SENTENCIA DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 14 de Abril de 2010

Por diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 12/06-0, instruidas por el Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de junio de 2007 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, del representante legal de la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, de Doña María Dolores M. B., Doña María Luisa A. D., Don Vicente M. H., Don José Luis T. M., Don Francisco Javier L. B. y Don Alberto G. M..

El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 15 de junio de 2007, Doña María Luisa A. D. con fecha 19 de junio, Doña María Dolores M. B. el 21 de junio, el Ayuntamiento de Marbella y Don José Luis T. M. el 28 de junio del mismo año y Don Vicente M. H. con fecha 3 de octubre de 2007.

Con fecha 17 de octubre de 2007 se dictó providencia teniendo por personados al Ayuntamiento de Marbella, a Doña María Luisa A. D., Doña María Dolores M. B., Don José Luis T. M. y Don Vicente M. H., a través de sus respectivos representantes legales, y al Ministerio Fiscal, dando traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella y a la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.” para que, en su caso, en el plazo de veinte días dedujeran la oportuna demanda.

Con fecha 30 de noviembre de 2007, Don Manuel María Madrid Almoguera, Letrado en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentó escrito en el que solicitó “que teniendo por presentado este escrito de demanda con los documentos adjuntos, y a mi por parte, se sirva admitirlo y tener por interpuesta demanda contra Dª. MARÍA LUISA A. D., D. FRANCISCO JAVIER L. B., D. JOSÉ LUIS T. M., Dª. MARÍA DOLORES M. B., D. ALBERTO G. M. y D. VICENTE M. H., y siguiendo el procedimiento por sus trámites, con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución por la que se declare y confirme el alcance por la cifra de 420.464,48 € en cuyo importe resulta perjudicado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella y se les condene solidariamente al pago y restitución de la misma con los correspondientes intereses legales hasta su total pago, con el consecuente pronunciamiento en materia de costas a la parte que se oponga a dichas pretensiones.”.

Con el mencionado escrito aportó copia del acta de la liquidación provisional de 28 de marzo de 2007, levantada en las Actuaciones Previas nº 12/06.

Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo entrada en este Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, solicitando el embargo preventivo de los bienes de Doña María Luisa A. D., Don Vicente M. H. y Don Francisco Javier L. B., embargados en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente relación de los bienes embargados por el citado Juzgado en el procedimiento sumario nº 7/2007. Con fecha 19 de diciembre de 2007 se libró exhorto solicitando la correspondiente relación de bienes.

Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en este Tribunal notificación de la providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en la que se acordó que no era posible facilitar la información solicitada, al no haberse confeccionado aún las piezas de responsabilidad pecuniaria. Con fecha 31 de enero de 2008 se dictó providencia dando traslado de dicha resolución al Ayuntamiento de Marbella.

Mediante auto de 23 de enero de 2008 se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, dar traslado de la misma a los demandados para que la contestasen en el plazo de veinte días, y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

Mediante auto de 23 de enero de 2008 se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a la sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, teniéndolo por caducado al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

El Letrado Don José Megías García de la Beldad, en representación de Don Vicente M. H., presentó escrito de contestación a la demanda, con fecha 21 de febrero de 2008, en el que solicitó “SUPLICO AL TRIBUNAL, que teniendo por presentado este escrito se nos tenga por contestada y opuesta a la Demanda y previos los trámites con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución, desestimando la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte demandante.”.

El representante legal de Doña María Dolores M. B. presentó, con fecha 21 de febrero de 2008, escrito de contestación a la demanda en el que solicitó “que tenga por presentado este escrito, los documentos que lo acompañan y sus copias, y en su virtud tenga por contestada en tiempo y forma la demanda instada por el

.I. Ayuntamiento de Marbella contra Doña María Dolores M. B. en autos de Procedimiento de Reintegro por alcance nº A63/07 y en mérito de lo expuesto en el cuerpo de la presente contestación acuerde dictar Sentencia completamente desestimatoria de todos los pedimentos de contrario contra mi mandante, con expresa condena en costas a la actora.”.

Aportó con el mencionado escrito:

- Copia de la escritura de constitución de la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., otorgada el 17 de febrero de 2000.

- Escritura de los acuerdos sociales otorgada el 21 de diciembre de 2000, en el que se hacen efectivos los ceses de Doña María Dolores M. B. y de Doña María Luisa A. D. como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal, acordados en la Junta Universal y Extraordinaria de 15 de noviembre de 2000.

La Letrada Doña Silvia Álvarez de Ron Vega, en representación de Don José Luis T. M., presentó, con fecha 3 de marzo de 2008, escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó “SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón, y en mérito al mismo, tenga por CONTESTADA LA DEMANDA interpuesta por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella contra mi mandante, entre otros, y tras los trámites legales que correspondan, se proceda a la desestimación íntegra de la demanda, con alzamiento de las medidas cautelares acordadas respecto de mi mandante, en ambos casos con expresa imposición de costas a la parte actora.”.

La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, en representación de Doña María Luisa A. D., presentó escrito de contestación a la demanda, con fecha 5 de marzo de 2008, en el que solicitó “SUPLICO AL TRIBUNAL DE CUENTAS. SECCIÓN DE ENJUICIAMIENTO que, al haber por presentado este escrito, se digne admitirlo; mandando unirlo a los autos de procedimiento de reintegro por alcance de que dimanan, me tenga por personado y parte en nombre de DOÑA MARÍA LUISA A. D., ordenando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones en el modo y forma previstos en la Ley; tenga por CONTESTADA EN TIEMPO Y FORMA LA DEMANDA FORMULADA DE CONTRARIO, contra mi representada, y tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra mi mandante, por los motivos esgrimidos en el presente escrito, e imponga las costas causadas al demandante, por ser de Justicia que pido en Madrid a cinco de marzo de dos mil ocho.”.

Por autos de 24 de marzo de 2008 se acordó declarar en rebeldía a Don Francisco Javier L. B. y a Don Alberto G. M., tener por apartado del presente procedimiento a la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.” y declarar como cuantía del procedimiento la cifra de 420.464,48 euros, ordenándose que el procedimiento se siguiera en adelante de acuerdo a los trámites señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 22 de julio de 2008 de dictó providencia admitiendo los escritos de contestación a la demanda antes citados y convocando a las partes a la audiencia previa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 15 de octubre de 2008.

Con fecha 15 de octubre de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, a la que comparecieron todas las partes intervinientes con excepción de los declarados en rebeldía. En la misma, la Sra. Consejera acordó que al no haber cuantificado la parte demandante el importe reclamado en su escrito de demanda en concepto de retribuciones abonadas al Gerente y al Coordinador de la Tenencia de Alcaldía de San Pedro, ni solicitado su reintegro en el suplico de su escrito, no podía ser objeto de reclamación en el presente proceso.

Doña María Dolores M. B. y Doña María Luisa A. D. plantearon la falta de legitimación pasiva y esta última y Don José Luis T. M. la prescripción, adhiriéndose a las citadas excepciones Don Vicente M. H.. La Consejera acordó resolverlas en la sentencia que pusiere fin al procedimiento, al confundirse aspectos formales y sustantivos en el primer caso y ser una cuestión de fondo en el segundo.

Una vez resueltas las cuestiones procesales, la Consejera de Cuentas admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes:

- Ayuntamiento de Marbella:

1. Documental, consistente en:

   - La documentación soporte de las Actuaciones Previas n° 12/2006, incluido el Informe de Fiscalización del que traen causa.

   - El acta de liquidación provisional obrante en las actuaciones.

   - Que el Registro Mercantil de Málaga expida certificación completa relativa a la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella S.L., inscrita al tomo 2519, libro 1432, folio 27, hoja número MA-41466 y CIF B-92.130.897, así como la relativa al nombramiento de administradores y miembros del Consejo de Administración, su identidad, fechas de nombramiento y cese y demás circunstancias que les afecten.

2. Interrogatorio de los demandados.

   - Ministerio Fiscal: La documental obrante en autos.

   - Doña María Luisa A. D.:

1. Documental: Testimonio íntegro de las Actuaciones Previas nº 12/06, así como la documentación soporte de las mismas.

2. Más documental: Se libre el oportuno despacho al Ayuntamiento de Marbella para que por los Servicios que correspondan se expida y remita copia del contrato o contratos suscritos por la empresa municipal "Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L." con Doña Encarnación P. L., Don Pedro M. M., Don Vicente R. F. y Doña María Vicente G. P. o, en su caso, las facturas emitidas por éstos, informando del tipo de contratación en virtud del cual prestaban sus servicios para la referida entidad mercantil.

3. Más documental: Se libre el oportuno despacho al Ayuntamiento de Marbella para que por los Servicios que correspondan se expida y remita copia de las facturas emitidas por Don Atilio A. B., Don José Javier H. V., Don Sergio A. P. I., Don Ángel M. M., Don Manuel M. L., Don Carlos G. M. y Don Manuel R. L. a la Empresa Municipal Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L.

4. Testifical, a practicar por auxilio judicial, en las personas de:

   -Don Atilio A. V..

   -Don José Javier H. V..

   -Don Sergio A. P. I..

   -Don Ángel M. M..

   -Don Manuel M. L..

   -Don Carlos G. M..

   -Don Manuel R. L..

   -Don Ignacio F. O..

   -Don Pedro M. M..

   -Don Vicenta G. P..

   -Doña Encarnación P. L..

   -Doña María Vicenta R. F..

   -Don Modesto P. C..

   - Doña María Dolores M. B.:

1. Interrogatorio del codemandado Don Vicente M. H..

2. Documental: Los documentos aportados con la contestación y los siguientes obrantes en las Actuaciones Previas n° 12/06:

   - Escritura de constitución de Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., otorgada el 17 de febrero de 2000.

   - Escritura de acuerdos sociales, de Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., otorgada el 21 de diciembre de 2000 ante el Notario de Marbella Don Alfonso Rubio Vázquez, con el n° 1.465 de su Protocolo.

   - El Acta de Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas n° 12/06.

3. Más Documental: Requerir al Ayuntamiento de Marbella para que aporte respecto de la empresa Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L.:

   - La cuenta o cuentas corrientes que la entidad abrió en los años 2000 y 2001 en cualquier entidad financiera y que tuviesen por objeto la recepción de caudales o transferencias del Ayuntamiento de Marbella, para proceder a los pagos mensuales de los siete profesionales antes mencionados.

   - Las personas físicas que habiendo ocupado un cargo de Consejero o Gerente en la sociedad hayan tenido firma en las cuentas corrientes y depósitos de la sociedad.

   - Se identifiquen las diferentes cuentas corrientes y depósitos en los años 2000 y 2001 cuyo titular sea esta sociedad, identificando la entidad bancaria a que pertenecen, y que tengan por objeto el recibir transferencias de capital municipal para hacer frente a los gastos generados por dicha sociedad.

4. Más Documental: Los documentos acompañados en este acto de la Audiencia Previa:

   - Escrito presentado en el Registro General de Entrada del Ayuntamiento de Marbella el 26 de marzo de 2007, de solicitud por Doña María Dolores M. B. de los expedientes administrativos en relación con la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.

   - Escrito presentado en el Registro General de Entrada del Ayuntamiento de Marbella el 5 de febrero de 2008, de solicitud por Doña María Dolores M. B. de cierta documentación y certificados que se identifican en el escrito y de los que se acompaña copia.

5. Más Documental: Se dirija el correspondiente mandamiento a la entidad Banco de Andalucía de Marbella para que se certifique y aporte a las presentes actuaciones:

   - Fotocopia o certificado bancario de las cuentas corrientes cuyo titular es la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.

   - Fotocopia o certificado bancario de esas cuentas en las que aparezcan e identifiquen los diferentes contratos de apertura de cuenta corriente.

   - En relación con lo anterior, fotocopia o certificado bancario de cada contrato de cuenta corriente, en el que se identifique a la persona autorizada a lo largo del tiempo, fotocopia de la ficha identificativa del autorizado y certificado que identifique el cronológico de disposiciones obrante en el Banco de dichas cuentas.

6. Testifical, mediante auxilio judicial, de:

   - El Presidente del Consejo de Administración y Gerente desde el año 2001 al día de hoy de la empresa municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., una vez identificados.

   - Los apoderados de la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., que firmaron contratos o prórrogas con los citados siete profesionales, y en particular:

   - Don Esteban G. L..

   - Don Atilio A. V..

   - Don Ignacio F. O..

   - Don Javier H. V..

   - Don Pedro M. M..

   - Don Sergio A. F..

   - Don Vicente R. F..

   - Don Ángel M . M..

   - Don Manuel M. L..

   - Don Carlos G. M..

   - Don Manuel R. L.s.

   - Doña Encarnación P. L..

   - Doña María Vicenta G. P..

   - Don Vicente M. H.:

1. La admitida respecto de Doña María Luisa A. D..

2. Documental: Los aportados con la contestación.

3. Más Documental: Tener por reproducidos los siguientes documentos obrantes en las Actuaciones Previas n° 12/06:

   - Escritura de constitución de Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., otorgada el 17 de febrero de 2000.

   - Escritura de los acuerdos sociales de Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., otorgada el 21 de diciembre de 2000, ante el Notario de Marbella Don Alfonso Rubio Vázquez con el n° 1.465 de su Protocolo.

   - El Acta de Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas n° 12/06.

4. Más Documental: Que se requiera al Ayuntamiento de Marbella para que aporte respecto de la empresa Gerencia de Obras y Servicios de Marbella S.L.:

   - Todos los acuerdos adoptados para la contratación de siete profesionales, para la asistencia técnica de las obras del termino municipal de Marbella en el año 2000 y 2001, y cuyo gasto ascendió a 221.898,24 euros.

   - Copia de los siete contratos mercantiles suscritos con los mencionados profesionales.

   - Calendario o cronológico de la totalidad de los pagos realizados por la sociedad a los siete profesionales antes mencionados en el año 2000 y 2001. Diferenciándose fechas y cantidades.

   - La totalidad de las facturas realizadas por cada uno de los siete profesionales en los años 2000-2001, en relación con los contratos suscritos.

   - Que se identifique la cuenta o cuentas corrientes que la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. abrió en los años 2000 y 2001 en cualquier entidad financiera y que tuviesen por objeto la recepción de caudales o transferencias del Ayuntamiento de Marbella, para proceder a los pagos mensuales de los siete profesionales antes mencionados.

   - Copia de los documentos que contienen las comunicaciones o solicitudes de transferencia de fondos realizadas por la sociedad al Ayuntamiento de Marbella, para que procediera a habilitar los fondos necesarios para hacer frente al pago a los siete profesionales en los años 2000 y 2001.

   - Respecto a las cinco facturas de profesionales: § Certificación de todos los acuerdos adoptados por la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., para la aprobación del gasto de 136.834,34 euros para hacer frente a las cinco facturas mencionadas o, en su defecto, el informe justificativo de los servicios prestados por los mencionados profesionales. § El soporte documental en que se reflejen detalladamente los trabajos y servicios prestados y que dieron lugar a las facturas por los indicados importes.

   - Se identifique a las personas físicas que habiendo ocupado el cargo de Consejero o Gerente en la sociedad hayan tenido firma en las cuentas corrientes y depósitos de la sociedad.

   - Cronológico o calendario de los años 2000 y 2001 con las personas físicas con firma y facultad de disposición de los fondos de la sociedad, junto con la copia de cada contrato de cuenta corriente o depósito y documento bancario acreditativo de la firma o firmas autorizadas para disponer.

5. Más Documental: Se requiera al Ayuntamiento de Marbella que aporte a las presentes actuaciones:

   - Documentos acreditativos de la totalidad de transferencias realizadas con Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L., en los años 2000 y 2001.

   - Documentos acreditativos de la totalidad de solicitudes de provisión de fondos realizadas al Ayuntamiento de Marbella por Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. (identificando las personas que las realizan), así como los fondos a transferir a dicha sociedad en el año 2000 y 2001.

   - Certifique sobre el modo en que se realizó y quien autorizó en la Corporación a dotar o habilitar fondos y transferirlos a la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., para hacer frente a los siguientes gastos que fueron realizados durante los años 2000 y 2001 por dicha sociedad: § Respecto de la cantidad de 221.898,24 euros para el pago de los siete contratos mercantiles con profesionales que prestaron asistencia técnica en las obras del término municipal de Marbella en los años 2000 y 2001. § Respecto de la cantidad de 136.834,34 euros para el pago de cinco facturas que quedaron plenamente identificadas en las Actuaciones Previas.

6. Más Documental: Se requiera al Ayuntamiento de Marbella para que informe al Tribunal respecto del nombre y demás datos personales de las personas que a continuación se identifican, al objeto de que sean citados judicialmente en calidad de testigos:

   - De la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., el nombre y demás circunstancias personales de las personas que ocuparon el cargo de Presidente del Consejo y Gerente, desde el año 2000 al día de hoy. Identificándose los periodos en que ocuparon sus cargos.

7. Más Documental:

   - Se requiera al Ayuntamiento de Marbella para que aporte: § La totalidad de las actas y acuerdos de las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias de dicha entidad. § Balances, cuentas de pérdidas y ganancias, memorias del informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado junto al Libro Mayor y Menor de las cuentas sociales y la aplicación de los resultados y la constitución de reservas del ejercicio económico 2000-2001, hayan sido o no elevadas a público e inscritas en el correspondiente Registro Mercantil. § Se identifiquen las diferentes cuentas corrientes y depósitos de los años 2000 y 2001 cuyo titular sea esta sociedad, identificando la entidad bancaria a que pertenecen y que tengan por objeto recibir transferencias de capital municipal para hacer frente a los gastos generados.

   - De la entidad Gerencia de Obras v Servicios Marbella, S.L., la documentación que acredite que por dicha sociedad se ha procedido a la aprobación de las cuentas anuales, mediante la aportación de las Actas de la correspondiente Junta General, o copia de las escrituras públicas de elevación a público de dichos acuerdos o inscripción en el Registro Mercantil, y en particular: § La aprobación de cuentas, gestión, etc. de la sociedad en Junta General del año 2000 y 2001. § De haberse procedido en ejercicios económicos posteriores (esto es en el año 2002 o siguientes), igualmente se interesa que se documente en el sentido interesado. § Que se aporte copia del depósito de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil, correspondientes a los años 2000 y 2001, acompañándose las correspondientes Actas del Consejo de Administración por las que se aprueban las cuentas anuales correspondientes a dichos años.

   - De la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., que se certifique por el Ayuntamiento de Marbella y respecto de la entidad mencionada la persona física o jurídica que compone el cuerpo accionarial de la entidad a lo largo del tiempo hasta el día de hoy, acompañando en este supuesto, las escrituras públicas o pólizas de transmisión de participaciones sociales que fueren oportunas para acreditar estos extremos.

8. Más Documental: Que se libre mandamiento al Ayuntamiento de Marbella para que aporte a estas actuaciones los requerimientos que en los años 2000 y 2001 hayan efectuado el Tesorero y el Interventor del Ayuntamiento de Marbella al Consejo de Administración o Gerente de la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., para que rindiesen cuentas de los ingresos y gastos de dicha entidad.

9. Más Documental: Que se libre mandamiento al Ayuntamiento de Marbella para que aporte a las presentes actuaciones un listado cronológico de la totalidad de las obras y demás servicios aprobadas por Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, o por el Pleno del mismo, y respecto de las obras que fueron en su día objeto de informes, control y seguimiento por los siete profesionales que en su día fueron contratados.

10. Más Documental: Que se libre mandamiento al Ayuntamiento de Marbella para que aporte a las presentes actuaciones un listado cronológico de la totalidad de las obras y demás servicios aprobados por Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, o por el Pleno del mismo, y respecto de las obras que fueron en su día objeto de informes, control, seguimiento, y en definitiva hayan tenido relación con la facturación de 136.834,34 euros (correspondiente a las cinco facturas identificadas en las Actuaciones Previas 12/06, epígrafe 6.4.10 del Informe de Fiscalización).

11. Más Documental: La aportada, consistente en:

    - La solicitud por Doña María Dolores M. B. de los expedientes administrativos en relación con la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., presentado en el Registro General de entrada del Ayuntamiento de Marbella el 26 de marzo de 2007, para la obtención de información y documentación.

    - La solicitud por Doña María Dolores M. B. de cierta documentación y certificados que se identifican en el escrito, presentado por el Registro General de entrada del Ayuntamiento de Marbella el 5 de lebrero de 2008.

12. Más Documental: Se dirija el correspondiente mandamiento a la entidad Banco de Andalucía de Marbella para que por la persona correspondiente se certifique y aporte a las presentes actuaciones:

    - Fotocopia o certificado bancario de las cuentas corrientes cuyo titular es la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.

    - Fotocopia o certificado bancario de esas cuentas en las que aparezcan e identifiquen los diferentes contratos de apertura de cuenta corriente.

    - En relación con lo anterior, fotocopia o certificado bancario de cada contrato de cuenta corriente en el que se identifique a la persona autorizada a lo largo del tiempo para la disposición de fondos; fotocopia de la ficha identificativa del autorizado; y certificado que identifique el cronológico de disposiciones obrante en el Banco de dichas cuentas, identificándose y certificándose, en su caso, los plazos temporales de vigencia que han ostentado las personas que hubieren ocupado el lugar del autorizado a efectos de delimitar los plazos de actuación de cada persona.

13. Más Documental: Que se libre mandamiento al Registro Mercantil de Málaga, para que emita certificado de las cuentas anuales presentadas por la mercantil Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. correspondientes a los años 2000 y 2001.

14. Más Documental: Fotocopia de la totalidad de los contratos, prórrogas y facturas emitidas y otorgadas entre Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. y los siete profesionales, así como del resto de las facturas discutidas. Y todo ello al objeto de que se le de traslado al Ayuntamiento de Marbella, para que por quien corresponda, a la vista de todo ello se certifique si son ciertos y auténticos dichos contratos, prórrogas y facturas. Se aporten aquellos otros documentos de solicitud de transferencias o provisión de fondos realizados por la entidad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., al Ayuntamiento de Marbella, para el pago de las facturas y las transferencias realizadas.

15. Testifical, a practicar mediante auxilio judicial, de los mismos testigos propuestos por Doña María Dolores M. B.

    - Don José Luis T. M.:

1. Documental: La unida a su escrito presentado el 26 de marzo de 2007, por el que se solicitaron diligencias complementarias al acta de liquidación provisional.

2. Más documental: La unida a los autos y a las Actuaciones Previas nº 12/06.

3. Más documental: Certificado del Ayuntamiento de Marbella emitido por el Secretario General, Don Ramón Rueda Carmona, informando de la fecha de toma de posesión como Concejal del Ayuntamiento del Sr. T. M., así como la fecha de su renuncia.

4. Más documental: Se tenga por reproducida la página n° 1 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas, en concreto el epígrafe 1.2.1 del referido Informe.

5. Más documental: Se libre oficio al Pleno del Tribunal de Cuentas para que certifique en qué fecha se notificó al Ayuntamiento de Marbella el inicio de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza.

6. Testifical, a practicar por exhorto, en las mismas personas propuestas por Doña María Luisa A. D..

   En cuanto a la prueba no admitida a Doña María Dolores M. B., su Letrado interpuso recurso al amparo del artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una vez oídas las partes la Consejera de Cuentas acordó desestimarlo, manifestando que aun cuando la demandada no hubiere tenido acceso a la documentación que solicita, se debería haber puesto de manifiesto este hecho en el escrito de contestación a la demanda.

   A continuación, la Consejera fijó como día para la celebración del juicio el 21 de enero de 2009.

Por escrito de 29 de octubre de 2008 el Procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Doña María Dolores M. B., presentó escrito renunciado a la prueba testifical a practicar en la persona de Don Esteban G. L..

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella presentó, con fecha 26 de noviembre de 2008, escrito en el que solicitó, en relación con la testifical a practicar por exhorto, realizar las repreguntas directamente ante el Tribunal exhortado, dictándose con fecha 11 de diciembre de 2008 providencia requiriéndole la presentación de las mismas, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 372 y 373 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Contra dicha resolución el Letrado del Ayuntamiento de Marbella interpuso recurso de súplica, con fecha 26 de diciembre de 2008, que fue desestimado por auto de 22 de enero de 2009.

Por providencia de 20 de enero de 2009, debido a motivos técnicos, se suspendió la celebración del juicio previsto para el 21 de enero de 2009, convocándose para el 15 de abril de 2009.

A la vista de la información remitida por el Ayuntamiento de Marbella en ejecución de la prueba más documental de los Letrados Don Jorge N. Pascual y Don José Megías García de la Beldad se acordó, por providencia de 22 de enero de 2009, conceder a los citados Letrados un plazo de tres días para que, en su caso, identificasen las personas a ser examinadas como testigos.

En evacuación de la citada providencia, y a la vista del escrito presentado por el Letrado Don Jorge N. Pascual, se acordó por providencia de 9 de febrero de 2009 admitir la práctica de la prueba testifical por exhorto en las personas de Don Antonio T. Z., Don Emilio J. G. y Don Victoriano R..

Por providencia de 30 de marzo de 2009 se dio traslado a las partes de la prueba hasta el momento practicada.

Con fecha 15 de abril de 2009 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se procedió al interrogatorio de los demandados, con excepción de Don Francisco Javier L. B. y Don Alberto G. M., al no comparecer al acto del juicio.

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella se opuso a la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no cumplirse los requisitos de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y no ser necesario el conocimiento formal de los demandados para la interrupción del plazo de prescripción. También se opuso a la de falta de legitimación pasiva alegada, al entender que la misma derivaba de la pertenencia de los demandados al Consejo de Administración de la sociedad o de su condición de Gerentes de la misma, siendo en consecuencia todos ellos cuentadantes.

Respecto al fondo del asunto concluyó que la prueba practicada no desvirtuaba las conclusiones de la liquidación provisional ni de su escrito de demanda. En cuanto a los intereses manifestó que los mismos debían computarse desde el último día del mes de diciembre de 2001.

El Ministerio Fiscal manifestó su conformidad con las conclusiones del Ayuntamiento de Marbella, tanto en las cuestiones procesales como de fondo, manifestando respecto de éste que las irregularidades estaban más o menos justificadas, salvo en lo que se especifica en la demanda, existiendo defectos formales aun cuando constan en autos los contratos, adhiriéndose en consecuencia a las pretensiones de la demanda interpuesta.

Los demandados se opusieron a la demanda, ratificándose en sus escritos de contestación. Alegaron que el Ayuntamiento debería haber aportado todos los documentos correspondientes a estas irregularidades con su escrito de demanda, lo que no hizo hasta la fase probatoria a requerimiento de los demandados. Manifestaron que los únicos contratos que no constan en autos son los correspondientes a Don Ignacio F. O. y Doña Vicenta G. P., si bien de la testifical se desprende que fueron contratados verbalmente, realizándose las prestaciones correspondientes y constando en autos las facturas que justifican los trabajos realizados. Solicitan en consecuencia la desestimación de la demanda interpuesta y la condena en costas a la parte actora.

A continuación se puso de manifiesto, respecto de la prueba testifical, que la misma no se practicó respecto de Don Manuel R. L., Doña Vicenta G. P. y Don Emilio J. G., por no haber sido localizados en los domicilios facilitados, ni en la persona de Don Victoriano R. Martínez, por no haber comparecido por enfermedad grave, acordando la Consejera que teniendo en cuenta lo actuado no procedía su práctica, salvo que posteriormente se considerase necesaria como diligencia final, lo que asimismo acordó respecto del interrogatorio de la parte actora y del Sr. L. P., propuesto en dicho acto por Don Jorge N.. Respecto del interrogatorio del testigo Don Antonio T. Z. se informó que estaba pendiente de práctica, acordándose que una vez realizado se uniría a los autos como diligencia final.

Una vez practicado el interrogatorio de Don Antonio T. Z. se dictó providencia, con fecha 16 de junio de 2009, dando traslado a las partes. El Ministerio Fiscal señaló que nada tenía que alegar a lo ya manifestado y los representes legales de Don Vicente M., Doña María Dolores M., Doña María Luisa A. D. y Don José Luís T. M., reiteraron que no existe duda alguna, a la vista de la misma, de la existencia de los contratos y de los servicios prestados, solicitando nuevamente la desestimación de la demanda.

2. HECHOS PROBADOS

Con fecha 17 de febrero de 2000 se constituyó por Control de Servicios Locales, S.L., Patrimonio Local, S.L., y Activos Locales, S.L., todas ellas sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, la entidad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, que fue inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 2.519, sección 8ª, libro 1.432, folio 27, hoja MA-41.466.

Los Estatutos de la sociedad, aprobados con igual fecha, establecen en su artículo tercero que tiene por objeto:

“3.1. Administrar patrimonios, empresas y sociedades, así como actuar como agente, factor, apoderado, o representante de estas funciones de administración.

3.2. El servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de la distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza viaria, saneamiento y recogida de basuras.

3.3. La actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles y su explotación...

3.4. La gestión y organización de actividades dedicadas al control del cumplimiento de las medidas sanitarias de establecimientos o locales abiertos al público.

3.5. La organización y gestión de análisis químicos sobre alimentos, sus componentes, aguas y en general de todos aquellos que tenga el. Municipio responsabilidad directa o indirecta.

3.6. El mantenimiento de zonas verdes y jardines.

3.7. Realizar estudios de mercado encaminados a la adquisición de todo tipo de bienes...

3.8. Adquirir por cualquiera de los medios posibles en derecho, por cuenta propia o para terceros, todo tipo de bienes muebles y materias primas, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

3.9. Realizar procesos de transformación, fabricación, manufacturación, empaquetado y cualquier otro tipo de proceso similar...

3.10. Comprar, vender, alquilar, o por cualquier titulo adquirir, poseer y explotar bienes inmuebles.

3.11. La prestación de servicios de conservación y mantenimiento...

3.12. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de documentos que integren los proyectos de Revisión, Adaptación o Modificación de Planes Generales de Ordenación Urbana, Planes Parciales, Especiales, de Actuación Urbanística,...

3.13. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la preparación y formalización de Convenios Urbanísticos.

3.14. Servicios de asistencia técnica y legal a la gestión urbanística.

3.15. La prestación de servicios de gestión, representación y asesoramiento en temas comerciales, mobiliarios y de hostelería.

3.16. La realización de servicios de limpieza viaria, de edificios públicos y de playas; la retirada de residuos y su transporte a vertederos...”

Con fecha 24 de julio de 2000 se acordó la modificación de dichos Estatutos, fijando como objeto social “La Prestación de Servicios y Obras de competencia municipal del

.I. Ayuntamiento de Marbella” (folios 14 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella y 484 de Don Vicente M.).

El 17 de febrero de 2000 se nombró el primer Consejo de Administración de la sociedad, formando parte del mismo Doña María Luisa A. D., como Presidenta y Consejera Delegada, Don Alberto G. M., como Secretario, y Doña María Dolores M. B., como Vocal.

Con fecha 15 de noviembre de 2000 se acordó por la Junta Universal de socios de la citada entidad aceptar la renuncia de Doña María Luisa A. D. y Doña María Dolores M. B., así como el nombramiento en su sustitución de Don José Luís T. M. y Don Francisco Javier L. B.. El Consejo de Administración de la sociedad acordó el mismo día nombrar a los anteriormente citados Presidente y Vocal, respectivamente, y a Don Alberto G. M. Secretario.

Don José Luís T. M. ostentó su cargo hasta el 6 de agosto de 2002, Don Francisco Javier L. B. y Don Alberto G. M. hasta el 16 de diciembre de 2002 (folios 195 y siguientes de la pieza principal, folios 15 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella y folios 225 y 502 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Vicente M. H.).

Con fecha 16 de marzo de 2000 se acordó por el Consejo de Administración de la sociedad nombrar Gerente de la misma a Don Vicente M. H..

Con fecha 15 de noviembre de 2000 se acordó cesarle como Gerente y nombrar en su lugar a Don Antonio P. Q., quien ostentó dicho cargo hasta el 16 de septiembre de 2003, confiriéndole las facultades que constan en los apartados 1 a 30 del artículo 39 de los Estatutos de la sociedad (folio 27 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella y 224 y siguientes de Don Vicente M. H.).

Con fecha 25 de julio de 2001 se acordó, por el Consejo de Administración de la sociedad, conferir poder especial a favor de Don Juan José G. S., si bien renunció con fecha 15 de octubre de 2001. Ese mismo día se acordó otorgar transitoriamente poder especial a favor de Don Esteban G. L. (folios 35 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella).

En el artículo 37 de los Estatutos de la sociedad mercantil Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., de 17 de febrero de 2000 figura que “La administración social tendrá todos los derechos, facultades y prerrogativas que le asigna la Ley y los presentes Estatutos, y se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los presentes Estatutos.

Podrá, en consecuencia, realizar toda clase de actos jurídicos lícitos de manifestación o declaración; de simple o superior administración, de obligación simple o predispositiva, societarias, de adquisición, disposición, o graven, en el ámbito civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, procesal o cualquier otro.”. Entre otras facultades constan en los Estatutos las siguientes:

- Representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos.

- Pagar, cobrar y, en general, contratar con la Administración,...

- Comprar y vender, así como celebrar toda clase de actos y contratos,…

- Aceptar, cumplimentar y ejercitar toda clase de operaciones y negocios relativos a las operaciones de la Sociedad.

- Tratar, transigir y celebrar convenios y compromisos acerca de cualquier asunto y derecho, acciones, dudas, cuestiones...

- Celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros,...

- Cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la Sociedad, ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas,...

- Gestionar y reclamar,..., la incoación, tramitación, conocimiento y resolución de todos los expedientes que afecten a la sociedad, así como lo relativo a sus bienes y negocios.

- Nombrar, designar y despedir a todo el personal de la sociedad,...

- Llevar la firma social y autorizar la correspondencia y demás documentos que precisen de tal requisito.

-Nombrar uno o varios Directores o Gerentes con las atribuciones y funciones que tengan a bien encomendarles.

Asimismo, los citados Estatutos disponen que la Administración social está obligada a formular en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado. En términos similares a lo anteriormente expuesto los Estatutos de 24 de julio de 2000 (folio 33 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella y 493 y siguientes de Don Vicente M.).

Las cuentas de la citada sociedad correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001 fueron aprobadas por la Junta General Ordinaria Universal de la misma celebrada el 31 de julio de 2003 y fueron depositadas en el Registro Mercantil numero cinco de Málaga con fecha 30 de diciembre de 2003 (folios 225 y 1.172 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don Vicente M. y folio 37 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella).

El acta de liquidación provisional, practicada el 28 de marzo de 2007 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 5.3.6 y 6.4.10 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 420.464,48 euros (358.732,58 euros de principal y 61.731,90 euros de intereses) en los fondos de la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Doña María Dolores M. B., Doña María Luisa A. D., Don Vicente M. H., Don José Luis T. M., Don Francisco Javier L. B. y Don Alberto G. M., en su calidad de miembros del Consejo de Administración y Gerentes de la sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

En relación con la contratación por la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.,” de siete profesionales para la asistencia técnica de las obras del término municipal de Marbella está probado lo siguiente:

A.- Don Atilio A. V. firmó con Don Vicente M. H., en representación de la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., con fecha 1 de marzo de 2000, un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, en calidad de arquitecto, para el control y seguimiento de obras del término municipal de Marbella. En el citado contrato se establece que para realizar sus funciones puede utilizar las dependencias municipales de la entidad mercantil, sin subordinación jerárquica y sin sometimiento a horario alguno. Se fijó como duración del mismo un año, a contar desde el 1 de marzo de 2000, estableciéndose como honorarios la cantidad de 390.000 pesetas brutas mensuales, así como su actualización con el IPC. El citado contrato se prorrogó el 26 de febrero de 2001, siendo firmado por Don Antonio P. Q., en representación de la sociedad, así como el 25 de febrero de 2002, el 13 de enero de 2003, el 23 de febrero de 2004 y el 23 de marzo de 2004. En los ejercicios 2000-2001 le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

1 30/04/2000 306.122 48.980 55.102 300.000

2 30/04/2000 306.122 48.980 55.102 300.000

3 30/04/2000 306.122 48.980 55.102 300.000

4 30/06/2000 306.122 48.980 55.102 300.000

5 31/07/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

6 31/08/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

7 30/09/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

8 31/10/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

10 30/11/2000 167.756 26.841 30.196 164.401

9 30/11/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

11 27/12/2000 167.756 26.841 30.196 164.401

12 27/12/2000 390.000 62.400 70.200 382.200

1 31/01/2001 390.000 62.400 70.200 382.200

3 27/02/2001 390.000 62.400 70.200 382.200

4 29/03/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

5 30/04/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

6 31/05/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

7 29/06/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

8 31/07/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

9 31/08/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

10 30/09/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

11 31/10/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

12 30/11/2001 399.243 63.879 71.864 391.258

13 31/12/2001 391.258 62.601 70.426 383.433

TOTAL (pesetas) 8.664.445 1.386.314 1.559.602 8.491.157

B.- Don José Javier H. V. firmó un contrato en términos similares al de Don Atilio A. V. el 1 de abril de 2000, como arquitecto técnico, por importe de 408.163 pesetas mensuales, con Don Vicente M. H.. Con fecha 1 de septiembre de 2000 se firmó un anexo al mismo por importe de 102.041 pesetas mensuales, por mayor dedicación. El 1 de abril de 2001 se acordó la prórroga del mencionado contrato, siendo firmada con Don Antonio P. Q.. En los ejercicios 2000-2001 le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

7 30/04/2000 418.000 66.880 75.240 409.640

11 31/05/2000 408.163 65.306 73.469 400.000

13 30/06/2000 408.163 65.306 73.469 400.000

15 31/07/2000 408.163 65.306 73.469 400.000

18 31/08/2000 408.163 65.306 73.469 400.000

21 30/09/2000 19.671 3.147 3.541 19.277

22 30/09/2000 510.204 81.633 91.837 500.000

23 31/10/2000 510.204 81.633 91.837 500.000

24 30/11/2000 510.204 81.633 91.837 500.000

28 27/12/2000 510.204 81.633 91.837 500.000

3 31/01/2001 510.204 81.633 91.837 500.000

6 28/02/2001 510.204 81.633 91.837 500.000

8 29/03/2001 510.204 81.633 91.837 500.000

10 30/04/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

1 31/05/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

2 29/06/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

3 31/07/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

4 31/08/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

5 30/09/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

6 31/10/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

7 30/11/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

8 31/12/2001 522.296 83.567 94.013 511.850

TOTAL (pesetas) 10.342.415 1.654.785 1.861.633 10.135.567

C.- Don Sergio A. P.

. firmó un contrato en términos similares al de Don José Javier H. V. el 15 de noviembre de 2000, por importe de 326.531 pesetas mensuales, con Don Vicente M. H.. El 12 de noviembre de 2001 se acordó la prórroga del mencionado contrato, siendo firmada por Don Esteban G. L.. Con fecha 14 de junio de 2002 el referido arquitecto técnico solicitó la rescisión del contrato, que se acordó con efectos desde el 15 de julio de 2002 por Don Antonio P. Q.. En los ejercicios 2000-2001 le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

1 30/11/2000 174.150 27.864 31.347 170.667

2 27/12/2000 326.531 52.245 58.776 320.000

1 31/01/2000 326.531 52.245 58.776 320.000

2 27/02/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

3 29/03/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

4 30/04/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

5 31/05/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

6 29/06/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

7 31/07/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

8 31/08/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

9 30/09/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

10 31/10/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

11 30/11/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

12 31/12/2001 326.531 52.245 58.776 320.000

TOTAL (pesetas) 4.419.053 707.049 795.435 4.330.667

D.- Don Ángel M. M. firmó un contrato en términos similares a los anteriores por importe de 300.000 pesetas mensuales, con fecha 1 de abril de 2000. Con fecha 1 de abril de 2001 se acordó su prórroga, y con fecha 2 de mayo de 2001 se solicitó su rescisión. Le fueron abonadas en los años 2000-2001 las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

1 30/04/2000 306.000 48.960 55.080 299.880

2 31/05/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

3 30/06/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

4 31/07/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

5 31/08/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

6 30/09/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

7 31/10/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

8 30/11/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

9 27/12/2000 300.000 48.000 54.000 294.000

1 31/01/2001 300.000 48.000 54.000 294.000

2 27/02/2001 300.000 48.000 54.000 294.000

3 29/03/2001 300.000 48.000 54.000 294.000

4 30/04/2001 300.000 48.000 54.000 294.000

5 31/05/2001 300.000 48.000 54.000 294.000

TOTAL (pesetas) 4.206.000 672.960 757.080 4.121.880

E.- Don Pedro M. M. celebró otro contrato en términos similares a los anteriores por importe de 326.531 pesetas, con fecha 1 de agosto de 2000, solicitando su rescisión el 16 de octubre de 2000, que se acordó con efectos desde el 17 de noviembre de 2000. En los ejercicios 2000-2001 le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

1 31/08/2000 326.531 52.245 58.776 320.000

2 30/09/2000 326.531 52.245 58.776 320.000

3 31/10/2000 326.531 52.245 58.776 320.000

4 30/09/2000 185.034 29.605 33.306 181.333

TOTAL (pesetas) 1.164.627 186.340 209.634 1.141.333

F.- Don Vicente R. F. celebró con Don Antonio P. Q., con fecha 2 de abril de 2001, un contrato igual que los anteriores, por importe de 200.000 pesetas mensuales. En los ejercicios 2000-2001 le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

1 30/04/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

2 31/05/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

3 30/06/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

4 31/07/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

5 31/08/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

6 30/09/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

7 31/10/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

8 30/11/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

9 31/12/2001 200.000 32.000 36.000 196.000

TOTAL (pesetas) 1.800.000 288.000 324.000 1.764.000

G.- A Don Ignacio F. O. le fueron abonadas las siguientes facturas: N° FACT FECHA BASE IVA IRPF TOTAL

4 30/04/2000 618.558 98.969 111.340 606.187

5 31/05/2000 605.158 96.825 108.928 593.055

TOTAL (pesetas) 1.223.716 195.794 220.268 1.199.242

No consta que se haya producido menoscabo alguno por los citados hechos ya que, de la prueba practicada, no se desprende ausencia de contraprestación ni ninguna otra circunstancia determinante de daños o perjuicios en los caudales públicos.

En relación con la contratación de otros cinco profesionales para diferentes actuaciones, está probado en autos lo siguiente:

A.- Don Carlos G. M. firmó con Don Vicente M. H., en representación de la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., con fecha 1 de abril de 2000, un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, en calidad de arquitecto, para el control y seguimiento de obras del término municipal de Marbella. En el citado contrato se establece que para realizar sus funciones puede utilizar las dependencias municipales de la entidad mercantil, sin subordinación jerárquica y sin sometimiento a horario alguno. Se fijó como duración del mismo un año, estableciéndose como honorarios brutos la cantidad de 390.000 pesetas mensuales, así como su actualización con el IPC. El citado contrato se prorrogó el 1 de abril de 2001 por Don Antonio P. Q., en representación de la sociedad. Por dichos servicios le fue abonada la cantidad neta de 3.447.444 pesetas en el ejercicio 2000 y de 1.929.116 pesetas en el año 2001 (IVA e IRPF incluidos).

B.- Don Manuel M. L. firmó, el 1 de junio de 2000, un contrato en términos similares, si bien en calidad de Inspector de Servicios Generales para la inspección, control y seguimiento de todos los Servicios Generales, por importe de 355.102 pesetas mensuales, con un anexo de fecha 20 de diciembre de 2000, por importe adicional de 102.041 pesetas, debido al incremento de obras. El referido contrato fue prorrogado el 31 de mayo de 2001 y el 29 de mayo de 2002 por Don Antonio P. Q.. Por dichos servicios le fue abonada la cantidad neta de 2.488.000 pesetas en el ejercicio 2000 y de 5.705.322 pesetas en el año 2001 (IVA e IRPF incluidos).

C.- Don Manuel R. L. firmó un contrato en calidad de asesor para el asesoramiento y gestión de asuntos urbanísticos, en términos similares a los expuestos, por importe de 300.000 pesetas, con fecha 1 de agosto de 2000, que fue prorrogado el 31 de julio de 2001 y el 31 de julio de 2002 por Don Antonio P. Q., finalizando sus servicios el 31 de julio de 2003. Por dichos servicios le fue abonada la cantidad neta de 1.500.000 pesetas en el ejercicio 2000 y de 3.600.000 pesetas en el año 2001 (IVA e IRPF incluidos).

D.- Doña Encarnación P. L. firmó el 1 de diciembre de 2001 un contrato de asistencia jurídica y técnica con Don Esteban G. L., por importe de 379.170 pesetas mensuales, por un período de tres meses, que fue prorrogado el 25 de febrero de 2002, por dos meses, finalizando el 30 de abril de 2002. Por dichos servicios le fue abonada la cantidad neta de 371.587 pesetas en el ejercicio 2001 (IVA e IRPF incluidos).

E.- A Doña Vicenta G. P. le fue abonada la cantidad de 193.550 en el periodo 2000-2001 (IVA e IRPF incluidos).

No consta que se ha producido menoscabo alguno por los citados hechos ya que, de la prueba practicada, no se desprende ausencia de contraprestación ni ninguna otra circunstancia generadora de daños o perjuicios en los caudales públicos.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 23 de mayo de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 420.464,48 euros (358.732,58 euros en concepto de principal y 61.731,90 euros en concepto de intereses), según el siguiente desglose:

- La cantidad de 221.898,24 euros por el pago realizado por la sociedad municipal a siete profesionales, contratados para que se encargaran de la asistencia técnica de las obras del término municipal de Marbella, sin subordinación jerárquica a la sociedad, ni sometimiento a horario.

- La cantidad de 136.834,34 euros por el abono llevado a cabo por la sociedad a otros cinco profesionales, en cuyas facturas no se especifican los servicios prestados y en las que figuran exclusivamente conceptos genéricos, no habiéndose aportado la justificación adecuada.

Alega la parte actora que por el citado menoscabo deben ser condenados, como responsables contables directos, en su condición de miembros del Consejo de Administración y Gerente de la sociedad durante la época en que se produjeron los hechos, Doña María Luisa A. D., Don Alberto G. M., Doña María Dolores M. B., Don José Luis T. M., Don Francisco Javier L. B. y Don Vicente M. H., al haber dado ocasión con su actuación a que se produjera el mencionado alcance.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda interpuesta por la parte actora, solicitando la desestimación de las excepciones planteadas. Respecto del fondo del asunto manifestó que aun cuando constan en autos los contratos correspondientes a dichos servicios profesionales, existen diversas irregularidades formales en la justificación constitutivas de responsabilidad contable.

La representación de Doña María Dolores M. B. solicita la desestimación de la demanda interpuesta y la condena en costas de la parte actora. Alega, en primer lugar, la falta de legitimación pasiva de su representada, aduciendo que al ocupar el cargo de Vocal en el Consejo de Administración de la sociedad hasta el 15 de noviembre de 2000, fecha en que fue cesada en su cargo por acuerdo de la Junta General, no tuvo participación alguna ni posibilidad material de conocer las cuentas sociales, ni de aprobar cuentas o gestión alguna, no habiendo intervenido en la adopción de ningún acuerdo.

En cuanto al fondo del asunto alega que no se ha probado la acción u omisión de su representada en los presentes hechos, no habiendo individualizado tampoco la parte actora las cantidades reclamadas. Señala que obran en autos los contratos y las facturas correspondientes a dichos trabajos, que fueron realizados. También sostiene que el Ayuntamiento debería haber aportado todos los documentos correspondientes a estas irregularidades con su escrito de demanda, lo que no hizo, habiendo aportado los contratos, las facturas y demás documentos relacionados en la fase probatoria, a requerimiento de los demandados.

El representante legal de Don Vicente M. H. aduce que ostentó el cargo de Gerente de la citada sociedad durante 9 meses y que no intervino en la contratación de los profesionales a que se refieren los presentes hechos, señalando además que siempre se seguían las instrucciones del Ayuntamiento de Marbella en cuanto a la firma de cualquier contrato.

Manifiesta que el Ayuntamiento no aportó con su demanda los contratos, ni el resto de documentos que acreditan el trabajo realizado, aun cuando estaban en su poder, obrando en autos los documentos que acreditan que en el presente caso no se produjo irregularidad alguna determinante de responsabilidad contable, solicitando, en consecuencia, la desestimación de la demanda interpuesta y la condena en costas de la parte actora.

El representante legal de Don José Luís T. M. alega, en primer lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido mas de cinco años desde que se produjeron los hechos sin que su representado haya tenido conocimiento formal de la existencia de actuaciones fiscalizadoras, requisito necesario para interrumpir la prescripción, al haber cesado en su cargo en mayo de 2002, es decir, antes de que se iniciaran las referidas actuaciones.

En cuanto al fondo del asunto, niega íntegramente los hechos en los que se funda la demanda, por considerar que están justificadas todas las cantidades discutidas. Sostiene que no se determina cuál es la acción u omisión realizada, la normativa que se vulneró, ni se acredita la concurrencia del elemento subjetivo necesario para concretar un reintegro por alcance en su persona, no pudiendo serle imputados los hechos anteriores al 21 de diciembre de 2000, fecha en que fue nombrado miembro del Consejo de Administración de la sociedad municipal.

Alega que su representado no puede ser considerado cuentadante, puesto que no tenía a su cargo los caudales públicos, y que la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., tenía nombrado un Gerente, que era quien, de forma directa y efectiva, gestionaba la entidad con una autonomía prácticamente plena, no dando cuenta a los miembros del Consejo de Administración, que eran cargos políticos e institucionales.

Concluye que todas las facturas fueron abonadas con transferencias recibidas del Ayuntamiento de Marbella, previa petición del Gerente, donde se especificaba cada partida; es decir, que cada pago venía autorizado por los claveros del Ayuntamiento y todos los contratos realizados con los profesionales fueron suscritos con anterioridad a que su mandante formase parte de la sociedad.

La representante legal de Doña María Luisa A. D. solicita el sobreseimiento de las presentes actuaciones y alternativa y subsidiariamente que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante.

Entiende la Letrada que la acción ejercitada está prescrita en relación con los hechos anteriores al 19 de febrero de 2002, alegando que desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito de este Tribunal, con conocimiento formal de la interesada, han transcurrido más de cinco años, no interrumpiendo el plazo de prescripción el acuerdo del Pleno sobre el inicio de la fiscalización origen de este proceso, al no haber sido notificado a su representada sino al Ayuntamiento, y en el que no constan ni los hechos que eran investigados ni los posibles responsables, siendo la primera actuación con efectos interruptivos de la prescripción la citación para su comparecencia en las actuaciones, que se llevó a cabo el 19 de febrero de 2007. También alega que está prescrita la acción prevista en el artículo 949 del Código de Comercio, al haber cesado cuatro años antes del ejercicio de la presente acción.

Sostiene en segundo lugar la falta de legitimación pasiva, al entender que su representada no tenía encomendada la gestión y administración de la sociedad, limitándose sus funciones a cuestiones puramente formales, siendo el cargo de Presidenta que desempeñaba en la sociedad puramente institucional, no teniendo, en consecuencia, la condición de cuentadante.

En cuanto al fondo del asunto, señala que no se encuentran debidamente individualizadas las supuestas irregularidades respecto a su poderdante, su concreta participación en las mismas, ni el daño causado a los caudales públicos. Sostiene que los pagos efectuados fueron periódicos y la demandada cesó como miembro del Consejo de Administración de la referida entidad municipal el 21 de Diciembre de 2.000.

Manifiesta que constan en autos los contratos suscritos y las facturas emitidas, que los primeros constituyen título jurídico bastante para la legalidad del pago, que en los contratos suscritos se establecen las características esenciales de los servicios que se contrataban, el tiempo de duración de la prestación y los honorarios profesionales que se devengarían por el arrendamiento de servicios que se efectuaba. En cuanto a las facturas, alega que están emitidas cumpliendo todos los requisitos legalmente establecidos y acreditan la realidad del pago efectuado a la persona física o jurídica que la emite.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Los representantes legales de Doña María Luisa A. D. y Doña Dolores M. B. interponen la excepción de falta de legitimación pasiva, realizando las alegaciones anteriormente expuestas, oponiéndose a la misma tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal.

En relación con esta cuestión debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, las sentencias correspondientes a los procedimientos de reintegro por alcance nº 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, debiendo remitirnos en concreto, por todos, a los argumentos expuestos en la sentencia de 15 de octubre de 2008, procedimiento de reintegro por alcance nº 10/07, que se reproducen a continuación:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las

Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en

Sentencias de 13 de septiembre de 2004,

de 14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración y Gerente de la sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.,” se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L..” optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados como miembros del mismo, si bien por distintos periodos, conforme consta en el Hecho Probado Segundo, Doña María Luisa A. D., Doña María Dolores M. B., Don Alberto G. M., Don José Luís T. M. y Don Francisco Javier L. B..

Afirman los demandados que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Consta efectivamente en autos el nombramiento como Gerente el 16 de marzo de 2000 de Don Vicente M. H., demandado también en las presentes actuaciones, que cesó el 15 de noviembre de 2000, siendo nombrado Don Antonio P. Q., así como la atribución a los mismos de diversas competencias y su intervención directa en las actuaciones enjuiciadas, lo que no significa evidentemente que los miembros del Consejo de Administración no debieran desarrollar las que legalmente les correspondían y les fueron atribuidas por los estatutos de la sociedad, sin que conste además acreditado en autos que dichas competencias atribuidas a los Gerentes fueran una delegación de las del propio Consejo.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad.

No cabe duda, de conformidad con lo anteriormente expuesto, de la condición de gestores de fondos públicos de los demandados como miembros del Consejo de Administración y como Gerente de la sociedad municipal.

Resta exclusivamente por añadir que dado que los demandados desempeñaron sus cargos en periodos diferentes, conforme figura en el Hecho Probado Segundo, debe tenerse en cuenta el tiempo en que cada uno desempeñó su cargo a los efectos de su posible responsabilidad.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, para el hipotético caso de que se hubiese acreditado en autos que el Consejo de Administración delegó algunas de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriendo además la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de administración para su validez el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, no produciendo efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil, hechos que tampoco están acreditados en autos.

Por lo demás, como tiene dicho la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sentencias como las de 15 de diciembre de 2009,

11 de mayo de 2009 y

12 de mayo de 2009, la obligación de rendir cuentas que afecta a los miembros de los consejos de administración de las sociedades no se limita a un deber formal de presentación de las mismas, sino que además implica el necesario conocimiento de la gestión que en dichas cuentas se refleje. A ello habría que añadir que con carácter general esa misma Sala de Justicia, en sentencias como la de

17 de marzo de 2010, ha venido sosteniendo que la delegación de funciones no implica de forma ineludible e indiscriminada la ausencia de responsabilidad de quien delega.

Por todo lo anteriormente expuesto los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración y Gerente de la sociedad municipal sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.” , tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, y teniendo en cuenta el periodo en que desempeñaron sus cargos, de los daños causados a la Corporación municipal, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por Doña María Luisa A. D. y Don José Luís T. M., a la que se opusieron tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal, debiendo remitirnos en este sentido a las alegaciones de los mismos anteriormente expuestas.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias correspondientes a los procedimientos de reintegro por alcance nº 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, debiendo remitirnos en concreto, por todos, a los argumentos expuestos en la sentencia del procedimiento de reintegro nº 10/07, de 15 de octubre de 2008, que se reproducen a continuación:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las

Sentencias 13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre, y

4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En el supuesto enjuiciado en los presentes autos, no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, y es que de nuevo a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las irregularidades puestas de manifiesto en los apartados 5.3.6 y 6.4.10 del Informe de la Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mencionado Pleno con fecha 14 de febrero de 2002.

En relación con las irregularidades descritas, las fechas a efectos del cómputo de la prescripción serían las correspondientes a los respectivos abonos, que se llevaron acabo en los ejercicios 2000-2001.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplicase el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido, como muy pronto, en el ejercicio 2005. Dado que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, es decir antes de dicho ejercicio, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción, al menos en el cómputo de su plazo general, máxime si tenemos en cuenta que además el Informe de Fiscalización se aprobó el 22 de diciembre de 2004, es decir, también antes de que se produjera el transcurso de los cinco años.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador, a diferencia del plazo general de prescripción de cinco años, que debe contarse desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos.

En el caso enjuiciado, el procedimiento fiscalizador concluyó como muy tarde el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo por lo tanto tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años a que se refiere el apartado segundo de la referida Disposición Adicional, al haberse interrumpido dicho plazo de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc., son todos supuesto de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

A este respecto cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Tampoco debe olvidarse el valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los Informes de Fiscalización en el curso del proceso contable. Así, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las

Sentencias 9/04, de 4 de marzo, y

32/04, de 29 de diciembre.

Habiendo solicitado el reintegro la parte actora de diversas cantidades, procede examinar las irregularidades correspondientes a cada una de ellas por su orden, para declarar, en su caso, si se ha producido un alcance y si los demandados deben ser declarados responsables contables del mismo.

Reclama el Ayuntamiento de Marbella, en primer lugar, la cantidad de 221.898,24 euros, correspondiente al pago realizado por la sociedad municipal a siete profesionales por su asistencia técnica en las obras del término municipal de Marbella, ejercicios 2000-2001.

En relación con esta irregularidad están acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, señala en relación con la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., en su página 153, que: “.La Sociedad, con independencia de su objeto social, se dedica principalmente a realizar la gestión del personal: contratación, incidencias, elaboración de nóminas, relaciones con la TGSS, etc., lo que en sí mismo no constituye un servicio público sino actividades auxiliares y administrativas. La Sociedad contrata al personal necesario para prestar los servicios públicos encomendados a otras Sociedades municipales (mantenimiento de jardines, limpieza, retirada de residuos, etc.).

   Las principales anomalías advertidas son:

   - La Sociedad contrató mercantilmente a 7 profesionales para que se encargaran de la asistencia técnica de las obras del término municipal de Marbella, si bien les concedía la posibilidad de uso de las dependencias municipales, señalándose expresamente en los contratos que no tendrían subordinación jerárquica a la Sociedad, a sus representantes o administradores, y que no estarían sometidos a horario alguno ni a jornada específica. El gasto por estos contratos, en 2000 y 2001, ascendió a 221.898,24 €. Uno de ellos es funcionario del Ayuntamiento de Marbella, desempeñando el cargo de Ingeniero Técnico de Obras Públicas Adjunto Jefe al Servicio de Obras Municipales, teniendo concedida una compatibilidad excepcional, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 22 de enero de 1999, para realizar funciones de asesoramiento en las Sociedades municipales Planeamiento 2000, S.L. y Contratas 2000, S.L., que hasta la fecha no se ha hecho extensiva para que el funcionario pueda trabajar y ser remunerado por esta Sociedad Mercantil, de la que en el período fiscalizado percibió 29.323,14 €.”

2. Los arquitectos y arquitectos técnicos Don Atilio A. V., Don José Javier H. V., Don Sergio A. P. I., Don Ángel M. M., Don Pedro M. M. y Don Vicente R. F. firmaron en los ejercicios 2000-2001, con diversos representantes de la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., los contratos de arrendamiento de servicios profesionales y prórrogas que figuran en el Hecho Probado Octavo de la presente resolución, para el control y seguimiento de obras del término municipal de Marbella, estableciéndose en los mismos que para realizar sus funciones podían utilizar las dependencias municipales de la entidad mercantil, sin subordinación jerárquica y sin sometimiento a horario alguno.

3. En los ejercicios 2000-2001 le fue abonada a los anteriormente citados, así como a Don Ignacio F. O., la cantidad total de 221.842,57 euros (36.911.498 pesetas) , IVA incluido, según el siguiente desglose: PERCEPTOR IMPORTE BRUTO IVA

   Don Atilio A. 8.664.445 1.386.314

   Don José J. 10.342.415 1.654.785

   Don Sergio A. 4.419.053 707.049

   Don Ángel M. 4.206.000 672.960

   Don Pedro M. 1.164.627 186.340

   Don Vicente R. 1.800.000 288.000

   Don Ignacio F. 1.223.716 195.794

   TOTAL (pesetas) 31.820.256 5.091.242

4. Don Ignacio F. O. declaró que prestó sus servicios profesionales, como ingeniero de caminos, para el seguimiento y control de las obras del término municipal de Marbella, y que las facturas que se le exhiben son auténticas y fueron cobradas por él. En cuanto a los trabajos realizados señala que aunque fueron muchas las obras y es difícil ubicarlas en el tiempo intervino, entre otras, en las del paseo marítimo del Ancón, en el desdoblamiento de la avenida del Trapiche, así como en las de las avenidas de Príncipe de Asturias y Jorge Guillén.

5. Don Atilio A. V., Don José Javier H. V., Don Sergio A. P. I., Don Pedro M. M. y Don Vicente R. F. declararon que la sociedad municipal les contrató como arquitectos y arquitectos técnicos, que realizaron los trabajos que se les encomendaron y que les fueron abonadas las minutas de honorarios que presentaron, detallando cada uno de ellos diversas obras en las que participaron.

6. Don Ángel M. M. declaró que la sociedad municipal contrató sus servicios de arquitecto, que aunque era funcionario del Ayuntamiento de Marbella el Pleno de la Corporación le otorgó la compatibilidad y que las tareas que desarrolló en ambas entidades fueron totalmente diferentes, ocupándose en la primera del asesoramiento en la redacción de proyectos y del control de su ejecución, y en la segunda de los informes ordinarios de incidencias relacionados con la delegación de obras y el control operativo de la misma. También declaró que ejecutó los trabajos que le fueron encomendados y que le abonaron los importes acordados.

7. Don Vicente M. declaró que se contrató a diversos profesionales, que ejecutaron los trabajos encomendados y percibieron los importes pactados. También declaró que conocía a los profesionales a que se refieren los presentes hechos y que muchos de ellos continuaron posteriormente prestando servicios para la Corporación.

   Aun cuando no consta en autos acuerdo alguno de la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., sobre la celebración de los referidos contratos, ni que dichos trabajos se hayan encargado por otra sociedad municipal o por el propio Ayuntamiento de Marbella, no puede olvidarse que para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha puesto de manifiesto en sentencias anteriores de esta Consejera dictadas, entre otros, en los procedimientos de reintegro por alcance nº 15/07, 18/07 y 19/07, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable.

   En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 (

   Sentencias 21/99,

   14/00 y

   2/04).

   Como señala la

   Sentencia 21/05 de la Sala de Justicia de este Tribunal, podemos definir el daño económico como la pérdida patrimonial causada contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y de la que debe responder otra, siendo doctrina reiterada que la realización de un pago con fondos públicos que carece de causa, si no queda probada la contraprestación, da lugar a la existencia de un saldo deudor injustificado. Así, se producirá un pago indebido cuando éste se lleve a cabo sin título válido, es decir, cuando se produzca una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quien no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor, o lo que es lo mismo, cuando carece de causa y no queda probada la contraprestación.

   Para poder determinar si se ha producido un menoscabo en los fondos públicos en los términos que exige la Ley, la

   Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de fecha 9 de mayo de 2006 exige dar respuesta a dos cuestiones: La primera es la que se refiere a si hubo contraprestación, por parte de la adjudicataria, como consecuencia del precio recibido por el contrato celebrado. En segundo lugar es necesario resolver la cuestión de si el precio satisfecho por la contraprestación recibida fue correcto o, por el contrario, supuso un daño en las arcas públicas.

   La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto, derivado de unas adquisiciones recibidas, cuyos pagos le son además reintegrados (

   Sentencias 14/04 y

   6/00), y en sentencia, entre otras, de 25 de abril de 2008, insiste en que el requisito del daño es básico para que pueda declararse responsabilidad contable, de forma que la concurrencia de vicios administrativos en la contratación, si no ha quedado acreditado que haya dado lugar a menoscabo, no provoca responsabilidad contable, sin perjuicio de las demás responsabilidades jurídicas que, en su caso, se pudieran exigir por tales irregularidades.

   La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aun siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen para que pueda exigirse, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

   Por lo tanto, no basta con la inadecuación de la conducta enjuiciada, además, debe haberse ocasionado un menoscabo que debe ser efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, circunstancia que no concurre en los hechos enjuiciados. Así, en el presente caso:

   - El abono de los honorarios tiene su origen en los contratos y prórrogas detallados en los hechos probados, correspondientes a seis de los siete profesionales a que se refiere la presente irregularidad. No consta en cambio contrato escrito en el caso de Don Ignacio F. O., si bien de la testifical antes referida se deduce que su contratación fue verbal y que ejecutó los trabajos que se le encomendaron.

   - En los referidos contratos, que fueron firmados con un representante de la sociedad municipal, se detallan las funciones a realizar por los citados profesionales.

   - En cuanto a las obras en que participaron los profesionales contratados, aunque no están detalladas en sus contratos y no se ha aportado relación de las mismas, de la testifical practicada se desprende que ejecutaron los trabajos encomendados, no habiendo probado lo contrario la parte actora. Además, los testigos antes citados señalaron parte de las obras en que participaron, añadiendo que no podían detallarlas en su integridad dado el tiempo transcurrido y la cantidad de ellas en las que intervinieron.

   - Las minutas profesionales que presentaron los citados profesionales por los trabajos ejecutados se corresponden prácticamente con las cantidades que figuran en sus contratos, importes que fueron no sólo abonados sino también contabilizados por la sociedad municipal.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, está acreditada la contratación de los referidos profesionales, y el abono de las cantidades pactadas, sin que haya sido probado en cambio que no se hubieran ejecutado los trabajos encomendados. No se ha acreditado, por tanto, la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación, y las cuestiones de oportunidad, eficacia y eficiencia que puedan predicarse de las referidas contrataciones son aspectos que no forman parte de lo que puede ser enjuiciado por esta Consejera de Cuentas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, dados los términos en que se han planteado las pretensiones de las partes.

   No debe olvidarse, en este sentido, que la Sala de Justicia entre otros en el Auto de 4 de febrero de 2004, manifiesta que las valoraciones sobre eficacia y eficiencia en la gestión de fondos públicos corresponden a la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, pero no a su función jurisdiccional cuyo objeto se concreta en determinar si existe responsabilidad contable como consecuencia de una actuación ilegal generadora de un menoscabo.

   En relación con la contratación de Don Ignacio F. O. debe precisarse, como se recoge, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos de reintegro por alcance nº 10/05, 14/07 y 19/07 de esta Consejera, que siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal.

   No obstante, en este caso, tampoco se ha probado que se haya ocasionado un daño real y efectivo. Aun cuando no consta en autos en relación con dicha contratación ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad, ni tampoco el contrato escrito que la respalde, no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen que la contratación se produjo, encontrándose unida a los autos la minuta correspondiente, y detallando incluso Don Ignacio F. los trabajos desarrollados en la testifical practicada, no habiendo probado lo contrario la parte actora. Por lo tanto, tampoco puede concluirse, en consecuencia, que se haya ocasionado un daño económico a la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. F. y abonado el importe correspondiente.

   Ello se afirma sin perjuicio de insistir en que la celebración de un contrato verbal de estas características, no sólo contraría formalmente el ordenamiento jurídico en los términos expresados sino que, de un lado, en una sociedad cuyo capital es íntegramente público dicha forma de actuar impide, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio; y, de otro lado, porque no hay que olvidar, además, que los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella y están ordenados a llevar a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

   Respecto a que el importe acordado y abonado a dichos profesionales fuere excesivo en relación con el trabajo desarrollado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y según criterio manifestado por esta Consejera en supuestos similares y plasmado entre otras en las sentencias dictadas en los procedimientos de reintegro por alcance nº 10/07, 12/ 07, 14/07 y 19/07. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso, existiendo en cambio una clara correlación entre los importes consignados en los contratos y las cantidades abonadas.

   En consecuencia, al no haberse probado un daño real y efectivo en los fondos públicos, en los términos previstos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la pretensión de la parte actora en relación con el abono de 221.898,24 euros, sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole distinta de la contable que en su caso pudieran derivar de las irregularidades formales descritas.

Reclama en segundo lugar la parte actora la cantidad de 136.834,34 euros, abonada por la sociedad municipal a cinco profesionales por diversos servicios prestados en los ejercicios 2000-2001.

En relación con dicha irregularidad está acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles, ejercicios 2000-2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, señala en su página 153 que: “...La Sociedad ha aceptado facturas de 5 profesionales por una cuantía total de 136.838,34 €, que no especificaban los servicios prestados, sino que se remitían a conceptos tan indeterminados como “contribuciones para la celebración de eventos diversos”, “colaboración en direcciones de obra”, “trabajos de asesoramiento, control”, “seguimiento de servicios generales” o asesoramiento jurídico y técnico.”.

2. Conforme se detalla en el Hechos Probado Noveno, Don Carlos G. M., Don Manuel M. L., Don Manuel R. L. y Doña Encamación P. L. fueron contratados por la sociedad municipal Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., para realizar las funciones detalladas en sus respectivos contratos, estableciéndose en varios de ellos que para realizar sus funciones podían utilizar las dependencias municipales de la entidad mercantil, sin subordinación jerárquica y sin sometimiento a horario alguno. En cuanto a Doña Vicenta G. P. figura en su minuta que se emite “por colaboraciones diversas realizadas para la celebración de diversos eventos”.

3. En los ejercicios 2000-2001 se abonó a los profesionales contratados la cantidad total neta de 115.604,80 euros (19.235.019 pesetas), es decir, una vez sumado al importe bruto el IVA y descontado el IRPF, según el siguiente desglose: PERCEPTOR IMPORTE NETO (pesetas)

   Don Carlos G. M. 5.376.560

   Don Manuel M. L. 8.193.322

   Don Manuel R. L. 5.100.000

   Don Encamación P. L. 371.587

   Doña Vicenta G. P. 193.550

   TOTAL (pesetas) 19.235.019

4. Don Carlos G. M., Don Manuel M. L. y Doña Encamación P. L. declararon que la sociedad municipal les contrató para realizar diversos trabajos y que les fueron abonadas las minutas de honorarios que presentaron. Asimismo detallaron las diversas actuaciones en las que participaron. El resto de profesionales no realizaron declaración alguna, al desconocerse sus domicilios y no poder ser citados.

5. Don Vicente M. declaró que se contrató a diversos profesionales, que ejecutaron los trabajos encomendados y percibieron los importes pactados, que se solicitaban al Ayuntamiento las transferencias para el abono del dinero mensualmente y que nunca existió un reparo del Interventor.

   Como se puso de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior, a cuya fundamentación nos remitimos al encontrarnos en un supuesto idéntico, para poder declarar la existencia de responsabilidades contables es necesario, entre otros requisitos, que se haya ocasionado un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación, lo que no ha sido probado en el presente caso.

   Constan en autos los contratos, las prórrogas, las minutas y la contabilización de los abonos realizados a los profesionales contratados, y aun cuando no se ha aportado una relación detallada de los trabajos realizados por los mismos, los testigos han declarado las funciones y actuaciones que desarrollaron, sin que la parte actora haya probado lo contrario.

   Respecto a Doña Vicenta G. P., aun cuando no se ha aportado el contrato correspondiente, teniendo en cuenta la minuta obrante en autos, la testifical de Don Vicente M. y del resto de testigos, que la parte actora no aportó los contratos ni las prórrogas a que reiteradamente nos venimos refiriendo en ambas irregularidades hasta que no fue requerido por este Tribunal a instancia de los demandados, y que no ha podido ser examinada como testigo, al desconocerse su domicilio, debe concluirse que tampoco se ha probado por el Ayuntamiento de Marbella, al igual que con el resto de profesionales, que no hubiera sido contratada y que no realizara los trabajos minutados.

   Por lo tanto, en el presente caso, también está acreditada la contratación de los referidos profesionales y el abono de las cantidades pactadas, no habiendo quedado probado en cambio que no se hubieran ejecutado los trabajos encomendados. No ha acreditado en el proceso, por tanto, la parte actora la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la Corporación. Tampoco ha probado que el importe acordado y abonado a dichos profesionales fuere excesivo en relación con el trabajo desarrollado, extremo que le correspondía, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, tanto en el presente fundamento de derecho como en el anterior, al no concurrir los requisitos establecidos en los artículos 59 y 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede desestimar la pretensión de la parte actora, por no haberse probado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos de la Corporación en relación con los pagos realizados a los cinco profesionales antes citados. Todo ello sin perjuicio, como también se dijo con anterioridad, de las posibles responsabilidades distintas de la contable que en su caso pudieran derivar de las deficiencias formales descritas.

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda, lo que en aplicación de la regla general en materia de costas llevaría aparejada su imposición a la parte actora, existen ciertas dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado cuarto letra g), de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en la gestión de los fondos públicos de la Corporación de los que se ocupaban los demandados se produjeron una serie de irregularidades, que fueron puestas de manifiesto tanto en el Informe de Fiscalización como en la liquidación provisional del Delegado Instructor, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente