SENTENCIA nº 9 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 5 de Noviembre de 2013

Recibidas en la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 59/10-0, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Sevilla), Sevilla, seguidas por un presunto alcance habido en los fondos de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), como consecuencia de la existencia de ciertos hechos señalados en el Informe de Fiscalización de la citada Empresa, aprobado por el Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en sesión de 19 de diciembre de 2008, referentes al abono de retribuciones indebidas por los conceptos de “Plus complementario”, no recogido en convenio, ni aprobado por el órgano competente, e “Incentivo Voluntario Variable”, no recogido en convenio colectivo ni por normativa interna, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-159/11-0, mediante Diligencia de 28 de octubre de 2011.

En la liquidación provisional, practicada en las meritadas Actuaciones Previas el 29 de septiembre de 2011, el Delegado Instructor concluyó que los hechos objeto de dichas actuaciones no reunían los requisitos establecidos en los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), para generar responsabilidad contable por alcance.

Mediante escrito, con fecha de entrada en el registro de este Tribunal de 31 de octubre de 2011, se formuló por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, denuncia contra LIPASAM, por el abono de remuneraciones económicas “Incentivo Variable y Complemento Personal” no recogidas en el Convenio Colectivo vigente.

Por Diligencia de Ordenación, de 11 de noviembre de 2011, pudiendo hallarse el presente caso, al examinar el contenido del Acta de Liquidación Provisional, en causa de no incoación señalada en el artículo 68.1, in fine en relación con el 73.1, ambos de la LFTCu, por resultar la inexistencia de responsabilidad contable por alcance, se dio audiencia a las partes, a tenor de lo establecido en el art. 51.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para que, en el plazo común de diez días, alegasen lo que estimaren procedente y acompañasen los documentos a que hubiere lugar.

Asimismo, se requirió a D.

1. O. M., actuante en nombre y representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, a tenor de lo dispuesto en los artículos 56 y 57 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para que confiriera su representación a un Procurador, o un Abogado con poder al efecto, notarial o apud acta, y para que individualizase los supuestos de responsabilidad contable.

En evacuación del trámite conferido, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 23 de noviembre de 2011, manifestó la improcedencia de la incoación de juicio contable, compartiendo el criterio del Delgado Instructor y afirmando que las irregularidades, en un principio señaladas, habían quedado suficientemente justificadas y no se constataba la existencia de menoscabo alguno para los fondos de la Empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) imputable por negligencia grave a persona alguna.

En el plazo de audiencia otorgado, tuvo entrada en el Registro General del Tribunal, el 29 de noviembre de 2011, escrito de DON FJ. J. R., en nombre y representación de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en el que no solicitó la continuación del procedimiento, ni individualizó, ni concretó daño o perjuicio alguno que se hubiera producido, en su caso, en los fondos de la citada sociedad.

D.

1. O. M., en nombre y representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios, en su calidad de Presidente, no compareció en forma, ni ejercitó, en consecuencia, Acción Pública alguna en el trámite conferido.

Mediante Auto de 5 de diciembre de 2011, se acordó no haber lugar a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance nº C-159/11-0, por resultar de las actuaciones instructoras la inexistencia de supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance, acordándose el archivo del mismo.

Por escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, el día 9 de enero de 2012, por D. FJ. J. R., actuando en nombre y representación de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), formuló recurso de apelación contra el Auto de 5 de diciembre de 2011.

Mediante escrito de 1 de febrero de 2012, el Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) e interesó la confirmación del Auto recurrido.

Por Auto de la Sala de Justicia, núm. 13/2012, de 9 de mayo de 2012, se estimó el recurso de apelación interpuesto por la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) contra el Auto de 5 de diciembre de 2011, acordándose la incoación del procedimiento jurisdiccional contable nº C-159/11.

Por Providencia de 8 de junio de 2012 se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal y del representante de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. La publicación de edictos tuvo lugar en el Tablón de anuncios de este Tribunal y en los Boletines Oficiales del Estado, de la provincia de Sevilla y de la Junta de Andalucía, los días 8, 25 y 26 de junio de 2012, respectivamente.

Mediante escritos de 13 y 26 de junio de 2012, respectivamente, el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, en nombre y representación de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) comparecieron en los presentes autos. Por medio de Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2012 se acordó tener por comparecidos y personados en los autos al Ministerio Fiscal y a la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), poniendo en conocimiento de la citada mercantil que las actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 18 de septiembre de 2012, Dª MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, en nombre y representación de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) formuló demanda de reintegro por alcance, contra DON A. M. DEL C., por importe de CUATROCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (412.930,04 €) y, subsidiariamente, por un importe de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (381.831,86 €).

Por Decreto de 22 de octubre de 2012 se acordó admitir a trámite la demanda interpuesta por Dª MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, en nombre y representación de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) contra DON A. M. DEL C., emplazando a éste para que, en plazo de veinte días se personase y contestase a la demanda formulada contra él; asimismo, se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento, señalándose, respecto del demandado, que dicho plazo comenzaría a contar desde el siguiente al de su personación, y se comunicó que, por Acuerdo del Pleno del Tribunal de cuentas, de 3 de agosto de 2012, se había acordado adscribir al Departamento 3º de Enjuiciamiento a este Consejero de Cuentas, y, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno, de 6 de septiembre de 2013, nombrar nuevo Director Técnico de este mismo Departamento al actual titular.

Por Auto de 15 de noviembre de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en CUATROCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (412.930,04 €), importe del principal del alcance detallado en la demanda presentada por la empresa municipal LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM).

Con fecha 25 de octubre de 2012, el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MILLÁN CARRASCOSA, formuló escrito de personación, en nombre y representación de DON A. M. DEL C..

Mediante escrito, presentado en el Registro General del Juzgado Decano de Sevilla el 13 de noviembre de 2012, y con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal el día 19 de noviembre de 2012, se formuló por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MILLÁN CARRASCOSA escrito de contestación a la demanda, en nombre y representación de DON A. M. DEL C..

Por Diligencia de Ordenación de 11 de febrero de 2013, se acordó tener por contestada la demanda y se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, que se fijó para el día 23 de abril de 2013.

En la audiencia previa, celebrada el día señalado, este Consejero de Cuentas se dirigió a las partes, manifestando que, en consideración al criterio acogido en la Sentencia, dictada por el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 7ª), de 28 de noviembre de 2012, recaída en el recurso de casación nº 3671/2010, se planteaba, de oficio, la posible falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer del objeto planteado en el presente proceso de responsabilidad contable, por guardar cierta similitud con el que había sido objeto del recurso de casación, por lo que, con suspensión de la audiencia previa, se acordó conceder un plazo de diez días hábiles a las partes, para que formularan, por escrito, las pertinentes alegaciones sobre la cuestión procesal planteada.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 25 de abril de 2013, manifestó que no es cuestionable la jurisdicción del Tribunal de Cuentas en atención a que, a la vista de la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, el Tribunal de Cuentas ostenta jurisdicción, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, los cuales deben ponerse en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988. Entendía el Ministerio Fiscal que el contenido de la sentencia alegada por este juzgador, en el acto de audiencia previa, no puede ser considerado como fundamento de una posible falta de jurisdicción, dado que lo que cuestiona la demanda es la legalidad, no de un acto administrativo impugnable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino de unos acuerdos de los responsables de una sociedad mercantil al margen del convenio colectivo aplicado y no susceptibles de tal revisión ante dicha jurisdicción, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, constando, asimismo, y como se desprende de la documentación aportada, que, en su momento, uno de tales acuerdos ya fue, incluso, objeto de impugnación y examen, no ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino ante la Jurisdicción Social.

Por su parte, Dª MARÍA LUISA MONTERO CORREAL, en nombre y representación de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 8 de mayo de 2013, se pronunció a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la pretensión de reintegro por alcance, dado que no se pide en la demanda la declaración, de forma incidental o prejudicial de la ilegalidad de convenio, pacto o contrato alguno, ni tal ilegalidad se convierte en condición para la pretensión ejercitada, pues, justamente, la acción se funda en que el demandado abonó los pluses debatidos, apartándose de su marco obligacional y societario, olvidando que el acuerdo del Consejo de Administración que los implantó le exigía contar con la aprobación, al menos, de su Presidente y que, en todo caso, sólo debió abonarlos a quienes lo tenían previsto en contrato, acuerdo o comunicación sobre la evaluación de desempeño que aludiera al PC y/o IVV, lo que debe generar su responsabilidad, sin necesidad de examen previo de cuestiones administrativas o laborales, que pudieran calificarse como antecedentes lógicos y que sean competencia de otro orden judicial.

D. MIGUEL ÁNGEL MILLÁN CARRASCOSA, en nombre y representación de DON A. M. DEL C., en escrito presentado en el Registro General del Juzgado Decano de Sevilla el 6 de mayo de 2013, y con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal el 8 de mayo de 2013, realizó una serie de alegaciones sobre el objeto del presente procedimiento y la aplicación de la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 798/2012, de 28 de noviembre de 2012, al objeto del debate procesal en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-159/11-0, para concluir, afirmando la falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para determinar la legalidad de los conceptos retributivos de la empresa LIPASAM, lo que consideraba que no es necesario, ya que ambos han sido avalados, tanto por la Administración competente en materia laboral, como por los Tribunales de Justicia, reiterándose en su petición de sobreseimiento del procedimiento y solicitando la condena en costas del demandante.

Por Auto de 11 de junio de 2013, este Consejero acordó declarar la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, de conformidad con lo previsto en el artículo 136.2 de la Constitución Española, artículos 15 y 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el conocimiento del procedimiento de reintegro por alcance nº C-159/11.

Por Diligencia de Ordenación, de 27 de junio de 2013, se acordó la reanudación de la audiencia previa y su celebración el día 24 de septiembre de 2013.

En la vista de la audiencia previa la parte demandada se refirió a la posible indefensión de su representado, al no haber tenido la posibilidad de oponerse al Auto dictado por la Sala de Justicia, con fecha nueve de mayo de 2012, en el que se estimaba el recurso interpuesto por LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) y se acordaba la incoación del procedimiento jurisdiccional contable. La parte demandante y el Ministerio Fiscal entendieron que no se había producido tal indefensión. Este Consejero de Cuentas estimó que no se daban los requisitos para la declaración de nulidad que se planteaba por el demandado, al haber transcurrido con exceso el plazo de veinte días para recurrir la hipotética indefensión y, en su caso, no haber formulado la solicitud de nulidad de actuaciones, por lo que se consideró irrelevante la alegación realizada.

Asimismo, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas sobre un cambio en la postura procesal de la mercantil LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), este Consejero de Cuentas, tras preguntar al demandado, entendió que no se había planteado de forma expresa ni tácita la falta de legitimación activa de LIPASAM, y que si se advirtiera alguna decisión arbitraria del demandante, se tendría en consideración en la resolución final que se dictara.

Respecto de las alegaciones complementarias, la parte demandante se reafirmó en su escrito de demanda, modificando el error material incurrido, en el sentido de que el SR. M. DEL C. no figuraba como perceptor de los complementos, pero que ello no afectaba a la cuantía reclamada, que mantenía en los mismos términos. No cuestionaba la legalidad de los complementos, sino los actos de ejecución de los mismos, en el período reclamado en la demanda, ya que el demandado nunca contó con el apoyo de los órganos societarios, por lo que la discrepancia tenía un carácter exclusivamente jurídico. El representante de la parte demandada manifestó que la parte demandante confundía sus alegaciones sobre los pluses complementarios y consideraba extraño que no se demandase por conceptos y pagos que se habían realizado, también, con posterioridad.

Insistió, asimismo, en la legalidad de los dos complementos retributivos y estimó que sólo debería haberse comunicado a la Dirección Ejecutiva y al Consejo de Administración, si así se le hubiera solicitado. No existieron manifestaciones de la parte demandante y de la demandada sobre los documentos presentados por ambas.

El Ministerio Fiscal indicó que no se adhería a la demanda, manteniéndose al margen del procedimiento.

En fase de proposición de prueba, tanto la parte demandante como la parte demandada se remitieron a la documental ya aportada, por lo cual, no habiéndose solicitado otras pruebas, se declaró el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El Informe de Fiscalización de Regularidad de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), ejercicio 2006, realizado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, puso de manifiesto la existencia de hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable, en concreto, los recogidos en el epígrafe 45 del mismo, relativo al pago de un complemento retributivo denominado “Plus Complementario” que sólo perciben los puestos de libre designación y los puestos catalogados como mandos y, en el epígrafe 46, correspondiente a pagos a sus trabajadores de un “Incentivo Voluntario Variable”, que concede por el cumplimiento de objetivos.

La remisión del citado Informe por la Cámara de Cuentas de Andalucía dio lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares nº 164/09 y, posteriormente, a las Actuaciones Previas nº 59/10, al haber presentado el Ministerio Fiscal escrito, de fecha 22 de octubre de 2009, en el que ponía de manifiesto diversas irregularidades recogidas en dicho informe.

El Consejo de Administración de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 7 de julio de 1986, aprobó la transformación de los ingresos que, por dedicación, tenían los mandos intermedios, en plus complementario personal, incluyéndose el derecho a su percepción en los contratos individuales de trabajo, siendo su finalidad, en un principio, recompensar un mejor desempeño y la realización de funciones de mayor responsabilidad. Posteriormente, en uso del poder de dirección de la Empresa, el colectivo beneficiado por el plus complementario aumentó, extendiéndose a Jefes administrativos o técnicos, encargados e, incluso, auxiliares.

La Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 29 de junio de 1988, aprobó el Estudio Organizativo de la empresa y el Organigrama, incluyéndose que en el mismo, documentos que se adjuntaban a la propuesta y que se consideraban, a todos los efectos, como parte integrante de la misma.

La Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 10 de junio de 1999, aprobó un Estudio Retributivo de la empresa y de valoración de puestos de trabajo y niveles salariales que en los mismos se incluían, facultándose expresamente al Director-Gerente de la mercantil citada para la implantación y desarrollo del estudio retributivo, sin perjuicio de informar al Presidente del Consejo de Administración de las diversas acciones que al respecto se adoptasen.

Con fecha 21 de julio de 2000, la Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) aprobó el Estudio de Retribuciones para el año 2000, que, igualmente, habrían de servir de base para los siguientes ejercicios, facultándose, mancomunadamente, a la Presidencia del Consejo de Administración y al Director Gerente para su desarrollo y ejecución, sin perjuicio de dar cuenta a la Comisión Ejecutiva, cuando ésta lo considerase necesario y oportuno. En dicho Estudio de Retribuciones, la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) recogía la tabla de retribuciones, la valoración de los puestos y la clasificación por niveles, tablas de valoración de objetivos, propuestas de retribuciones individualizadas, etc.

La Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión de 24 de abril de 2001, aprobó la liquidación de las retribuciones para el año 2001, y, en el mes de enero de 2002, procedió a la evaluación de objetivos por Departamentos, así como a la evaluación de niveles de desempeño individuales de todas las personas sujetas al sistema retributivo, elaborándose, como consecuencia de ello, el procedimiento de retribuciones previsto. Dicho Acuerdo aparece suscribo por la Presidenta del Consejo de Administración y por el Director Gerente.

La Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 26 de diciembre de 2002, aprobó la liquidación de las retribuciones para el año 2002, y, durante el mes de enero de 2003, se procedió a la evaluación de los objetivos por Departamentos, así como a la evaluación de niveles de desempeño individuales a todas las personas sujetas a este sistema retributivo. Dicho Acuerdo aparece suscrito por la Presidenta del Consejo de Administración y por el Director Gerente.

La Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 24 de marzo de 2003, acordó aprobar el Estudio Retributivo de la empresa para el año 2003, aplicable a las personas sujetas al sistema de Retribución fija e Incentivo Voluntario Variable. Dicho Acuerdo aparece suscrito por la Presidenta y por el Director Gerente.

El 22 de enero de 2005, se aprobó la liquidación de las retribuciones para el año 2005, y, durante el mes de enero de 2006, se procedió a la evaluación de los objetivos por Departamentos, así como a la evaluación de niveles de desempeño individual a todas las personas sujetas a este sistema retributivo. Dicho Acuerdo aparece, exclusivamente, suscrito por el Director-Gerente, DON A. M. DEL C..

La empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en enero del año 2000, con carácter previo a la aprobación del Plus Complementario e Incentivo Variable Voluntario, comunicó a todos los trabajadores, objeto de la retribución variable, las condiciones de las mismas.

La empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) pagó a sus trabajadores un Incentivo Voluntario Variable, (IVV), vinculado a la consecución de objetivos y a la valoración del desempeño, abonable, en su caso, y cuando así se decidiese, en una sola paga.

El Incentivo Voluntario Variable no figura en el Convenio Colectivo de la mercantil LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), sino que constituye una mejora retributiva de las condiciones salariales contenidas en el Convenio Colectivo, cuya creación, configuración, modificación o, incluso, su supresión constituye una facultad unilateral de la Dirección de la Empresa. Dicho Incentivo Voluntario Variable tiene carácter salarial y no consolidable.

La normativa interna de esta retribución aparece en las Actas de la Comisión Ejecutiva de la Empresa, y, como ya se ha reflejado, dicho Incentivo Voluntario Variable, consistente en una mejora retributiva, adicional a los conceptos del convenio, no altera su configuración y perfil, ni sustituye el sistema retributivo del convenio por otro cualitativamente diferente, sino al anterior sistema extraconvencional existente desde el laudo, dictado por la Delegación Provincial de Trabajo de Servilla de 16 de septiembre de 1988, compensando y absorbiendo el plus complementario que el mismo permitió establecer.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del mismo a este Departamento Tercero de Enjuiciamiento por diligencia de 6 de septiembre de 2011.

La empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal, de 19 de septiembre de 2012, formuló demanda de reintegro por alcance generado en los fondos de la citada mercantil Municipal por el abono de los complementos retributivos, Plus Complementario e Incentivo Voluntario Variable, no recogidos en convenio colectivo, si bien ajustados, en su origen, a la legalidad.

En el momento de su establecimiento dichos complementos retributivos no se consideraron retribuciones indebidas, si bien la aplicación y gestión que se efectuó de los mismos, en el año 2006, condujo a incurrir en una incorrección por la omisión de la firma mancomunada del Director Gerente y de la Presidencia del Consejo de Administración de la citada Empresa Municipal, tal y como se habría acordado en la sesión de la Comisión Ejecutiva, celebrada el 10 de junio de 1999. En el citado año 2006 se suscribió el Acuerdo de 22 de enero, exclusivamente, por el Director Gerente, aprobando la liquidación del Incentivo Voluntario Variable del año anterior (2005), conforme a lo establecido en los documentos individuales de definición y retribución de objetivos del citado ejercicio.

Frente a la petición anterior, la representación procesal de DON A. M. DEL C. formuló escrito de contestación a la demanda, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de 23 de noviembre de 2012 que, en síntesis, alega lo siguiente: 1) Es pacífica la legalidad de los complementos retributivos -Plus Complementario e Incentivo Voluntario Variable-, 2) La sesión de la Comisión Ejecutiva de LIPASAM, de fecha 21 de julio de 2000 aprobó el Estudio de Retribuciones para el año 2000, que sirvió de base para los siguientes ejercicios, facultándose, mancomunadamente, en dicha Comisión Ejecutiva, a la Presidencia del Consejo y al Director Gerente de la Empresa “para el desarrollo y ejecución concreta del citado estudio tanto en el año 2000, como en futuros ejercicios, todo ello sin perjuicio de dar cuenta a la Comisión Ejecutiva cuando ésta lo considere necesario y oportuno”, y 3) El Director Gerente de la empresa estaba totalmente legitimado para la ejecución del Estudio de Retribuciones, que contenía, tanto el Plus Complementario, como el Incentivo Voluntario Variable, por lo que sólo tenía que dar cuenta a la Comisión ejecutiva de la empresa o a su Consejo de Administración, en el caso de que alguno de los dos órganos referidos se lo hubiesen solicitado, señalando que, para el ejercicio 2006, no hay constancia de que, ni la Comisión ejecutiva, ni el Consejo de Administración, solicitasen al Gerente que diese cuenta de la gestión y ejecución de los complementos retributivos de referencia, no existiendo, tampoco, constancia de que por parte del Secretario General del Consejo de Administración o, en su defecto, del Vicesecretario General del Consejo se le hiciese ninguna advertencia al demandado sobre la necesidad de presentar la liquidación de las retribuciones.

En la audiencia previa, y en trámite de fijación de los hechos de debate, ambas partes, reiteraron lo manifestado en sus respectivos escritos de alegaciones, en orden a la legalidad de los citados complementos retributivos, quedando circunscrita la divergencia, según entendía la parte demandante, a la determinación de la existencia de responsabilidad contable del demandando referida a actos concretos de ejecución de unos determinados conceptos retributivos, abonados sin la aprobación previa de los órganos competentes.

La parte demandada manifestó, en dicho acto, que, ciñéndose el tema a una cuestión meramente competencial, el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de 21 de junio de 2000 señalaba literalmente que “el Gerente y el Presidente, de manera mancomunada, gestionarían los complementos retributivos, del Plus Complementario e Incentivo Voluntario Variable” y sólo, tenían que prestar atención a la Comisión Ejecutiva de la Empresa si ésta se lo solicitaba, reconociendo que existía una negligencia administrativa, en tanto en cuanto que el Presidente del Consejo de Administración no firmó el acuerdo de pago del Plus Complementario y del Incentivo Voluntario Variable, pero, insistiendo en que, en ningún caso, debían ser autorizados, como sostenía la parte demandante, ni por la Comisión Ejecutiva, ni por el Consejo de Administración. Asimismo, expuso que no se trataba de una decisión unilateral del Gerente, como afirma la parte demandante, sino de una negligencia administrativa, pues, efectivamente, el Presidente no firmó ese documento, y, sin embargo, los complementos retributivos estaban incluidos dentro de los Presupuestos de la empresa y el Presidente forma parte de dicho órgano, al reflejarse en el Capítulo I de los mismos, tanto las cuantías, como la situación, en relación con los citados complementos retributivos.

Por su parte, el Ministerio Fiscal manifestó, en el trámite de audiencia previa, que, en coherencia con la posición mantenida tras el Acta de Liquidación y el recurso de apelación, entendía que los hechos estaban debidamente justificados, no siendo constitutivos de alcance, por lo que no se adhería a la demanda, manteniéndose al margen del procedimiento.

Planteados así los términos del debate, procede analizar si en los hechos objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance concurren los elementos necesarios para ser considerados generadores de responsabilidad contable del demandado.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la LOTCu, y 49.1 y 59.1 de la LFTCu, que, en síntesis, son los siguientes: a) acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo recaudación, intervención, administración, custodia o utilización de caudales o efectos públicos; b) producción de un daño o perjuicio en los caudales públicos que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos; c) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y d) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

El alcance, por su parte, se encuentra definido en el artículo 72 de la LFTCu, como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. En el mismo sentido, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

Además de lo anterior, al ventilarse en el presente proceso la eventual responsabilidad contable por alcance que pudiere derivarse del manejo de fondos públicos de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), se debe tener en cuenta el artículo 177.1. de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que al hacer una enumeración de los hechos susceptibles de generar responsabilidad patrimonial (y, en consecuencia, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública), señala en su apartado a) “Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos”, recogiendo, a continuación, en su letra b) como infracción, a los efectos indicados, la de “Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro”. El hecho de que las irregularidades en materia de ingresos se encuentren diferenciadas en el meritado precepto, del alcance y la malversación no quiere decir que aquéllas, y, en general, cualquiera de las enumeradas en las letras b) a f) del artículo 177.1 de la Ley General Presupuestaria, puedan quedar subsumidas en la figura del alcance, de acuerdo con el antes citado artículo 72.1 de la LFTCu, de conformidad con la concepción amplia que de este ilícito contable ha venido siendo acuñada por la constante y reiterada doctrina emanada por la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, las Sentencias 11/1993, de 26 de febrero, 12/1994, 4/1994, de 24 de febrero o el Auto 8/1995, de 24 de febrero) al hacer una interpretación conjunta y sistemática del artículo 177.1 de la vigente Ley General Presupuestaria de 2003 (anteriormente, del artículo 141.1 del ya derogado Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) y del meritado artículo 72.1 de la LFTCu.

Por otro lado, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino, también, cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones -entre otras, las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000-, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con independencia de que la conducta del responsable contable pueda calificarse de malversadora por haberse apropiado de los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.

Es doctrina consolidada de la Sala de Justicia que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior” (cfr.: Sentencia de la Sala de Justicia, nº 2/2005, de 1 de abril).

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencias como la de 16 de enero de 2007, ha venido manifestando que la aplicación del principio de la carga de la prueba a los procesos de la jurisdicción contable implica que “corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. Participa de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9915), cuando afirma “Otra cosa es que la prosperabilidad de una acción requiera que no concurra en aquel contra quien se dirija, o de quién pueda servir de apoyo a su posición procesal, la naturaleza de tercero del artículo 34 L.H. pero tal hecho, negativo para el actor (condición genérica), y positivo para el demandado, constituye un hecho impeditivo (excepción en sentido amplio), la carga de cuya alegación y prueba incumbe a quien debe invocarlo, es decir, aquél a quien beneficia el efecto del supuesto de hecho de la norma.”.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, a la parte demandante probar que se ha producido un perjuicio en los fondos públicos, que es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente del demandado, de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a la parte demandada, le corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance, al ser legales los pagos realizados por su representado y estar justificado el pago de los complementos retributivos, o bien, que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Esta teoría viene a coincidir con la sostenida por ROSENBERG, y otros autores, que imponen a cada uno de los litigantes la obligación de acreditar los supuestos de hecho de la norma jurídica que es favorable; GUASP DELGADO escribía que “la teoría de la norma favorable exige, al que alega, bien por vía de pretensión o de defensa, la prueba de los datos alegados.”.

La teoría de la carga de la prueba es la de las consecuencias de la falta de prueba, y tendrá aplicación únicamente cuando haya permanecido incierta una afirmación sobre los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 1998 (RJ 1998, 6197) hace suya tal frase cuando indica “El concepto de la doctrina de la carga de la prueba es la distribución de las consecuencias de la falta de la prueba de uno o varios hechos determinados; el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana”.

En definitiva, como insiste la sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2001 (RJ 2001, 537), al interpretar el derogado artículo 1.241 del Código Civil, regulador del “onus probandi”, “… esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana ‘el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba’, para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba.”.

Ahora bien, el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 16 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5430), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos. La parte que reclama un derecho basado en un hecho, es decir, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación se pretende, sufre la carga de la prueba del mismo. Desde otro punto de vista, la parte demandante sufre la carga de los elementos constitutivos de la relación jurídica y la demandada, la de los impeditivos y extintivos”, lo que supone, según las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1987 (RJ 1987, 4040), 19 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8611) y 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8051), que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por ello, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquél a quien le correspondía la carga de probar.

Las presuntas irregularidades objeto del procedimiento de reintegro se han puesto de manifiesto en el Informe de Fiscalización de Regularidad de la Empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), ejercicio 2006, realizado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, por lo que es preciso recordar, como cuestión previa, cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso contable.

Sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas en los juicios de responsabilidad contable, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas viene manteniendo en su doctrina, por todas, Sentencia 9/2004 de 4 de marzo, los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen; y f) el órgano de la jurisdicción contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Este juzgador, siguiendo dicha línea doctrinal, valora el Informe de Fiscalización que dio origen a este proceso atendiendo al soporte y rigor del mismo, tomando en consideración los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento, pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven, así como los procedimientos de los que derivan. La Sala de Justicia de este Tribunal ha entendido (Sentencia 8/2011, de 21 de junio) que la especial fuerza probatoria de los Informes de Fiscalización “puede desvirtuarse en contrario durante el proceso contable, si bien ello requiere tener en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, y debe hacerse siempre, con suma cautela y de forma debidamente razonada y motivada”.

En este sentido, es preciso reiterar que las irregularidades que sirvieron de base para fundamentar la demanda fueron detectadas en el referido, informe de Fiscalización, si bien, tras la tramitación de las Actuaciones Previas, la Delegada Instructora, en Acta de Liquidación, de 29 de septiembre de 2011, pudo concluir que, previa y provisionalmente, no se había producido un perjuicio en los caudales públicos constitutivo de alcance, dando lugar ya, en fase jurisdiccional, con Informe favorable del Ministerio Público, de 23 de noviembre de 2011, a que se dictara Auto, de 5 de diciembre de 2011, acordando no haber lugar a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance, que sería, posteriormente, revocado por Auto de la Sala de Justicia, nº 13/2012, de 9 de mayo de 2012, acordando la incoación del procedimiento jurisdiccional contable. Sin perjuicio de lo afirmado anteriormente, en relación con el valor jurídico de los informes de fiscalización en el proceso contable, este juzgador, en orden a determinar si concurren los elementos de responsabilidad contable en las presentes actuaciones, ha valorado la abundante prueba documental aportada, por ambas partes, al proceso.

Quedando circunscrita la divergencia, en criterio de ambas partes, a la determinación de la existencia de responsabilidad contable del demandado, durante el año 2006, referida a actos concretos de ejecución de unos determinados conceptos retributivos abonados, sin aprobación de los órganos societarios, por la omisión de la firma mancomunada del Presidente del Consejo de Administración y del Director Gerente, y teniendo en cuenta que la única prueba practicada en el presente procedimiento de reintegro, es la referida a la documental, procede que este Consejero analice, conforme a las reglas que rigen la valoración de dicho medio de prueba (ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la obrante en autos.

Consta acreditado en la documental, aportada a las presentes actuaciones, que la Comisión Ejecutiva de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM), en sesión celebrada el 29 de junio de 1988 (Documento nº 6 de las Actuaciones Previas -Tomo I-, págs. 134-144) aprobó el Estudio Organizativo de la empresa y el Organigrama que en el mismo se incluía, y, en sesión celebrada el 10 de junio de 1999, aprobó un Estudio Retributivo de la Empresa y de valoración de puestos de trabajo y niveles salariales que en los mismos se incluyen (Documento núm. 7 de las Actuaciones Previas -Tomo I-, págs. 147-154), facultándose, expresamente, al Director-Gerente de la Empresa para la implantación y desarrollo del estudio retributivo, sin perjuicio, de informar al Presidente del Consejo de Administración de las diversas acciones que al respecto se adopten.

Igualmente, queda acreditado que, con fecha 21 de julio de 2000, la Comisión Ejecutiva de la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) elaboró un estudio de Retribuciones para el año 2000, que habría de servir de base para los siguientes ejercicios (Acuerdo Primero), facultándose mancomunadamente a la Presidencia del Consejo de Administración y al Director Gerente para su desarrollo y ejecución (Acuerdo Segundo) -Documento nº 8 de las Actuaciones Previas. Tomo I, págs. 156 a 164-, sin perjuicio de dar cuenta a la Comisión Ejecutiva cuando ésta lo considere necesario y oportuno, recogiéndose, en dicho Estudio de Retribuciones de la Empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) la tabla de retribuciones, la valoración de los puestos y la clasificación por niveles, tablas de valoración de objetivos, propuestas de retribuciones individualizadas, etc.

Sucesivamente, la Comisión Ejecutiva procedió a la aprobación de las liquidaciones de las retribuciones del año vencido y la evaluación, para el año en curso, de los objetivos por Departamentos, así como la evaluación de niveles de desempeño individuales de todas las personas sujetas al sistema de retribuciones previsto en el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de 21 de julio de 2000: · Acuerdo de 24 de abril de 2001 (Documento nº 26 de las Actuaciones Previas VI, págs. 1690 a 1719). Dicho Acuerdo aparece suscrito por la Presidenta del Consejo de Administración y por el Director Gerente. · Acuerdo de 26 de diciembre de 2002 (Documento nº 27 de las Actuaciones Previas VI, págs. 1720 a 1732). Dicho Acuerdo aparece suscrito por la Presidenta del Consejo de Administración y por el Director Gerente. · Acuerdo de 24 de marzo de 2003 (Documento nº 28 de las Actuaciones Previas VI, págs. 1734 a 1748). Dicho Acuerdo aparece suscrito por la Presidenta del Consejo de Administración y por el Director Gerente. · Acuerdo de 22 de enero de 2006 (Documento nº 30 de las Actuaciones Previas VII, págs. 1755 a 1777). Dicho Acuerdo aparece, exclusivamente, suscrito por el Director Gerente, DON A. M. DEL C..

El análisis de los complementos retributivos, conforme queda acreditado por la documentación anexa a los Acuerdos citados, y que se consideran, a todos los efectos, como parte integrante del Acuerdo, permite afirmar que el pago de los citados complementos retributivos responde a los servicios, efectivamente, prestados por los perceptores de los mismos, ajustándose, estrictamente, a los términos aprobados por el repetido Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de 21 de julio de 2000, que fueron, oportuna y previamente, comunicados a los trabajadores beneficiarios de los mismos.

No existe, pues, daño alguno a los fondos de la Empresa demandante y, al ser la responsabilidad contable una responsabilidad patrimonial por daños, la existencia de éstos deviene en elemento esencial para la declaración de aquélla, afirmación que se deduce de la mera lectura del artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuenta, y que se desarrolla en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en el artículo 59.1 del mismo cuerpo legal, que exige que los daños determinantes de la responsabilidad contable deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados con relación a determinados caudales o efectos.

Si bien es cierto, y en ello ha insistido, reiteradamente, la parte demandante que en el Acuerdo de 22 de enero de 2006, no se plasma la firma mancomunada del Presidente del Consejo de Administración y del Director Gerente, tal y como, preceptivamente, se había venido haciendo hasta el citado Acuerdo, conforme a lo aprobado por el Acta de la Comisión Ejecutiva de 21 de julio de 2000, no se requiere, sin embargo, pese a lo afirmado por la parte demandante la aprobación previa de la Comisión Ejecutiva, sino, exclusivamente, que se deba dar cuenta a ésta, cuando lo considere necesario y oportuno, extremo que no consta en el presente procedimiento de reintegro, ya que, en ningún momento, se acredita que fuera recabada dicha información.

Nos encontraríamos, pues, ante una irregularidad que no merece, conforme a la doctrina de la Sala de Justicia, la calificación de contable, pues, como ha quedado señalado, para que exista dicha responsabilidad es necesario que se haya ocasionado un daño real y efectivo en los fondos públicos, además de concurrir los demás elementos dispuestos legalmente (cfr.: Sentencia nº 2/2005, de 1 de abril de 2005).

En atención a lo expuesto, no existiendo daño alguno a los fondos de la empresa demandante, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba y de las consecuencias procesales derivadas del principio del “onus probandi”, expuestas en el fundamento de derecho CUARTO de la presente resolución, no procede otra cosa que desestimar la demanda formulada por la representación de LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) contra DON A. M. DEL C., y ello, por entender que los hechos enjuiciados no reúnen los requisitos legalmente exigidos para generar responsabilidad contable por alcance, de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 de la LOTCu y 49, 59 y 72 de la LFTCu, dada la ausencia de un daño a los caudales públicos, generado por la concurrencia de los elementos objetivos, subjetivos y causales contemplados en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, conforme a doctrina reiterada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

En cuanto a las costas, al haberse desestimado la demanda, y conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71, apartado 4, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procedería su imposición a la parte demandante, si bien, este Consejero, teniendo en cuenta que la empresa LIMPIEZA PÚBLICA Y PROTECCIÓN AMBIENTAL, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL DE SEVILLA (LIPASAM) se basó para interponer su demanda en los pronunciamientos contenidos en el Informe de Fiscalización, aprobado por la Cámara de Cuentas de Andalucía, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2008, y en el Auto de la Sala de Justicia nº 13/2012, de 9 de mayo de 2012, estima que existen elementos de juicio que pueden ser valorados con la suficiente entidad para justificar la consideración de circunstancias excepcionales, que justifican apartarse del criterio del vencimiento, no procediendo, en consecuencia, hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente