto en la demanda. El contenido de la responsabilidad contable es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, una subespecie de la responsabilidad civil que no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar, y en este procedimiento no se ha hecho, que como consecuencia de esas irregularidades se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal; de este menoscabo derivaría, por aplicación del artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda municipal los daños y perjuicios efectivamente causados (por todas, ver Sentencias de 28 de abril de 2008 y 15 de octubre de 2007, de la Sala de Justicia de este Tribunal).

Pero es que, además de todo lo anterior, en las presentes actuaciones, la parte actora no ha acreditado que el órgano concedente de las subvenciones que pudo haber percibido el Ayuntamiento de Peleas de Abajo, Junta de Castilla y León, haya iniciado expediente alguno de reintegro de las subvenciones que pudo otorgar durante la gestión de los ahora demandados. Es decir, no consta en actuaciones elemento probatorio alguno que confirme la tesis del demandante en esta pretensión parcial de reintegro. En consecuencia, además de todo lo anteriormente expuesto, deben ser rechazadas, como meras alegaciones de parte, las pretensiones del actor público, que no ha aportado a autos prueba alguna de que hayan existido subvenciones no justificadas o aplicadas a un destino inadecuado, por parte de quienes ostentaron los cargos de Alcalde y Secretaria Interventora, respectivamente, de la Corporación municipal en el período al que se refieren los hechos que se han sustanciado en la presente controversia.

SÉPTIMO

Abordado en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto el cúmulo de irregularidades entrelazadas que puso de manifiesto el actor en su escrito de demanda, procede ahora analizar algunos supuestos en los que, al menos, ha existido cierto nivel de concreción en su pretensión. Así, el demandante argumenta que, en el Pleno de 7 de octubre de 2003, se propuso por parte de un Concejal un sueldo para el Alcalde, aprobándose por unanimidad de los asistentes una cantidad mensual de 1.000 €; y el Pleno de 18 de mayo de 2004, volvió a plantear y aprobar de nuevo esta cuestión. Por último, en el Pleno de 25 de enero de 2005, se propuso y aprobó que el Alcalde cobrase las mensualidades de septiembre de 2003 a septiembre de 2004 como dietas, ya que no había estado dado de alta en la Seguridad Social. Durante este tiempo, el SR. J. R. desempeñaba también las funciones de Gerente de la Residencia de la Tercera Edad siendo, en opinión del actor, ambos cargos incompatibles, por lo que, según el mismo, se ha producido un quebranto en los caudales públicos y una vulneración del artículo 170 de la Ley 139/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales. El perjuicio sufrido por las arcas municipales como consecuencia de estos hechos se cuantificó por el demandante en DIECISÉIS MIL EUROS (16.000€), que fue el importe percibido como sueldo por el alcalde.

Sobre estos hechos conviene recordar que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones en supuestos muy similares (véanse, por todas, las Sentencias de 14 de julio de 2004 y 7/10, de 15 de marzo, que abordaron la pretensión de reintegro formulada por la posible incompatibilidad entre las percepciones de un miembro de un Pleno municipal y las cantidades percibidas al margen de la remuneración debida por dicho cargo). En estos supuestos, la Sala de Justicia siempre ha resuelto con una declaración contraria a la existencia de responsabilidad contable, al entender que no es esta jurisdicción la competente para declarar esa posible situación de incompatibilidad y en consecuencia, el carácter indebido de alguno de estos pagos. De acuerdo con la argumentación jurídica de la Sala de Justicia, la declaración de esa posible incompatibilidad es una materia administrativa cuya competencia corresponde exclusivamente a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Y es que tampoco procede en un proceso contable resolver la posible infracción administrativa sobre incompatibilidades con carácter prejudicial a otras infracciones presupuestarias y contables, pues dicha competencia, de acuerdo con el art. 17.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, sólo procedería en cuanto fuera un elemento necesario para la declaración de responsabilidad contable, y siempre, en este caso, faltaría el requisito del menoscabo o daño a los caudales públicos (arts. 38 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49 de la Ley de Funcionamiento). Y no es un hecho controvertido que el SR. J. R. ejerció sus funciones como Alcalde –siendo las remuneraciones anejas al desempeño de dicho cargo las únicas que aquí se debaten- con una dedicación permanente durante el periodo en que se produjeron los hechos. En consecuencia, la jurisdicción contable solamente podría declarar la responsabilidad contable si se hubiera obtenido en vía administrativa la declaración de incompatibilidad que convertiría en indebidos los pagos realizados, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto. Sin olvidar, tampoco, que la exigencia de un potencial reintegro al Ayuntamiento de Peleas de Abajo, podría incurrir en un supuesto de enriquecimiento injusto, ya que la atención preferencial a la Alcaldía no se ha puesto en duda, y los servicios prestados a la misma fueron ciertos.

OCTAVO

En el escrito de demanda también se describen una serie de hechos, que podemos agrupar bajo el epígrafe de irregularidades administrativas, a las que el actor atribuye el carácter de alcance generador de responsabilidad contable en los demandados. Concretamente, en el apartado cuarto del escrito de demanda se hace referencia a la contratación de personal laboral por parte del Ayuntamiento de Peleas de Abajo, haciendo constar que, en fecha 4 de julio de 2005, se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Zamora un anuncio con la oferta pública de empleo del referido Ayuntamiento, afirmando que la oferta se realizó dos meses antes de la aprobación de los presupuestos de 2005 y que no coincidía la oferta de empleo, con el personal laboral reflejado en el presupuesto; según el actor, las personas contratadas prestaron sus servicios sin contrato laboral y sin estar dadas de alta en la Seguridad Social. En definitiva, el demandante sostiene que la contratación ofertada nunca se llevó a cabo y que el Alcalde de Peleas de Abajo contrató personal de manera directa, sin concurso alguno, e incumpliendo los artículos 90,91, 103 y 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, vulnerando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, se denunció el impago de las nóminas de determinadas trabajadoras de la Corporación.

La defensa letrada de los demandados sostiene, sin embargo, que la contratación se ha venido realizando con total transparencia y legalidad y que, cuando el Ayuntamiento se hizo cargo de la gestión de la residencia de ancianos, tras así aprobarlo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, hubo de subrogarse con los operarios y contratar otros nuevos sin que en ningún momento se haya vulnerado la legalidad laboral, ni administrativa, ni fiscal, ni se haya generado responsabilidad contable por alcance. En cuanto a las cantidades debidas a las trabajadoras despedidas en cumplimiento de las sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora, alega que era evidente la necesidad de reducir gastos; y de pagar a la Seguridad Social y a la Hacienda pública estatal, por haber necesidades más perentorias a las que hacer frente, directamente relacionadas todas ellas, con el bienestar de los residentes.

Entrando a conocer si se ha producido o no un alcance como consecuencia de las irregularidades denunciadas, hay que decir que el actor público entiende que la existencia de las infracciones normativas que denuncia de los artículos que cita -90,91, 103 y 104 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local- junto con la vulneración de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en la contratación, por parte de los codemandados, ya supone la existencia de un alcance. La jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, sin embargo, es unánime al exigir la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (Sentencias de 31 de marzo de 2009, 20 de octubre de 2008 y 15 de octubre de 2007, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas).

Por eso, para que pudiera atribuirse responsabilidad contable a los codemandados por estos hechos, sería preciso que hubiera quedado acreditado que se produjo un daño en los fondos de la Corporación Municipal, el cual, conforme establece el artículo 59 de la Ley 7/88, debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a determinados caudales o efectos. El propio actor público reconoce, sin embargo, que las personas que sostiene que fueron irregularmente contratadas prestaron efectivamente sus servicios y que los pagos que se realizaron por la Corporación constituyeron la contraprestación de esos servicios. Mucho menos se puede derivar este tipo de responsabilidad, por la falta de pago de las cantidades debidas y declaradas por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora, ya que la misma descripción de los hechos excluye la posibilidad de haber realizado pagos indebidos, puesto que no se ha producido salida de fondos municipales. Dicho de otro modo, la responsabilidad que constituye el contenido de esta jurisdicción requiere probar la existencia de una salida injustificada de fondos públicos o la ausencia de numerario o de justificación de esos fondos, circunstancia que no ha sido probada por el actor público como consecuencia de los hechos descritos anteriormente.

Estos mismos razonamientos se pueden hacer extensivos a las irregularidades que el demandante pone de manifiesto en materia urbanística. Las posibles irregularidades en materia de concesión de licencias, paralización de obras o imposición de sanciones en esta materia no suponen el manejo de fondos públicos municipales y, en consecuencia, son cuestiones ajenas a la jurisdicción contable que se deben sustanciar, en su caso, ante la contencioso-administrativa.

NOVENO

Resta valorar, por último, la posible existencia de alcance como consecuencia de distintos hechos que señala el demandante relativos a la existencia de deudas en el Ayuntamiento y que, según el mismo, incumplen, al menos, la obligación de suministrar información veraz sobre la situación contable de la Entidad. Así, se hace referencia al reconocimiento por el Pleno municipal de una deuda de 18.000 euros con el Sr. Alcalde que, según el acuerdo del Pleno, adelantó esos fondos a la tesorería municipal para hacer frente al vencimiento de unos pagarés. En segundo lugar, se sostiene por el demandante que se produjo un exceso de pagos en el canon que la concesionaria de la residencia municipal de mayores realizó al Ayuntamiento que sería, por ello, también deudor de la empresa concesionaria. En cualquier caso, estos hechos, que pueden poner de manifiesto deficiencias en la gestión económica y en la contabilidad de la entidad local, no suponen un manejo de fondos públicos que dé lugar a un descubierto. Se está haciendo referencia a fondos que efectivamente ingresan en las arcas municipales y, por ello, no constituyen, en ningún caso, un perjuicio indemnizable al Ayuntamiento.

Respecto a todos los hechos analizados, como ya se ha señalado y ha establecido reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88 (Sentencias de 16 de noviembre de 2006 y 4 de abril de 2006). Dicha Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto. A mayor abundamiento, hay que decir que la jurisprudencia de la Sala de Justicia siempre ha precisado la concurrencia de todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad contable para declarar su existencia (de acuerdo con las ya citadas sentencias de 31 de marzo de 2009, 20 de octubre de 2008 y 15 de octubre de 2007, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), aunque su argumentación se haya centrado en la concurrencia o no de alguno de ellos –como lo es en el presente supuesto el daño en los caudales públicos municipales -de acuerdo con los hechos concretos que se resuelven, pues así lo exigen los artículos 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982 y el artículo 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, en relación con los artículos 177 y siguientes de la vigente Ley General Presupuestaria, que son los preceptos de nuestro Ordenamiento Jurídico, cuya interpretación conjunta y sistemática ha dado lugar a la doctrina sobre los elementos de la responsabilidad contable.

DÉCIMO

En definitiva, los hechos enjuiciados en el presente proceso, que se han ido analizando en los fundamentos anteriores, no resultan subsumibles en el concepto legal de alcance que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno y que implica o presupone un perjuicio real y evaluable económicamente. En efecto, ni los gastos efectuados han carecido de justificación, correspondiendo a servicios efectivamente prestados al Ayuntamiento, ni se han acreditado pagos indebidos o descubiertos en los fondos municipales. En conclusión, los hechos económicos analizados, no determinan la existencia de alcance, y ello sin perjuicio de que, en su caso, pudieran generar otro tipo de responsabilidades, puramente administrativas, cuando en la actuación de los ahora demandados, se hubiese observado la existencia de algunas conductas poco escrupulosas con la pura y estricta legalidad presupuestaria y administrativa formal.

La inexistencia de perjuicios indemnizables acreditados, al Ayuntamiento de Peleas de Abajo, por la actuación de los demandados, hace innecesario entrar a valorar la concurrencia de los restantes elementos de la responsabilidad contable y conducen a la conclusión de desestimar la demanda deducida por el actor público -R. N. S. DEL C., S.L.-.

UNDÉCIMO

Por lo que se refiere a las costas, y a la vista de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede imponerlas al demandante, al no apreciarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen la aplicación de otro criterio.”

CUARTO

La Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de la mercantil “R. N. S. del C. S.L.”, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de marzo de 2010, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 26 de abril de 2010.

QUINTO

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por providencia de 3 de mayo de 2010, admitir el recurso deducido, abrir la correspondiente pieza de tramitación del recurso, así como dar traslado del mismo a las demás partes procesales para que pudieran comparecer y formalizar su oposición.

SEXTO

El Letrado D. José Gabino Carro Espada, en nombre y representación de D. Marcelo J. R. y Doña Montserrat L. B., se opuso al recurso presentado por la representación procesal de la mercantil “R. N. S. del C., S.L.” y solicitó su desestimación así como la confirmación de la sentencia apelada por medio de escrito de 14 de junio de 2010.

SÉPTIMO

El Consejero de Cuentas de primera instancia, a través de providencia de 18 de junio de 2010, decidió admitir el escrito de oposición al recurso y elevar los autos en unión de los escritos presentados a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos legalmente procedentes.

OCTAVO

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 30 de junio de 2010, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido, a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola y, encontrándose concluso el presente recurso, acordó pasar los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente para la preparación de la correspondiente resolución.

NOVENO

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, son las siguientes:

A.- Documental obrante en autos.

B.- Interrogatorio de los demandados D. Marcelo J. R. y Doña Montserrat L. B. y del representante legal de la parte demandante, D. Eugenio Grande Hernández.

C.- Documental pública y privada solicitada por las partes.

DÉCIMO

Por Providencia de fecha 5 de noviembre de 2010, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 18 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN LOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, SALVO EN LO QUE RESULTEN CONTRADICTORIOS CON LO QUE A CONTINUACIÓN SE EXPRESA:

PRIMERO

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

El recurso formulado por la representación procesal de la entidad “R. N. S. del C.” se fundamenta en los siguientes motivos:

  1. La sentencia de instancia no ha tratado el tema de las dietas al que se refería la demanda, en la cual se describía el cobro ilegal de dietas por parte del Alcalde de Peleas de Abajo.

  2. Las cuentas del Ayuntamiento de Peleas de Abajo adolecen de falta de veracidad, no reflejan las deudas contraídas y están llenas de irregularidades lo que impide conocer la verdadera situación económica del Ayuntamiento. La falta de abono de las deudas vencidas y la ausencia de previsión al respecto genera unos daños reales y efectivos en forma de intereses de demora, recargos, etc, que son constitutivos de alcance.

  3. Respecto a la cuestión de la enajenación de parcelas, se remite a la demanda presentada.

Con base en los motivos que acaban de exponerse, la parte recurrente solicita que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda presentada con condena en costas a la contraparte, en el caso de oponerse al recurso.

TERCERO

El Letrado D. José Gabino Carro Espada, en nombre y representación de D. Marcelo J. R. y de Doña Montserrat L. B., se opuso al recurso presentado y lo hizo con fundamento en los siguientes motivos:

  1. En relación con el primer motivo alegado en el recurso, esta parte considera que la sentencia de instancia ya manifestó que no se habían acreditado los requisitos necesarios para la concurrencia de responsabilidad contable. Así mismo, afirma que las irregularidades en el cobro de dietas por el Alcalde fueron corregidas tan pronto como fueron advertidas por la Secretaria Interventora.

  2. En cuanto a las irregularidades contables y presupuestarias puestas de relieve en el recurso, ya ha quedado demostrado que no se ocultó ninguno de los gastos ni de las deudas del Ayuntamiento, sino que las obligaciones se reconocían y los pagos se hacían teniendo en cuenta la situación económica del Ayuntamiento y el estado de la tesorería, sin que los anticipos de tesorería que hizo el Alcalde supusieran perjuicio alguno para el Consistorio sino todo lo contrario.

Sobre la base de los motivos citados, la representación de los apelados solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, así como que la parte recurrente sea condenada al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

CUARTO

Una vez sistematizados los motivos que sustentan el recurso interpuesto y la oposición al mismo y antes de procederse a su examen, debe recordarse el criterio sostenido por esta Sala respecto a la naturaleza del recurso de apelación. Por todas, las sentencias de la Sala de Justicia

4/95,

5/95,

7/97 y

17/98 afirman que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, sin perjuicio de que sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum indicium, pueda la Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. No obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

QUINTO

El recurso formulado por la representación procesal de la entidad “R. N. S. del C.” reitera los argumentos ya empleados en la demanda que fue desestimada por la sentencia apelada e invoca la existencia de un genérico error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

En primer lugar, el recurso menciona que la resolución apelada no ha tratado el tema de las dietas cobradas por el Alcalde y afirma que el Sr. J. R. percibió una serie de cantidades de dinero del Ayuntamiento que no estaban justificadas y cuya ilegalidad fue puesta de manifiesto por la secretaria interventora. Asimismo, la parte apelante considera que el Alcalde era conocedor tanto de la citada ilegalidad como de la incompatibilidad de su cargo con el de Gerente de la residencia de la tercera edad.

En segundo lugar, relata las presuntas irregularidades en la formación y aprobación de las cuentas anuales y del presupuesto municipal. En particular, la parte recurrente afirma que se incumplieron los plazos legales para la aprobación de las cuentas y de los presupuestos, que en algunos casos se aprobaron las cuentas de un ejercicio sin haberse aprobado todavía el presupuesto del mismo y que ni unas ni otro reflejaban la realidad de la situación económica del Ayuntamiento de Peleas de Abajo. El apelante añade que en los presupuestos no aparecen reflejados muchos de los gastos, obligaciones y deudas que estaban reconocidas y entiende que el hecho de que en ellos no se computen deudas como las existentes con Caja España, la Seguridad Social, la Agencia Tributaria de Zamora o los trabajadores del Ayuntamiento así como el impago de dichas deudas genera un evidente perjuicio al Consistorio por los intereses de demora, recargos de apremio, etc, lo que encaja en la figura de responsabilidad por alcance.

Por último, el recurso se refiere a la cuestión de la enajenación de las parcelas, limitándose a hacer una remisión a lo señalado en la demanda presentada en el procedimiento de reintegro por alcance.

Respecto a las dietas cobradas por el Alcalde, no cabe afirmar, como sostiene la parte recurrente, que esta cuestión no haya sido tratada en la sentencia de instancia. Por el contrario, el Fundamento de Derecho séptimo de la resolución recurrida declaró expresamente que en este caso no existía daño o menoscabo a los caudales públicos porque el Sr. J. R. percibió esta remuneración como consecuencia del ejercicio efectivo de sus funciones como Alcalde y que la incompatibilidad de esas percepciones con las que obtuvo como Gerente de la Residencia no podía declararse por la jurisdicción contable. Sí trató, por tanto, la sentencia de instancia la cuestión a la que se refiere la parte apelante.

En cuanto a las irregularidades contables y presupuestarias, la sentencia apelada manifestó que “no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar, y en este procedimiento no se ha hecho, que como consecuencia de esas irregularidades se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal.”

El mismo argumento fue empleado por la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para desestimar la existencia de alcance como consecuencia de las irregularidades urbanísticas en la enajenación de parcelas. La inexistencia de pruebas que acreditaran un menoscabo efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con los caudales públicos del Ayuntamiento de Peleas de Abajo en todos estos casos fue lo que dio lugar a la desestimación de la demanda.

En este sentido, cabe reiterar lo ya señalado en la sentencia de instancia respecto al concepto de alcance tal y como aparece definido en el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que dispone “se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. No habiéndose acreditado la concurrencia de ese saldo deudor injustificado, el Consejero de instancia no consideró necesario entrar a valorar los restantes requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para la exigencia de responsabilidad contable a los que se ha referido, entre otras la

sentencia de la Sala de Justicia 4/98, de 26 de febrero que afirma que “La determinación de si los apuntados hechos tienen suficiente relevancia para ser merecedores de reproche en la jurisdicción contable debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los indicados preceptos, esta Sala de Apelación ha declarado en reiteradas Sentencias -por todas, las de 30 de junio de 1992,

15 de abril de 1994,

6 de noviembre de 1995 y

21 de noviembre de 1996- que para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad de naturaleza contable ha de reunir los requisitos siguientes: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público; d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En consecuencia, y en lo que aquí interesa resaltar, la responsabilidad contable, como tipo específico y autónomo que es de responsabilidad -tanto por su régimen jurídico propio, como por sus específicos elementos subjetivos, objetivos y formales-, tiene carácter personalísimo y, por tanto, y a efectos de declarar su imputabilidad por una supuesta acción culposa, es necesario calificar la entidad de ese hecho culposo y verificar la existencia o no de nexo causal entre dicha acción y el resultado final acaecido.”

SEXTO

De acuerdo con lo dicho en los anteriores Fundamentos de Derecho, tanto la sentencia recurrida como los apelados consideraron con carácter general que la parte actora no había probado el perjuicio causado a los fondos públicos. En este sentido se debe recordar que el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación en el ámbito de la jurisdicción contable. Dicho artículo dispone en su apartado segundo que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», e incumbe al demandado, según el apartado 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

En relación con la aplicación de este principio procesal a la jurisdicción contable, esta Sala de Justicia tiene dicho (por todas,

sentencia 20/2001), que “De acuerdo al principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo, de acuerdo con la anteriormente citada doctrina de esta Sala y en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, en aplicación de la normativa expuesta, los demandantes y ahora apelantes no han probado de la manera en que les es exigible, la concurrencia de ningún hecho constitutivo de responsabilidad contable y en esta segunda instancia se han limitado a reiterar las consideraciones ya realizadas en la demanda, sin especificar además en qué aspectos concretos considera incorrecta la valoración de la prueba realizada por el juzgador en la primera instancia. En particular:

  1. En el caso de las dietas y demás retribuciones percibidas por el Alcalde, los argumentos del recurso son una reproducción literal de los empleados en la demanda. Dentro de esta presunta irregularidad, es posible diferenciar dos cuestiones. La primera de ellas es la referente a las cantidades de dinero que el Sr. J. R. cobró por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento que según la parte recurrente consistieron en una nómina mensual de 1.000 € y unas dietas en compensación por las mensualidades de septiembre de 2003 a septiembre de 2004, periodo de tiempo durante el cual el Alcalde no estuvo dado de alta en la Seguridad Social. La segunda es la existencia de una presunta incompatibilidad entre el cargo de Alcalde y el de Gerente de la residencia de la tercera edad.

    Como consecuencia de estas irregularidades, la parte apelante considera acreditada la existencia de un alcance cuantificado en al menos 16.000 €, del cual serían responsables contables el Alcalde y los claveros municipales que ordenaron el pago. En concreto,

    1. El cobro por parte del Alcalde de las mensualidades correspondientes al período de septiembre de 2003 a septiembre de 2004 como dietas se considera injustificado por la parte recurrente, que señala que la secretaria interventora advirtió de la ilegalidad de dicho cobro. El abono de estas dietas fue acordado por el Pleno del Ayuntamiento en la sesión ordinaria de 25 de enero de 2005 como consta en el acta de dicha sesión (folio 281 de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance) a pesar de que la secretaria interventora ya había formulado reparo de ilegalidad y advertencia de la improcedencia de dicho pago por medio de escrito de 28 de septiembre de 2004 (folio 131 de la pieza separada de prueba). La propia secretaria certificó que el 30 de septiembre de 2004 se pagaron por este concepto 2.500 € al Sr. J. R. así como otro importe de 1.000 € en concepto de “Resto de Dietas Pendiente Alcaldía” (folios 129 y 130 de la pieza separada de prueba).

      Lo alegado por la parte recurrente permite apreciar indicios de una posible salida irregular de fondos sin embargo dichos indicios no pueden considerarse como prueba consolidada ya que el recurso no ha precisado cuál es la concreta irregularidad en que se incurrió al realizar el pago de las dietas, no ha individualizado el perjuicio causado por este hecho ni tampoco ha imputado la responsabilidad del perjuicio a una persona concreta.

      Sin perjuicio de que esta Sala haya valorado de nuevo la prueba a la luz de los motivos de impugnación en que se basa la apelación y que trate de dar respuesta a un escrito de apelación cuya redacción es más bien confusa, como ya se ha apuntado, corresponde a la parte apelante aportar los elementos de juicio que permitan al órgano de segunda instancia fundamentar una decisión distinta de la adoptada por el Consejero de instancia. En el presente caso, el recurrente ha sostenido una pretensión que no va más allá de los hechos y la apariencia de ilegalidad de los mismos, pero no la ha fundamentado con argumentos ni elementos de prueba suficientes que puedan ser objeto de un juicio crítico y eventualmente pudieran dar lugar a una decisión estimatoria del recurso en este punto. Tampoco ha aportado aspectos concretos que fundamenten su crítica genérica a la valoración de la prueba hecha en la instancia.

    2. Respecto a la incompatibilidad entre los cargos de Alcalde y Gerente de la Residencia, la sentencia apelada ya manifestó que la jurisdicción contable únicamente podría pronunciarse a los efectos prejudiciales sobre esta cuestión en cuanto fuera un elemento necesario para la declaración de responsabilidad contable. No obstante, la concurrencia de un perjuicio en los fondos públicos es un requisito previo para la declaración de dicha responsabilidad y en este caso la parte recurrente no ha acreditado suficientemente dicho perjuicio, puesto que de la prueba practicada no se puede considerar fehacientemente acreditado que el Alcalde percibiera simultáneamente retribuciones por los dos cargos.

      El acta de la sesión ordinaria del Pleno de Ayuntamiento celebrado el día 18 de mayo de 2004 aprobó de manera definitiva fijar un sueldo de 1.000 € mensuales al Sr. Alcalde (folio 427 de la pieza principal). Posteriormente, en la siguiente legislatura, el Pleno salido de las elecciones de mayo de 2007 acordó nombrar al Sr. J. R. Gerente de la residencia de la tercera edad y por decisión de la sesión extraordinaria del Pleno celebrada el día 22 de junio de 2007, fijar un sueldo mensual de 1.440,05 € por el ejercicio de su cargo como Gerente (folio 137 de la pieza principal). Sin embargo, la prueba practicada no acredita que, mientras cobraba el sueldo como Gerente, el Sr. J. R. continuara asimismo cobrando el sueldo como Alcalde, lo que, en caso de confirmarse la incompatibilidad legal, sí podría haber dado lugar a un perjuicio patrimonial tal y como se afirma en la sentencia de instancia. Por el contrario, el acta de la sesión del Pleno de 22 de junio de 2007 da a entender que el Alcalde no estaba cobrando una retribución como tal, puesto que en ella se hace constar que “Por el Sr. Alcalde se informa que finalizado su anterior mandato y constituida la nueva Corporación Municipal debería procederse a aprobar de nuevo el sueldo que le correspondería por su dedicación exclusiva” La falta de acreditación de este perjuicio da lugar por tanto a la desestimación de la pretensión también en este punto.

      En consecuencia, ni de la prueba practicada, ni del alcance que le atribuye el apelante para acreditar el menoscabo, ni de los genéricos argumentos empleados por el mismo para criticar la valoración de la prueba en la instancia, puede deducirse que hayan quedado acreditadas, más allá de lo puramente indiciario, las irregularidades que se reclaman.

  2. Por lo que respecta a las numerosas irregularidades contables y presupuestarias que el recurso pone de manifiesto, ya se ha mencionado que la sentencia de instancia consideró que no se había probado la producción de un menoscabo en el patrimonio municipal como consecuencia de dichas irregularidades, criterio que es compartido por esta Sala tras el examen de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes. En particular:

    1. Dentro de las citadas irregularidades, el apelante se refiere en primer lugar a la infracción de los plazos legales para la aprobación de los presupuestos y las cuentas del Ayuntamiento de Peleas de Abajo y al hecho de que en algunos ejercicios se aprobaron las cuentas antes incluso que el propio presupuesto del ejercicio correspondiente. La representación de los apelados no ha negado estos hechos si bien ha precisado que la Secretaria Interventora trató de poner al día la contabilidad municipal cuando se incorporó al Ayuntamiento a pesar de que la saturación de asuntos y la falta de tiempo dificultaban su trabajo.

      Desde luego, la infracción de los plazos para la aprobación de los presupuestos y las cuentas es indicativa, como afirma la parte recurrente, de un deficiente funcionamiento del Ayuntamiento en este ámbito pero estos hechos por sí solos no son constitutivos de un alcance en los fondos municipales que pudiera dar lugar a responsabilidad contable. Si bien podría existir una infracción de la normativa presupuestaria y de haciendas locales, en su caso, el apelante no ha precisado ni el perjuicio individualizado y cuantificado que se ha causado ni tampoco las personas a las que cabría responsabilizar de cada hecho específico, más allá de la genérica petición de responsabilidad dirigida contra el Alcalde y la secretaria interventora. Cabe concluir, por tanto, que estos hechos, tal y como han sido planteados en la apelación, no acreditan por sí solos la existencia de un alcance.

    2. En segundo lugar, el escrito del recurso denuncia la falta de veracidad de las cuentas y los presupuestos municipales, en las que no se harían constar o se cuantificarían “de forma inverosímil” diversos conceptos, con especial atención a los presupuestos de los años 2006 y 2007. En el apartado de gastos, se señala que en estos ejercicios los presupuestos no incluyeron determinados conceptos como el sueldo del Alcalde, reflejaron otros por debajo de su cuantía real como los de Seguridad Social y se realizaron inversiones y compras sin estar presupuestadas. En cuanto a las deudas, el apelante enumera aquéllas que, a pesar de estar reconocidas por el Ayuntamiento, no se han incluido en los presupuestos como son las deudas con la Seguridad Social del ejercicio 2005 que ascendían a 42.000 €, la existente con Caja España por valor de 931.382,16 €, la deuda tributaria con la Agencia Tributaria de Zamora que se cuantifica en 11.096,96 € en fase voluntaria y 15.294,99 € en fase ejecutiva y la contraída con los trabajadores del Ayuntamiento por valor de más de 45.000 euros. En opinión de la parte recurrente los intereses y recargos que el impago de estas deudas está generando, sin que exista previsión presupuestaria para hacer frente a las mismas, supone un claro perjuicio a los fondos del Ayuntamiento, que es constitutivo de alcance. En defensa de esta conclusión, esta parte cita jurisprudencia de esta Sala favorable a una interpretación amplia del concepto de alcance en el que quedaría comprendido el pago que no tenga su causa en una obligación económica válida y legítima y el hecho de que se deje de ingresar un determinado derecho sin causa legalmente justificada. Por último añade que el incumplimiento grave y reiterado de la obligación de rendir cuentas por parte de quien gestiona fondos públicos puede ser, al menos indiciariamente, constitutivo de un alcance en los fondos de dicha naturaleza.

      Sin perjuicio de que la cuantificación de los conceptos aludidos en el recurso no sea lo precisa que esta jurisdicción requiere y no se haya documentado suficientemente, lo cierto es que de los hechos relatados se podrían deducir la existencia de numerosas irregularidades desde el punto de vista presupuestario, administrativo y contable. No obstante, la existencia de un alcance en los fondos públicos requiere, como ya se afirmó en el anterior Fundamento de Derecho, la falta de numerario o la falta de justificación del resultado negativo de las cuentas públicas (por todas,

      sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2000). En este caso, el hecho de que determinadas deudas o pagos no se reflejen en los presupuestos municipales no constituye de por sí una falta de justificación puesto que la parte actora no ha probado fehacientemente que los pagos no se hayan correspondido con servicios efectivamente prestados al Ayuntamiento o que se hayan satisfecho intereses generados de forma injustificada. El hecho de que las deudas generen intereses por su falta de pago o el retraso en el mismo no constituye en el presente caso un saldo deudor injustificado porque del relato de los hechos se deduce que esos intereses no han dado lugar, al menos de momento, a la salida de fondos destinados a su pago. La figura del alcance exige que se haya realizado un pago sin justificar o bien que se hayan dejado de ingresar determinadas cantidades que estaban destinadas a ello y en este supuesto no se ha probado la concurrencia de ninguna de estas situaciones. En otros términos, el endeudamiento del Ayuntamiento y la generación de intereses no dan lugar sin más a la existencia de un alcance si no se acredita la salida de fondos de forma injustificada. Sólo así podría considerarse probado que una posible gestión irregular ha dado lugar, además, a un daño real y efectivo, económicamente evaluable e identificado en bienes y derechos concretos de titularidad pública, como exige el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para la responsabilidad contable por alcance.

      Eventualmente, si se realizara el pago de esos intereses, la atribución de responsabilidad contable exigiría que se individualizara qué conducta negligente o dolosa ha dado lugar a que se generaran intereses sin justificar. Sin embargo, en el escrito del recurso se afirma, refiriéndose en concreto a la deuda con Caja España, que se deben 715.055,48 € en concepto de intereses que “por la desidia municipal, la falta de previsión, la dejadez o vaya a usted a saber porque corresponden a intereses”. No se precisa por tanto cuál es la conducta negligente imputable a personas concretas, ni tampoco un perjuicio real e individualizado a los fondos municipales por lo que también en este caso se debe desestimar la pretensión de la parte apelante.

  3. Por último y a través de una mera remisión a la demanda, la parte actora se refiere a la enajenación de determinadas parcelas municipales en el año 2002. Estas parcelas se enajenaron a favor de una empresa para la construcción de viviendas de protección oficial. Posteriormente la empresa solicitó al Ayuntamiento la modificación del pliego del concurso de modo que pudiera construir vivienda libre y no existiera obligación de someterse a la designación obligatoria de compradores por parte del Consistorio. Atendiendo a las razones de la empresa, el Pleno del Ayuntamiento, con el informe favorable de la secretaria interventora, accedió a las citadas peticiones. En el escrito del recurso se añade que a los pocos meses de la modificación de las condiciones de edificabilidad, la empresa adjudicataria vendió la parcela a otra empresa obteniendo una plusvalía de “alrededor de 108.000 € que podían haber ido a las arcas municipales” (folio 107 de la pieza principal).

    Al margen de la valoración que de esta operación se pueda plantear desde la perspectiva de la normativa urbanística, la documentación que consta en autos no ha acreditado la obtención por parte de la empresa de una plusvalía evaluable económicamente como consecuencia de la venta, si bien sí se ha acreditado que otra empresa se subrogó en los derechos y obligaciones del contrato celebrado con el Ayuntamiento. En todo caso, la afirmación de que esa plusvalía cuantificada de modo genérico hubiera podido ingresar en las arcas municipales es una especulación sobre lo que habría podido ocurrir en caso de que las parcelas hubieran sido enajenadas inicialmente en las condiciones en las que presuntamente luego se vendieron. No se trata por tanto de un ingreso que haya dejado de obtener el Ayuntamiento teniendo derecho a ello y que haya generado un perjuicio real e individualizado, sino de una mera esperanza de ganancia que no puede dar lugar a un alcance en los fondos públicos. Como tiene dicho esta Sala de Justicia, las meras expectativas de beneficio no constituyen un daño real y efectivo en el sentido que se exige en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como requisito de la responsabilidad contable. Por todos, el

    Auto de la Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005 afirma que “Dicho perjuicio o menoscabo en ningún caso puede identificarse, como pretende D. ANTONIO S. S., con el mejor precio que se hubiera podido conseguir, lo cual en realidad no es más que un perjuicio potencial basado en una mera expectativa o ganancia contingente, conocido en la jurisprudencia civil como «sueños de ganancia» o «sueños de fortuna» (ver, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2005) derivada de no haber obtenido un hipotético mayor precio por la venta de locales. Y ello, porque la mera expectativa de ganancia en ningún caso se puede identificar con el daño emergente, esto es, el perjuicio real y efectivo sufrido en los fondos públicos, determinante de la responsabilidad contable.”

    Para finalizar esta fundamentación, dada la técnica empleada en el recurso por la representación de la parte apelante, consistente en la repetición o en la mera remisión a los argumentos de la demanda, procede recordar que esta Sala ha declarado, entre otras, en las Sentencias de

    29 de septiembre de 1999,

    17 de septiembre de 2002, y

    8 de octubre y

    23 de diciembre de 2003, que salvo circunstancias fácticas concretas, debidamente valoradas, o jurídicas limitativas o vulneradoras de derechos fundamentales, la valoración de la prueba llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional es competencia del juzgador de instancia y, por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no pueden sin más, ni mucho menos, prevalecer meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes y son reiteraciones de los argumentos de la demanda.

    En particular y respecto a esta última cuestión, esta Sala ha rechazado en varias ocasiones que el recurso de apelación se limite a reproducir alegaciones ya formuladas en la primera instancia. Entre otras, la

    sentencia 1/04, de 4 de febrero señala que “En este sentido, el recurrente únicamente ha reproducido la alegación efectuada en primera instancia, pero conviene ahora matizar que la técnica de reproducir las alegaciones hechas en la instancia no es, en general, modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha tenido ocasión de sostener la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1991, de 20 de junio de 1990, y por esta Sala de Justicia, en

    Sentencia del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 93/87, de 24 de febrero de 1994, etc.); porque, en efecto, la segunda instancia responde a la necesidad de depuración de los resultados ofrecidos por la primera, en cuanto que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la resolución jurisdiccional o sentencia dictada por el órgano judicial a quo, y por ello exige que los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a desvirtuar -en virtud de un juicio crítico racional- la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada, dado que ésta debió tener en cuenta -y en general así ocurre- los datos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la pretensión y su oposición.”

    En consecuencia, procede desestimar el recurso presentado dado que su argumentación no sólo no ha desvirtuado ninguno de los fundamentos de la sentencia impugnada sino que en muchos casos los ha ignorado, remitiéndose sin más a la demanda presentada en la primera instancia de esta jurisdicción contable con el argumento de “no alargar en exceso el presente recurso”.

SÉPTIMO

De acuerdo con lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Doña. Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de la mercantil “R. N. S. del C. S.L.” contra la sentencia de 16 de marzo de 2010 del Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-57/08, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Peleas de Abajo, Zamora), que debe quedar confirmada.

OCTAVO

En cuanto a las costas es procedente, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a la parte apelante, dado que a juicio de esta Sala no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente

FALLO

LA SALA ACUERDA:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de la mercantil “R. N. S. del C. S.L.” contra la sentencia de 16 de marzo de 2010 del Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-57/08, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Peleas de Abajo, Zamora), que se confirma en todos sus términos.

Segundo.- Imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante

Así lo disponemos y firmamos; doy fe.

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