SENTENCIA nº 12 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 26 de Noviembre de 2009

1. ) Recibidas en este Departamento las actuaciones previas nº 23/08-0, seguidas contra DON F.M.C.P., DON J.R.P.B., DON E.R.R. y DON J.J.E.F., como consecuencia de un presunto alcance, producido en el Ayuntamiento de Cuntis, Pontevedra, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-152/08-0, el 26 de noviembre de 2008.

2. ) Por Providencia de 21 de enero de 2009, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Cuntis y de DON F.M.C.P., DON J.R.P.B., DON E.R.R. y DON J.J.E.F., a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma; produciéndose las publicaciones de edictos en los Boletines Oficiales del Estado, de la provincia de Pontevedra y en el Diario Oficial de Galicia, así como en el tablón de anuncios de este Tribunal, y las comparecencias del Ministerio Fiscal, por escrito de 26 de enero de 2009 y de DON J.R.P.B., mediante escrito recibido el 11 de febrero de 2009, y sin que hubieran comparecido DON E.R.R., DON J.J.E.F. y DON F.C.P., ni el Ayuntamiento de Cuntis, pese a haber sido emplazados en legal forma.

3. ) Por proveído de 30 de marzo de 2009, se tuvieron por admitidos los escritos anteriormente referenciados, dándose traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Cuntis, para que dedujera, en su caso, en el plazo de veinte días, la oportuna demanda, y transcurrido el plazo establecido, sin que la representación del citado Ayuntamiento lo hubiera realizado, mediante Providencia de 18 de mayo de 2009, se tuvo por precluido su derecho, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que formulara, en su caso, la oportuna demanda, lo que llevó a efecto por escrito de 12 de junio de 2009, deduciendo demanda de reintegro por alcance contra DON E.R.R. y DON J.J.E.F., por la cantidad de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.263,72€), en la que se cifraban los perjuicios ocasionados a los caudales públicos, más los correspondientes intereses de demora y costas procesales. Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó, mediante OTROSÍ 3º, en su escrito de demanda, que se acordara el mantenimiento del depósito y la ratificación del embargo practicado en las actuaciones previas.

4. ) Por Auto de 23 de junio de 2009, se admitió a trámite la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, dando traslado de la misma a los demandados. Asimismo, se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo de cinco días, sobre la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y acordar el mantenimiento del depósito constituido por DON E.R.R. en las actuaciones previas 23/08, por importe de 1.512,30 €, así como ratificar el embargo preventivo de la finca registral 15414 de Cuntis, propiedad de DON J.J.E.F., acordado por Providencia del Delegado-Instructor de 2 de febrero de 2009.

5. ) Por Auto de 7 de septiembre de 2009, se fijó la cuantía del procedimiento en MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRÉS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.263,72€), cantidad a que ascendían las pretensiones de responsabilidad contable señaladas en la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio verbal.

6. ) Por Providencia de 1 de octubre de 2009, se citó a las partes para la celebración de la vista, que se realizaría, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 443 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el 3 de noviembre de 2009, a las 10,00 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, sita en la C/ Fuencarral, nº 81, señalando a aquéllas todas las circunstancias indicadas en el artículo 440 de la precitada Ley. Existe constancia en el procedimiento de la recepción de las diversas certificaciones enviadas a los no personados conteniendo todas y cada una de las actuaciones procedimentales.

7. ) El juicio verbal se celebró el día previsto sin que comparecieran los demandados, por lo que se les declaró en rebeldía y se continuó el juicio sin volver a citarles. El Ministerio Fiscal se ratificó en el contenido de la demanda, así como en sus pedimentos, y, en cuanto a la prueba, propuso la documental consistente en la incorporación de la que figuraba en las actuaciones, con lo que se dio por terminado el juicio verbal, quedando visto para Sentencia, expidiéndose, a su vez, Acta del mismo, en la que consta que las actuaciones han quedado debidamente grabadas.

8. ) Se han observado las prescripciones legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Primero.- Los demandados DON E.R.R. y DON J.J.E.F., habían sido, respectivamente, Alcalde-Presidente y Tesorero del Ayuntamiento de Cuntis, (Pontevedra), en la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de la demanda.

Segundo.- En sesión ordinaria celebrada el día 30 de octubre de 1992, el Pleno de la Corporación Municipal del Ayuntamiento de Cuntis acordó delegar en la Diputación de Pontevedra la gestión, liquidación, inspección y recaudación en periodo voluntario y ejecutivo de los tributos municipales, reservándose, no obstante, el Ayuntamiento la gestión directa de determinadas tasas, como las correspondientes a expedición de documentos, explotación de licencia de autotaxis, servicio de mercado y licencias de obras (folio 14 de las diligencias preliminares y 196 vuelto de las actuaciones previas).

Tercero.- En sesión celebrada el 15 de diciembre de 2004, el Pleno del Consello de Contas de Galicia acordó incluir en su programa de actuaciones del año 2005 la realización de una fiscalización selectiva de las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003 del Ayuntamiento de Cuntis. Reflejándose en el informe de Fiscalización elaborado al respecto y aprobado por el Pleno el 12 de julio de 2006, en la relación con la gestión de las tasas realizada directamente por el Ayuntamiento, que durante los ejercicios fiscalizados no se efectuó en ningún caso recaudación de las mismas en vía de apremio, constando, por ello, la existencia de derechos por estos conceptos liquidados y pendientes de cobro y necesariamente prescritos habida cuenta su antigüedad (folio 8 de las actuaciones previas). Derechos cuyos importes han sido cifrados por el informe de Intervención del Ayuntamiento de Cuntis, de fecha 7 de julio de 2008, obrante al folio 130 de las actuaciones previas en las siguientes cantidades:

1) Tasas liquidadas en el ejercicio 2002 y pendientes de cobro. Concepto Cuantía en euros

Expedición documentos 13,12

Expedición documentos 13,12

Expedición documentos 13,12

Expedición documentos 13,12

Expedición documentos 12,13

Licencia de obras 204,47

Licencia de obras 50,49

Licencia de obras 314,87

Licencia de obras 72,00

Licencia de obras 37,86

Licencia de obras 0,35

Licencia de taxi 14,13

Licencia de taxi 14,13

Servicio de mercado febrero 33,09

Servicio de mercado marzo 33,09

Servicio de mercado abril 33,09

Servicio de mercado mayo 33,09

Servicio de mercado septiembre 33,09

Servicio de mercado octubre 33,09

Servicio de mercado noviembre 33,09

Servicio de mercado diciembre 33,09

TOTAL 2002 1.037,63

2) Tasas liquidadas en el ejercicio 2003 y pendientes de cobro: Concepto Cuantía en euros

Licencia de obras 8,50

Licencia de obras 8,50

Licencia de obras 24,17

Licencia de taxi 14,70

Licencia de taxi 14,70

Servicio de mercado enero 34,35

Servicio de mercado febrero 34,35

Servicio de mercado mayo 27,48

Servicio de mercado junio 27,48

Servicio de mercado noviembre 34,35

TOTAL 2003 226,09

Importe TOTAL ejercicios 2002 y 2003 1.263,72 €

Estas tasas pendientes por un importe total de 1.263,72 euros han devenido incobrables por el Ayuntamiento al haber prescrito el derecho de su cobro, conforme ha certificado en los presentes autos la Intervención Municipal, lo que ha generado un saldo deudor en el presupuesto municipal y un detrimento grave para las arcas municipales.

1. ).- De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 26 de noviembre de 2008 .

2. ).- El Ministerio Fiscal formuló, con fecha 12 de junio de 2009, demanda en el presente procedimiento, considerando que el perjuicio económico inferido al Ayuntamiento de Cuntis, por importe de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.263,72 €), se produjo como consecuencia de la conducta de los demandados, ya que DON E.R.R., en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cuntis, a pesar de ser responsable de la gestión económica municipal y de la debida organización de los servicios de recaudación y tesorería no efectuó actividad alguna en orden al correcto cumplimiento del pago de las tasas pendientes mediante la iniciación del procedimiento de apremio. Esta conducta es, asimismo, predicable del codemandado DON J.J.E.F., Tesorero del mencionado Ayuntamiento y jefe, por tanto, de los servicios recaudatorios de la Corporación que realizaba las liquidaciones de las tasas hoy reclamadas, sin un posterior seguimiento y control de las mismas y sin adoptar medida alguna que posibilitara su cobranza, mediante la iniciación de los correspondientes procedimientos de apremio que hubieran permitido la materialización de los cobros. Esta irregular conducta de los demandados ha sido la causa del detrimento de las arcas municipales, cifrado, como ya se ha indicado, en 1.263,72 €.

   Como ninguno de los demandados ha comparecido, ni se ha personado en el procedimiento, no existe oposición a la demanda formulada por el Ministerio Público.

3. ) En el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil de la carga de la prueba recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

   En el presente caso, por tanto, ha correspondido a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en las arcas del Ayuntamiento de Cuntis, como consecuencia del incumplimiento de las funciones de los dos codemandados, que teniendo encomendada la gestión del cobro de determinadas tasas, su inactividad ha determinado que resultaren incobrables. Los medios de prueba utilizados por la parte actora han sido de índole documental consistente, fundamentalmente, en el informe del Consello de Contas de Galicia, sobre la fiscalización del Ayuntamiento de Cuntis, ejercicios 2002-2003, que fue aprobado por el Pleno de fecha 12 de julio de 2006, el informe de la Intervención del Ayuntamiento de Cuntis de 7 de julio de 2008, en el que se cuantifican las tasas liquidadas y pendientes de cobro de los años 2002 y 2003, donde se afirma que se encuentran prescritas, lo que determina su imposibilidad de cobro, y la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Cuntis de 3 de marzo de 2008, en la que se hace constar que de las liquidaciones expedidas por el Tesorero de la mencionada Corporación no existía un seguimiento y control posterior, ni en voluntaria, ni en vía de apremio, no llegando a ejecutarse debido a la falta de medios personales y materiales.

   De la valoración conjunta de la prueba documental incorporada al procedimiento, no cabe sino deducir que se ha producido un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cuntis que debe quedar fijado en la cantidad de 1.263,72 €.

4. ) El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos su substracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propio o ajenos por parte de quien los tuviese a su cargo.

   Según establece el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, a DON E.R.R., en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cuntis, le correspondía la organización de los servicios administrativos de la Corporación, en el marco del Reglamento orgánico, así como el desarrollo de la gestión económica conforme al presupuesto aprobado, competencias que son recogidas también en el artículo 41 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en el que se reitera que corresponde al Alcalde desarrollar la gestión económica municipal y se añade la obligación de rendir cuentas a la Corporación de las operaciones efectuadas en cada ejercicio económico. Por otra parte, y por lo que respecta al segundo de los demandados, DON J.J.E.F., Tesorero de la Corporación, según lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (RD Ley 2/2004, de 5 de marzo) tenía como la primera de sus funciones recaudar los derechos municipales. De igual forma, el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre por el que se regula el régimen jurídico de los Funcionarios de la Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, dispone en su artículo 5º que la función de Tesorería comprende dos áreas fundamentales: la primera referida al manejo y custodia de fondos, valores y efectos en la que queda incluida la realización de los cobros de la entidad y la segunda referida a la Jefatura de los Servicios recaudatorios en la que se encuadra el impulso y dirección de los procedimientos recaudatorios, proponiendo las medidas necesarias para que la cobranza se realice dentro de los plazos señalados.

   A pesar de la responsabilidad que se dimana de los preceptos recogidos, ni DON E.R.R., ni DON J.J.E.F., efectuaron actividad alguna tendente a la organización de los servicios de Recaudación y Tesorería, siéndoles achacables, concretamente, el hecho de que una vez realizadas las liquidaciones de las tasas no se efectuara seguimiento alguno en orden al debido cumplimiento del pago voluntario o, en su defecto, utilizando la vía de apremio. Antes al contrario, la pasividad de los dos demandados ha determinado que las tasas correspondientes a los años 2002 y 2002 hayan devenido incobrables, lo que ha originado un perjuicio en los fondos del Ayuntamiento de Cuntis.

   Ahora bien, no obstante lo anterior, para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo –daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos- es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa o efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

   Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la Sala de Justicia de este Tribunal a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso –en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo-, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado –en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave- entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.

   Por su parte, la diferenciación entre culpa y negligencia grave ha de hacerse de acuerdo con la relevancia del deber de previsión omitido, de forma que la culpa o negligencia leve tiene lugar en los casos en los que ni siquiera es exigible la previsibilidad del resultado dañoso, siendo importante tener en cuenta que la gravedad de la negligencia no está graduada detalladamente en la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el Juzgador en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados objeto del pleito.

   En el presente caso la actitud de los demandados DON E.R.R. y DON J.J.E.F. ha de calificarse de gravemente negligente, como se desprende de la certificación de la Secretaría del Ayuntamiento de Cuntis en la que se afirma que, una vez expedidas las liquidaciones, no existía un seguimiento y control posterior y sin que la alegación de falta de medios personales y materiales pueda ser considerada suficiente para desvirtuar la responsabilidad; como tampoco la alegación efectuada por la actual alcaldesa, en su escrito de 9 de octubre de 2008 de que las funciones de Tesorería eran desempeñadas por un auxiliar administrativo, ya que, como se afirma en la Sentencia de la Sala de Justicia 31/04 de 20 de diciembre, la mera aceptación y posterior desempeño de una responsabilidad profesional para la que uno no cree estar capacitado, denotaría tal grado de falta de diligencia que la expresada circunstancia sería causa de reproche más que de exculpación. En cualquier caso y aún admitiendo a meros efectos dialécticos la posible falta de formación adecuada para el desempeño de cargo municipal que nos ocupa, dicha circunstancia resultaría irrelevante si con la misma se pretendiera fundamentar una dispensa de la obligación de custodiar los fondos recibidos. Asimismo, la gravedad de la negligencia se aprecia por el hecho de que las liquidaciones expedidas no hayan podido ser cobradas, ni en pago voluntario, ni aprovechando la posibilidad de la vía de apremio.

   La responsabilidad imputada a los codemandados SRES. R.R. y E.F. es directa al poder encuadrarse su conducta en lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, ya que siendo responsables de los fondos del Ayuntamiento de Cuntis y más concretamente de la gestión de las tasas que la Corporación se había reservado para realizarla directamente, no efectuaron, en ningún caso, la recaudación de las mismas en vía de apremio, lo que originó para el mencionado Ayuntamiento unos derechos por estos conceptos que, aunque habían sido liquidados, se encontraban pendientes de cobro y, al no haberse efectuado actuación alguna por parte de los demandados tendentes al mismo, habían devenido prescritos, dándose, por tanto, la relación de causalidad necesaria para imputar la responsabilidad contable, por lo que han de quedar obligados a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a tenor de lo que dispone el artículo 38.1 de la Ley 2/1982 de 12 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 3 del mencionado artículo 38 de la Ley Orgánica, la responsabilidad directa de los dos demandados es siempre solidaria y comprenderá todos los perjuicios causados.

5. ) Por otra parte, resulta necesario hacer mención a que los demandados no han propuesto prueba alguna que posibilite la aplicación, en toda su extensión, del principio contradictorio, ya que, ni siquiera han comparecido, ni han contestado a la demanda, habiendo sido declarados en rebeldía en el acto del juicio.

   Como se ha relatado en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia a DON E.R.R. y DON J.J.E.F. se les ha remitido, mediante certificación, cada una de las resoluciones que se han adoptado en autos, existiendo constancia en el procedimiento de su recepción, por lo que ha de considerarse, sin lugar a dudas, que los demandados conocían que se estaban desarrollando actuaciones tendentes a depurar sus posibles responsabilidades contables, y, a pesar de ello, han decidido no intervenir en el proceso, considerando este órgano jurisdiccional que se han seguido con estricta observancia los principios de tutela judicial efectiva e igualdad de las partes en el proceso que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y que se ha extremado el celo para permitir la efectividad del principio de contradicción y de audiencia de las partes interesadas en el pleito, así como el derecho a la defensa de las personas frente a la que se han dirigido las pretensiones, pudiendo sostenerse, por tanto, que la pasividad en la actitud de los demandados muestra una postura deliberada de mantenerse al margen del proceso, que pueda ser achacable, por el contrario, a irregularidad procesal alguna. No obstante lo anterior, de la prueba obrante en el procedimiento, aportada por la parte actora, se desprende, inequívocamente, que se ha producido un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Cuntis imputable a DON E.R.R. y a DON J.J.E.F., Alcalde y Tesorero, respectivamente, de la mencionada Corporación Local.

6. ) Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que estimar la pretensión formulada contra los demandados DON E.R.R. y DON J.J.E.F. por el Ministerio Fiscal, por importe de MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.263,72 €), por cuanto que, a juicio de este órgano jurisdiccional, en la actuación de los demandados se dan los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Justicia para exigir la responsabilidad contable por alcance derivada de lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Asimismo, de conformidad con el art. 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, ya citada, procede, igualmente, condenar a los responsables contables al abono de los intereses ordinarios, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4º e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes en la fecha del 31 de diciembre de cada año en el que se causaron los perjuicios, fecha en que, al menos, deberían haberse justificado los perjuicios correspondientes al ejercicio presupuestario en que se causaron, según el siguiente detalle: Importe del principal del alcance Fecha inicial de cálculo de intereses

   1.037,63€ 31-12-2002

   226,09 € 31-12-2003

   TOTAL 1.263,72 €

   Por lo que se refiere a las costas, procede imponer las correspondientes a esta instancia a DON E.R.R. y a DON J.J.E.F., de acuerdo con lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente