SENTENCIA nº 1 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Febrero de 2009

El 18 de julio de 2008 el Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº 39/06 cuyo fallo dice:

“ESTIMAR parcialmente la demanda deducida por el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Creixell, Tarragona, el de DIEZ MIL CIENTO VEINTISÉIS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (10.126,55 €).

Declarar como responsables contables directos y solidarios del alcance a DON JUAN JOSÉ C. P. y a DON JOSEP Mª P. C.

Condenar a DON JUAN JOSÉ C. P. y a DON JOSEP Mª P. C., al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condenar también a DON JUAN JOSÉ C. P. y a DON JOSEP Mª P. C. al pago de los intereses, según lo establecido en el Fundamento de Derecho Duodécimo.

No hacer expresa mención sobre la condena en costas en el presente procedimiento.

Ordenar la contracción de la cifra de responsabilidad contable en las cuentas del Ayuntamiento de Creixell, según las normas contables al efecto.”

La Procuradora Dª. Montserrat S. C. en nombre y representación de D. Juan José C. P. y D. Josep Mª P. C. presentó recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito que tuvo entrada, en el Tribunal de Cuentas, con fecha 18 de septiembre de 2008.

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento acordó, por providencia de 22 de septiembre de 2008, admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal, por escrito de 25 de septiembre de 2008, formuló oposición al recurso de apelación presentado interesando la desestimación del mismo y en consecuencia la confirmación de la sentencia apelada.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 13 de octubre de 2008 acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín y estando concluso el procedimiento pasar los autos al Consejero Ponente, a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 3 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el día 6 de febrero de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de D. Juan Jose C. P. y D. Josep Mª Pique Cugat recurre en apelación la sentencia dictada en el procedimiento de reintegro nº 39/06 el 18 de julio de 2008 solicitando su revocación sólo en cuanto a la condena a sus representados por importe de 7.722,50 € más intereses. Afirma esta parte que respecto a esta cantidad medió acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Creixell para la concesión de una subvención con cargo a la partida 452 48900. Continúa señalando esta parte que ese acuerdo fue adoptado por la Comisión de Gobierno en virtud de la competencia delegada del Pleno y por unanimidad de sus miembros. Por último, afirma que no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos que ese dinero afectado fuera destinado a una finalidad no prevista en la concesión y que, a su juicio, la documentación aportada a los autos demuestra que en su mayoría el dinero se destinó al fin previsto.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de instancia por entender que en la misma se condena a los demandados como responsables contables por su conducta gravemente negligente en la exigencia de la justificación a la entidad perceptora del destino dado a las cantidades recibidas en concepto de subvención, aceptando que dicha subvención se concedió conforme a la normativa legal y que se materializó mediante mandamiento de pago de 9 de abril de 2002.

Para resolver la cuestión objeto de debate, hay que partir de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum iudicium pudiendo esta Sala de apelación valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir, en su caso, la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Ahora bien, como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

En cualquier caso, en el ámbito de la responsabilidad contable que tiene carácter patrimonial rige el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el caso de autos corresponde, por tanto, al demandante, probar que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos y que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde la carga de probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que el pago de la subvención estaba justificado porque se había realizado la actividad subvencionada.

El principio del “onus probandi” establecido en el precepto citado, según ha reiterado el Tribunal Supremo, refiriéndose a su antecedente –el antiguo art. 1214 del Código Civil-, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

Entrando ya en lo que constituye el objeto de este recurso de apelación cabe señalar que la sentencia de primera instancia condenó como responsables contables directos a D. Juan José C. P. y a D. Josep Mª P. C. al reintegro del alcance producido en los caudales públicos del Ayuntamiento de Creixell que ascendía a 10.126,55 € más los correspondientes intereses. Esta partida de alcance derivaba de dos mandamientos de pago, uno por importe de 7.722,50 € y otro por importe de 2.404,05 €, que el Consejero de instancia consideró que no habían sido debidamente justificados. En el presente recurso de apelación los recurrentes sólo impugnan la sentencia de instancia en cuanto a su condena como responsables contables respecto de la partida de alcance por importe de 7.722,50 €, pero consienten la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad de 2.404,05 € y sus intereses.

La cantidad impugnada de 7.722,50 € corresponde a un mandamiento de pago a favor del Club de Fútbol de Creixell expedido en el año 2002 por el Sr. C. P. e intervenido por el Sr. P. C. Los apelantes entienden que en los autos obra acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Creixell, actuando por delegación del Pleno, por el que se autorizó conceder una subvención por ese importe de 7.722,50 €. Señalan, además, que la mayor parte de esa cantidad está justificada y que no era previsible en el momento en que se expedió el mandamiento de pago que se iba a dejar de justificar parte de ese importe.

En el folio 413 de la documentación incorporada como volumen II al procedimiento de reintegro por alcance nº 39/06 consta certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento de Creixell en la que se recoge el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12 de marzo de 2002 aprobando la concesión de una subvención a la Escuela de Fútbol de Creixell por importe de 7.722,50 € para sufragar parte de los gastos de la puesta en funcionamiento de esta Escuela de Fútbol. En este acuerdo se señala que el presupuesto inicial de la Escuela de Fútbol era de 15.445 € que correspondía a una necesidad inicial más elevada por ser la primera temporada que incluía gastos de equipos, porterías y material permanente que no harían falta para las próximas temporadas. Ahora bien, en el punto segundo de este acuerdo la Comisión de Gobierno condiciona el pago de esta subvención a que previamente al mismo se hubiesen presentado justificantes de los gastos realizados al menos por el doble del importe de la subvención concedida.

En el folio 412 de este mismo volumen II consta el mandamiento de pago firmado por el ordenador de pagos, el Sr. C. P., y el Interventor, Sr. P. C., por importe de 7.722,50 € a favor de la Escuela de Fútbol de Creixell de fecha 9 de abril de 2002 y en el folio 415 hay copia del extracto bancario en el que se refleja que el pago de esta cantidad se efectuó el 17 de abril siguiente.

El presente recurso de apelación tiene por objeto determinar si la conducta de los condenados en primera instancia es constitutiva de responsabilidad contable. Ambos fueron declarados responsables contables no por el hecho de haber autorizado la concesión de una subvención por importe de 7.722,50 € sino por haber firmado el mandamiento de pago por esa cantidad sin que hubiese sido justificado el destino o finalidad de la misma. Tal y como consta en autos fue la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Creixell la que autorizó la concesión de una subvención a favor de la Escuela de Fútbol el 12 de marzo de 2002 con el fin de sufragar parte de los gastos realizados en ese ejercicio para su puesta en funcionamiento, exigiendo la justificación del gasto por al menos el doble de la cantidad concedida con carácter previo al pago de la subvención. Debe analizarse, por tanto, si el mandamiento de pago expedido en ejecución de ese acuerdo de la Comisión de Gobierno por importe de 7.722,50 € se destinó al fin para el que se concedió la subvención, esto es, sufragar los gastos de la puesta en funcionamiento de la Escuela de Fútbol en el año 2002 y si antes de pagarse esa cantidad se habían presentado justificantes de gastos por al menos el doble del importe de la subvención concedida.

Procede, por ello, analizar la prueba aportada al proceso teniendo en cuenta , en todo caso, que frente al juicio de apreciación de la prueba llevado a cabo por el juzgador de instancia no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que es preciso desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario, siendo aplicable, si los hechos quedan dudosos, el principio civil de carga de la prueba en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho anterior.

Los documentos que obran unidos a los autos como justificación del pago realizado a la Escuela de Fútbol se encuentran en los folios 213 y siguientes de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance y en los folios 155 y siguientes de la pieza separada de prueba de Doña Rosa Mª B. i S., D. Juan José C. P. y D. Josep Mª Pique Cugat. Entre la documentación de los folios 213 y siguientes de la pieza principal se encuentran distintos justificantes que en su mayor parte se refieren a ejercicios anteriores al año en que se realizó el mandamiento de pago, en concreto al período comprendido entre el año 1998 y 2001. La documentación unida a la pieza separada de prueba se refiere en su totalidad a justificantes del año 2003, es decir, pagos realizados en el ejercicio siguiente al mandamiento de pago. Ninguno de estos documentos sirve de justificación del mandamiento de pago expedido el 9 de abril de 2002 ya que se refieren a ejercicios distintos a aquél en que se hizo dicho pago, y ello porque tal y como consta en el acuerdo de la Comisión de Gobierno la concesión de la subvención tenía por objeto el especial gasto que suponía poner en funcionamiento la Escuela de Fútbol en el año 2002.

En cuanto a la documentación relativa al año 2002 los justificantes aportados son Boletines de Afiliación-Cotización de futbolistas a la Mutualidad de Previsión Social de la temporada 2001-2002 y gastos de arbitraje. Ninguna de estas facturas obedece al motivo por el que se acordó la subvención y que se recoge en el acuerdo de la Comisión de Gobierno, esto es, los especiales gastos que se originaban en este ejercicio como consecuencia de la puesta en funcionamiento de la Escuela de Fútbol, ya que ninguno de estos justificantes se refiere a cantidades destinadas a la adquisición de equipos, porterías o material permanente necesarios para esa puesta en funcionamiento que no harían falta realizar en las próximas temporadas. Pero es que además, y esto es lo esencial a la hora de calificar la conducta de los responsables contables, el importe de estos gastos aportados como justificantes, dista mucho de alcanzar la cantidad de 15.445 €, que es el importe que al menos debía justificarse por parte de la Escuela de Fútbol antes de realizarse el pago de la subvención, ya que en el referido acuerdo de la Comisión de Gobierno en su apartado segundo, como ya ha quedado expuesto, se condicionó dicho pago a la previa justificación del gasto por al menos el doble de su importe.

De lo expuesto se deduce, por tanto, que el mandamiento de pago por importe de 7.722,50 € firmado por el ordenador de pagos, el Alcalde del Ayuntamiento D. Juan José C. P. e intervenido por D. Josep Mª P. C. se expidió contraviniendo lo acordado por la Comisión de Gobierno. Dicho pago sólo podía realizarse en la forma y con la finalidad acordada por la Comisión de Gobierno, siendo función tanto del ordenador de pagos como del interventor, velar porque se dieran las condiciones necesarias para efectuar el mismo. En este sentido, sólo cabe concluir que ambos apelantes incumplieron con sus obligaciones de gestores de fondos públicos al no actuar con la debida diligencia, firmando el mandamiento de pago por importe de 7.722,50 € cuando no se habían justificado por la Escuela de Fútbol los gastos realizados por al menos el doble de esta cantidad para la puesta en funcionamiento de la misma en el año 2002. Se trata, por ello, de un pago carente de justificación que ocasionó un daño a los caudales públicos de la Corporación Local por importe de 7.722,50 €.

Esta Sala de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la previsibilidad como elemento esencial para graduar la culpa o negligencia, y así en la sentencia de esta Sala de Justicia de 31 de marzo de 2008 se afirma que “hay que recordar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. En este sentido, el Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Así, en el ámbito contable, esta Sala de Justicia ha venido exigiendo al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable, debiendo ponderarse la diligencia exigible al gestor de fondos públicos en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

En este sentido, cabe destacar la Sentencia de 26 de marzo de 1993, entre otras, en la que se dice que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

Un análisis de la actuación de los declarados responsables contables en el contexto de los hechos ocurridos nos lleva a considerar la conducta de éstos como constitutiva de negligencia grave. Ya ha quedado expuesto que la Comisión de Gobierno autorizó la concesión de una subvención por importe de 7.722,50 € pero condicionó su pago a la presentación de justificantes por el doble de esta cantidad. Sin embargo, el Alcalde y el Interventor firmaron un mandamiento de pago el 9 de abril de 2002 por este importe sin que se hubiesen presentado dichos justificantes. Esta actuación dio lugar a que se produjese un daño en los caudales públicos de la Corporació0n Local concurriendo el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los apelantes y el daño ocasionado.

Concurren a juicio de esta Sala de Justicia todos los elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de responsabilidad contable imputable a D. Juan José C. P. y a D. Josep Mª P. C., toda vez que con su actuación contraria a la ley y negligente dieron lugar a la producción de un daño en los fondos públicos. Como consecuencia de lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos desestimando el recurso de apelación interpuesto.

Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,