SENTENCIA nº 17 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 15 de Septiembre de 2008
| Fecha | 15 Septiembre 2008 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de septiembre de dos mil ocho.
Dada cuenta del Procedimiento de Reintegro por Alcance C-155/06-0, del ramo de ENTIDADES LOCALES (Diputación Provincial-Organismo de Gestión Tributaria), BARCELONA, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal y la representación del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, como demandante. El demandado, DON XXXXX, no se ha personado en el procedimiento.
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) Recibidas en la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 68/05-0, del ramo de ENTIDADES LOCALES, Barcelona, iniciadas por un presunto alcance habido en la oficina de Cornellá de Llobregat, del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, se procedió al reparto del correspondiente procedimiento de reintegro por alcance con el nº de orden C-155/06-0, que se notificó a este Departamento Tercero el día 20 de noviembre de 2006.
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) Mediante escritos de 27 de noviembre de 2006 y 15 de enero de 2007, DON XXXXX, tanto personalmente en el primer supuesto, como por medio del Abogado Don Federico Carabella Cortes, en el segundo, manifestó su intención de efectuar un ingreso incondicional de la cantidad reclamada como presunto alcance, para lo cual solicitó información sobre el importe del principal, intereses y posibles costas, así como, cuenta corriente en la que deberían realizarse los pertinentes ingresos. A pesar de que la petición de información solicitada fue atendida mediante Providencias de 12 de diciembre de 2006 y 23 de enero de 2007, el SR. XXXXX no llegó a reintegrar cantidad alguna.
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) Por Providencia de 6 de marzo de 2007, se acordó anunciar mediante edictos los hechos motivadores del supuesto alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona y de DON XXXXX, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. Realizadas las publicaciones de dichos edictos en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, y en el de la Generalitat de Cataluña, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, se produjeron las comparecencias del Ministerio Fiscal, el 12 de marzo de 2007, y del representante procesal del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, el 26 de marzo de 2007. DON XXXXX no compareció en autos, aunque existe constancia en el procedimiento de la recepción de la Providencia de emplazamiento y personación, el día 18 de marzo de 2007.
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) Mediante Providencia de 9 de mayo de 2007, se acordó dar traslado de las actuaciones al representante legal del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, para que dedujese, en su caso, la oportuna demanda. La representación procesal del mencionado Organismo de Gestión Tributaria, mediante escrito recibido el 15 de junio de 2007, formuló demanda de reintegro por alcance, contra DON XXXXX, por importe de 59.039,40 , en concepto de principal, así como los intereses que se devengaran, según lo establecido en el artículo 71.4ª e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y las costas procesales. En la demanda se exponía que el SR. XXXXX había sido, desde el 17 de julio de 1989 al 29 de febrero de 2004, empleado en régimen laboral del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, ocupando el cargo de Jefe de la Oficina de Cornellá de Llobregat, siendo responsable, entre otras funciones, como así lo regula el artículo 22.4 del Reglamento Orgánico y Funcional del Organismo de Gestión Tributaria, de gestionar y recaudar los valores que sean titularidad del Municipio e ingresar puntualmente el producto de la recaudación en la cuenta operativa de dicho Organismo. Asimismo, se hacía constar que durante los años mencionados el SR. XXXXX cobraba a diferentes contribuyentes, sin ingresar los importes en la cuenta del Organismo de Gestión Tributaria, emitiendo documentos acreditativos de pago, librados por el mismo; así se llegó a apropiar de fondos públicos por importe de 59.039,40 . El demandado cobraba personalmente a los sujetos pasivos de los expedientes que estaban a su cargo, sin que las cantidades cobradas fueran ingresadas en la cuenta correspondiente, y para ocultar el menoscabo de los fondos públicos, dando credibilidad a los deudores de su actuación, emitía documentos públicos acreditativos del pago realizado que estaban firmados por el propio SR. XXXXX.
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) Por Auto de 11 de julio de 2007, se admitió la demanda formulada, dando traslado de la misma al Ministerio Fiscal, así como al demandado para su contestación, previa su oportuna personación, acordándose, también, oír a las partes, a efectos de la determinación de la cuantía del procedimiento. Existe constancia en el procedimiento de las notificaciones de la demanda y del mencionado Auto, al demandado.
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) Evacuado el trámite de audiencia, por Auto de fecha 24 de septiembre de 2007, se acordó fijar la cuantía del procedimiento en CINCUENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (59.039,40 ), y consecuentemente, seguir en la tramitación de los presentes autos las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario.
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) Por Providencia de 8 de noviembre de 2007, transcurrido el plazo de contestación a la demanda, sin que la misma fuera contestada, se consideró precluido el trámite y se convocó a las partes a la audiencia prevenida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la que se señaló el día 12 de febrero de 2008, notificándose la celebración de la mencionada audiencia al demandado con fecha 20 de noviembre de 2007. La vista se celebró en el día y hora señalados con las comparecencias del Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandante. La incomparecencia de la parte demandada ocasionó la declaración de rebeldía de la misma. Las partes no efectuaron alegación alguna respecto a excepciones procesales ni aclaraciones complementarias. En cuanto a la fijación de los hechos y proposición de prueba, la parte demandante se ratificó en el contenido de la demanda y expuso que DON XXXXX había malversado diversas cantidades correspondientes a tributos abonados por los contribuyentes y referidos a los distintos expedientes que se reseñaban en la demanda, habiendo, únicamente, realizado tres ingresos que no se correspondían con cantidades concretas de los diversos conceptos impositivos; finalizó solicitando la incorporación del Auto de juicio oral dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Cornellá de Llobregat y exponiendo que el demandado ya había reconocido los hechos que se le imputan, como consta en la documentación obrante en autos, por lo que solicitó la condena del mismo. Como prueba, propuso la documental obrante en el procedimiento. Por su parte, el Ministerio Fiscal, se adhirió a la demanda presentada, pidiendo su estimación y como prueba, propuso la documental que ya obra en las actuaciones y la declaración del demandado, previa citación del mismo al juicio ordinario. Se admitieron las pruebas propuestas, citándose, por último, a las partes intervinientes, para la celebración del juicio ordinario el día 10 de junio de 2007.
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) Mediante Providencia de 21 de febrero de 2008, se citó a DON XXXXX, al juicio ordinario, constando notificada la citación al demandado con fecha 4 de marzo de 2008.
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) La vista se celebró en el día y hora señalados con la comparecencia del Ministerio Fiscal y la representación del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona. DON XXXXX no compareció al acto, por lo que se pasó a la fase de conclusiones del proceso. El Ministerio público concluyó manifestando que se había producido una apropiación indebida de fondos públicos, en la que concurrían todos los elementos constitutivos del alcance, calificando la actuación del SR. XXXXX de dolosa, por lo que solicitó su condena al reintegro de los fondos públicos perjudicados junto con los intereses y costas correspondientes. La representación de la parte actora manifestó que había quedado acreditado que el Sr. XXXXX cobraba a los contribuyentes, sin ingresar en la cuenta correspondiente los importes de dichos cobros, actuando al margen del programa operativo informático, lo que impedía que sus actuaciones pudieran ser descubiertas, produciendo de esta forma un alcance en el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona cifrado en 59.039,40 , y, en consecuencia, solicitó una sentencia estimatoria de sus pedimentos en los términos planteados en la demanda. Recogidas las anteriores conclusiones, se dio por finalizado el juicio, quedando visto para sentencia, expediéndose a su vez, Acta del mismo, en la que constaba que las actuaciones habían quedado debidamente grabadas.
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) Se han observado las normas legales en vigor.
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HECHOS PROBADOS
DON XXXXX ocupó el cargo de Jefe de la Oficina de Recaudación que el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona tenía en Cornellá de Llobregat, desde el 17 de julio de 1989 hasta el 29 de febrero de 2004.
Los diferentes supuestos que han sido probados son los referidos a los expedientes que a continuación se detallan:
Expediente 98220793: Cuando a principios de marzo de 2004, se efectuó una comprobación sobre los expedientes que habían sido tramitados por DON XXXXX, apareció en este expediente determinada información sobre la defunción de la deudora, por lo cual se requirió a sus herederos el pago de dicha deuda, ya que no se había efectuado este trámite. Ante este requerimiento, los mismos alegaron haber efectuado diversos pagos a cuenta directamente a DON XXXXX, aportando documentación acreditativa de los justificantes de pago librados por el demandado. Los pagos efectuados, acreditados documentalmente, habían sido los siguientes: En fecha 24 de febrero de 2000 2.40405 Euros
En fecha 4 de marzo de 2002 1.200 Euros
En fecha 1 de julio de 2002 600 Euros
En fecha 18 de octubre de 2002 300 Euros
En fecha 19 de diciembre de 2002 900 Euros
En fecha 10 de febrero de 2003 150 Euros
En fecha 19 de marzo de 2003 600 Euros
En fecha 30 de mayo de 2003 550 Euros
En fecha 25 de septiembre de 2003 600 Euros
Las fotocopias compulsadas acreditativas de los mencionados pagos obran a los folios 32 a 40 de las diligencias preliminares.
De los 7.304,05 que en su totalidad abonaron directamente los herederos del sujeto pasivo titular del expediente, al demandado, éste únicamente ingresó, según se acredita documentalmente en el folio 41 reverso de las diligencias preliminares, el importe de 2.839,61 , los cuales fueron ingresados, en metálico, el 18 de diciembre de 2001, restando, por tanto, por ingresar 4.464,44 .
Expediente 99247158: En este expediente se abonó al Sr. XXXXX, según la documentación obrante a los folios 41 y 43 a 54 de las diligencias preliminares, la cantidad total de 5.499,16 que no fue ingresada en la cuenta operativa del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona. El titular del expediente, manifestó, que el demandado le citaba para que acudiera a la oficina fuera del horario laboral, lo que le extrañaba, pero que el hecho de recibir el justificante del pago firmado por el jefe de la oficina, Sr. XXXXX y con el sello del Organismo de Gestión Tributaria, le hacía suponer la presunta licitud del acto. Los distintos pagos parciales de este expediente, acreditados documentalmente, fueron los siguientes: En fecha 5 de junio de 2000 601 euros
En fecha 4 de octubre de 2000 601 euros
En fecha 6 de marzo de 2001 300,50 euros
En fecha 2 de mayo de 2001 540,91 euros
En fecha 8 de junio de 2001 300,50 euros
En fecha 11 de junio de 2001 300,50 euros
En fecha 4 de julio de 2001 300,50 euros
En fecha 10 de agosto de 2001 150,25 euros
En fecha 4 de octubre de 2001 601 euros
En fecha 20 de noviembre de 2001 601 euros
En fecha 19 de diciembre de 2001 1.202 euros
Expediente 2247352: El día 18 de marzo de 2004, un mandatario verbal de la Sociedad Limitada titular de este expediente, solicitó el recibo del impuesto de vehículos de tracción mecánica del año 2004, exhibiendo el recibo del mismo impuesto del año 2003, por importe de 100,75 , pagado el 4 de febrero de 2004. Dicha carta de pago se encontraba firmada por el demandado y llevaba el sello del Organismo de Gestión Tributaria, pero dicho cobro no figuraba ingresado en la cuenta operativa del organismo, según se hace constar en el informe de la Asesoría Jurídica del Organismo de Gestión Tributaria, obrante al folio 7 de las diligencias preliminares y en los folios 55 y 56 de las citadas diligencias.
Expediente 00261813: Al requerirse de pago, por determinadas deudas, al administrador de la Sociedad titular del expediente, el 22 de marzo de 2004, manifestó que había liquidado fraccionadamente dichas deudas al Sr. XXXXX, el cual iba personalmente al local donde se hallaba el centro de trabajo por las tardes (fuera del horario laboral) y expedía un recibo a cuenta de la deuda que figuraba como pendiente en el respectivo expediente, para, finalmente, con fecha 24 de octubre de 2002, entregarle un documento acreditativo del cobro total por importe de 10.095,15 ; sin embargo, este importe no figuraba ingresado en la cuenta del Organismo de Gestión Tributaria. Como respaldo de lo anterior, consta informe de la inspección realizada a la oficina de Cornellá y fotocopia compulsada de la carta de pago de fecha 24 de octubre de 2002. (folios 57, 58 y 59 de las diligencias preliminares).
Expediente 03002931: Con fecha 29 de marzo de 2004, compareció en la Oficina de Cornellá de Llobregat, un mandatario verbal de la Sociedad Limitada, titular del expediente referenciado, aportando carta de pago de fecha 10 de julio de 2003, firmada por el Sr. XXXXX y con el sello del Organismo, justificando el pago de 5.317,54 , que, sin embargo, no figuraban ingresados en la cuenta operativa del mismo. Estas circunstancias quedan acreditadas documentalmente a los folios 62, 63 y 64 de las diligencias preliminares.
Expedientes 92016375 y 98267028: Con fecha 30 de marzo de 2004, compareció el apoderado de la Sociedad Anónima titular de ambos expedientes, presentando los siguientes justificantes de pago que habían sido liquidados a DON XXXXX. En fecha 10 de febrero de 1998 12.338,85 euros
En fecha 9 de octubre de 1998 2.089,47 euros
En fecha 30 de noviembre de 1998 1.084,69 euros
En fecha 20 de octubre de 2000 1.383,98 euros
En fecha 10 de octubre de 2001 1.182,23 euros
El importe total cobrado por el SR. XXXXX ascendíó a 18.079,22 , de los cuales, únicamente ingresó en la cuenta restringida del Organismo de Gestión Tributaria 2.457,24 , con fecha 18 de diciembre de 2001, por lo cual restaban por ingresar en la mencionada cuenta 15.621,98 . Estos hechos han quedado acreditados en la documentación obrante al folio 65 y ss. de las diligencias preliminares.
Expediente 00090349: El 12 de mayo de 2004 compareció en las oficinas del Organismo de Gestión Tributaria en Cornellá de Llobregat, un mandatario verbal de la Sociedad titular del expediente referenciado, apartando los justificantes de pago expedidos por el SR. XXXXX que se relacionan a continuación: En fecha 29 de agosto de 2000 601,01 euros
En fecha 27 de septiembre de 2000 480,81 euros
En fecha 15 de noviembre de 2000 1.202,01 euros
En fecha 25 de enero de 2001 480,81 euros
En fecha 25 de enero de 2001 480,81 euros
En fecha 8 de marzo de 2001 360,61 euros
En fecha 3 de abril de 2001 510,86 euros
En fecha 7 de mayo de 2001 360,61 euros
En fecha 8 de junio de 2001 360,61 euros
En fecha 19 de julio de 2001 480,81 euros
En fecha 31 de agosto de 2001 841,42 euros
En fecha 23 de octubre de 2001 601,01 euros
En fecha 18 de diciembre de 2001 342,58 euros
Dichos pagos los realizaba el sujeto pasivo directamente al Sr. XXXXX, en horario de tarde, cuando la oficina se encontraba con la mínima actividad y en efectivo. El importe total de los pagos cobrados, en este expediente, por el demandado ascendió a 7.103,96 , de los cuales, únicamente fueron ingresados en la cuenta operativa del Organismo de Gestión Tributaria 1.081,82 , el 18 de diciembre de 2001, quedando, por tanto, sin ingresar 6.022,14 . Estas circunstancias se encuentran acreditadas en los folios 77 y ss. de las diligencias preliminares.
Expediente 00206948: Un mandatario verbal de la Sociedad titular de este expediente, acudió a las oficinas del Organismo de Gestión Tributaria el 21 de mayo de 2004, manifestando que las deudas que se le reclamaban ya habían sido liquidadas mediante pagos a cuenta directamente a DON XXXXX, aportando como justificante carta de pago librada por este último, el 3 de octubre de 2003, con el sello del organismo y su firma, por importe de 2.660 , los cuales no fueron ingresados en la cuenta operativa del organismo repetidamente citado. Documentación acreditativa de este extremo obra a los folios 92 y ss. de las diligencias preliminares.
Expediente 03002951: El administrador de la Sociedad Limitada titular de este expediente, compareció el 25 de junio de 2004, ante las Oficinas del Organismo de Gestión Tributaria, manifestando que la cantidad que se le reclamaba consistente en 879,21 ya había sido liquidada el 5 de marzo de 2003, directamente al SR. XXXXX, aportando carta de pago con sello y firma librada por el mismo. Sin embargo, el importe abonado no fue ingresado en la cuenta operativa correspondiente, según se hace constar al folio 96 y ss. de las diligencias preliminares.
Expediente 00203190: La Entidad Jurídica titular de este expediente abonó a Don XXXXX las siguientes cantidades: En fecha 8 de julio de 2002 1.838,45 .
En fecha 8 de julio de 2002 1.940,71
En fecha 23 de febrero de 2000 385,00
En fecha 23 de febrero de 2000 365,62
En fecha 5 de mayo de 2000 1.959,28
En fecha 30 de octubre de 2000 1.889,97
El demandado libró los correspondientes justificantes de pago, pero no ingresó importe alguno en la cuenta operativa del Organismo de Gestión Tributaria, como se desprende de la documental obrante a los folios 167 y ss. de las diligencias preliminares. El importe total de lo recibido por el SR. XXXXX, en este expediente suponen 8.379,03 .
Una vez computadas las diversas cantidades cobradas por DON XXXXX (65.418,07 ) y deducidos los ingresos efectuados por el mismo en la cuenta restringida del Organismo de Gestión Tributaria (6.378,67 ), resulta el importe en el que se ha cifrado el alcance, esto es, 59.039,40 .
Los hechos objeto de este procedimiento motivaron que el 24 de marzo de 2004, la Gerente del Organismo de Gestión Tributaria incoase un expediente disciplinario al SR. XXXXX. Este expediente disciplinario concluyó con la resolución del Presidente delegado de la Diputación de Barcelona, de 27 de abril de 2004, mediante la cual se sancionó al SR. XXXXX con el despido (folios 131 y ss de las diligencias preliminares). Por otro lado, el 23 de septiembre de 2004, el Organismo de Gestión Tributaria denunció los mismos hechos en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Esta denuncia en la Fiscalía motivó la incoación de las diligencias previas número 116/2004 y posteriormente procedimiento abreviado 70/2005 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número Tres de Cornellá de Llobregat, en el que, con fecha 19 de diciembre de 2007, se decretó la Apertura del Juicio Oral contra DON XXXXX, en relación a un delito continuado de malversación de caudales públicos.
DON XXXXX, mediante escrito de fecha de entrada en este Departamento el 1 de diciembre de 2006, manifestó su intención de efectuar un ingreso incondicional del importe fijado como presunto alcance en la liquidación provisional, intención que fue ratificada, mediante escrito del Letrado Don Federico Carabella, de fecha 10 de enero de 2007, en el que se solicitaba el número de cuenta en la que debía efectuarse el ingreso correspondiente. A pesar de haberse proporcionado al demandado los datos para realizar el reintegro del alcance, el SR. XXXXX no ha ingresado cantidad alguna, ni se ha personado en las actuaciones.
De acuerdo con lo establecido en el Art. 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los arts. 52.1 y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de 1988, de la de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 17 de noviembre de 2006.
La representación del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona formuló, con fecha 15 de junio de 2007, demanda en el presente procedimiento, considerando que el perjuicio económico inferido al mencionado organismo, cifrado en CINCUENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (59.039,40 ), se produjo como consecuencia de las irregularidades cometidas por DON XXXXX, ya que habiendo cobrado personalmente determinadas cantidades a los sujetos pasivos titulares de ciertos expedientes, cuya gestión tenía encomendada, las mismas no eran ingresadas en la cuenta del Organismo de Gestión Tributaria. Este menoscabo de fondos era ocultado con documentos públicos acreditativos de los pagos realizados, los cuales, firmados por el propio Sr. XXXXX, como Jefe de la Oficina, daban credibilidad a los deudores de la correcta actuación del mismo. El importe total del alcance resulta de la suma de las distintas cantidades que integran los diversos expedientes que se relatan en la demanda y que han sido convenientemente detallados en la relación fáctica de la presente resolución.
La actuación de DON XXXXX, según ha quedado acreditado por las declaraciones efectuadas por diversos testigos, ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número tres de Cornellá de Llobregat, consistía en citarlos a la oficina, generalmente cuando en la misma había poca actividad, o incluso visitarlos en sus domicilios o empresas y llegar con ellos a acuerdos de pagos fraccionados para saldar sus deudas. Los pagos se efectuaban en metálico, extendiendo el SR. XXXXX un recibo por la cantidad entregada, el cual se emitía en papel con el membrete de la Diputación de Barcelona, Organismo de Gestión Tributaria, e iba firmado por DON XXXXX, con la antefirma de Jefe de la Oficina y el sello de la misma. Cuando el deudor saldaba la totalidad de la deuda, el demandado emitía la correspondiente carta de pago, con el sello del Organismo y su firma que acreditaba el total de lo entregado al Sr. XXXXX. De esta forma, el documento público emitido creaba en los deudores la confianza necesaria para que el demandado pudiera defraudar los fondos públicos y servía para dar apariencia de normalidad en su irregular proceder, con el objeto de conseguir la mayor opacidad de su actuación. En los folios 293 y 224 de las actuaciones previas, donde se recogen las declaraciones efectuadas por el demandado ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, número tres de Llobregat, éste reconocía haber efectuado cobros fuera de la oficina, alegando que lo hacía para cumplir perfectamente el trabajo.
Por otra parte, para burlar los controles de la Administración, el SR. XXXXX, no hacía constar dato alguno en el operativo informático del organismo, permaneciendo las personas que le habían entregado el metálico como deudores, o bien, reflejaba los datos en una modalidad informática que no implicaba el cobro hasta que el dinero no se ingresaba en la entidad bancaria correspondiente, contando con que si no se hacía así, en un determinado periodo de tiempo, el documento aparecía como caducado en tanto el contribuyente creía haber pagado el correspondiente tributo, pues tenía el documento firmado por el Sr. XXXXX como justificante; tampoco incorporaba documento alguno al expediente físico, por lo que, aunque se revisara el mismo, no se llegaba a detectar la irregularidad.
En el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil de la carga de la prueba recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.
En el presente caso, por tanto, ha correspondido a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en las arcas del Organismo de Gestión Tributaria, de la Diputación de Barcelona como consecuencia de que DON XXXXX, durante los años que fue jefe de la Oficina de Cornellá de Llobregat, cobró a diferentes contribuyentes el importe de sus deudas, emitiendo documentos acreditativos del pago, pero no ingresó el importe de estos pagos en la cuenta del citado Organismo de Gestión Tributaria. Los medios de prueba utilizados por la parte actora han sido de índole documental consistente, fundamentalmente, en el informe de la Asesoría Jurídica del Organismo de Gestión Tributaria, de 23 de septiembre de 2004, el informe del Jefe del Servicio de Informática del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, de 24 de mayo de 2004, los diversos informes del Jefe de Servicio de Organización e Inspección de Servicios del Organismo de Gestión Tributaria, así como la documentación que se acompañaba a los mismos, básicamente los diversos recibos y cartas de pago firmadas por el Sr. XXXXX, así como las diversas declaraciones de los testigos y del propio demandado efectuados ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número tres de Cornellá de Llobregat.
En el apartado referido a la prueba cabe, igualmente destacar el escrito firmado por DON XXXXX, que con fecha 27 de noviembre de 2006, envió a este Departamento en el que textualmente se dice ...Teniendo la intención de liquidar el importe fijado en la liquidación provisional, para lo cual efectuaré un ingreso incondicional en la cuenta de Vdes, con el fin de solventar el importe del alcance a que asciende dicho expediente tanto por principal, como por intereses devengados..., y, asimismo, el escrito del Letrado Don Federido Carabella de fecha 10 de enero de 2007, en el cual, tras manifestar que su cliente era DON XXXXX, solicitaba la suma exacta adeudada por el mismo a fecha del escrito, en concepto de principal, intereses y costas, así como el nº de cuenta en el que efectuar el ingreso correspondiente.
De la valoración conjunta de la prueba documental incorporada al procedimiento, no cabe sino deducir que se ha producido un alcance en los fondos públicos del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona que debe quedar fijado en la cantidad de 59.039,40 .
El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su substracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tuviese a su cargo.
Según establece el art. 22.4 del Reglamento Orgánico y Funcional del Organismo de Gestión Tributaria, (folios 275 y ss. de las actuaciones previas) DON XXXXX como Jefe de la Oficina del mismo en Cornellá de Llobregat, tenía encomendadas, entre otras, las funciones de gestionar y recaudar los valores que eran titularidad del Municipio e ingresar puntualmente el producto de la recaudación en la cuenta operativa de dicho organimo. Esta responsabilidad fue aceptada expresamente por el demandado, ya que, como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Tercero, la justificación esgrimida por el mismo en el sentido de haber efectuado cobros fuera de la oficina era que lo hacía para cumplir perfectamente con su trabajo de recaudación.
Ahora bien, no obstante lo anterior, para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos- es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa o efecto entre la acción u omisión y el daño producido.
Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la Sala de Justicia de este Tribunal a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo-, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave- entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.
Por su parte, la diferenciación entre culpa y negligencia grave ha de hacerse de acuerdo con la relevancia del deber de previsión omitido, de forma que la culpa o negligencia leve tiene lugar en los casos en los que ni siquiera es exigible la previsibilidad del resultado dañoso, siendo importante tener en cuenta que la gravedad de la negligencia no está graduada detalladamente en la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el Juzgador en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados objeto del pleito. En el presente caso la actitud del XXXXX ha de ser calificada, sin duda, de dolosa, y en este mismo sentido se manifestó el Ministerio Público en el acto del juicio, como lo evidencia el hecho de que el demandado en varias ocasiones citara a los deudores de los tributos, cuando la actividad de la oficina era menor o incluso los visitara en sus propias empresas o domicilios lejos de las miradas de los demás compañeros del lugar de trabajo para evitar su control y, asimismo, que expidiera documentos oficiales que acreditaban el pago realizado para, después, no ingresar el dinero percibido en metálico en la cuenta del organismo, incumpliendo, de esta forma, la obligación fundamental del recaudador de los fondos públicos, que es ingresar en la entidad para la que recauda el importe de lo recaudado. La responsabilidad imputada al Sr. XXXXX es directa, al poder encuadrarse su conducta dentro de lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, ya que teniendo encomendado el manejo y custodia de los fondos del Organismo de Gestión Tributaria, no los liquidó correctamente, sino que, al contrario, los desvió para su propio uso, lo que originó el menoscabo de dichos fondos, dándose, por tanto, la relación de causalidad necesaria para imputar la responsabilidad contable, por lo que ha de quedar obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a tenor de lo que dispone el artículo 38.1 de la Ley 2/1982 de 12 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal.
Por otra parte, resulta necesario hacer mención a que DON XXXXX no ha propuesto prueba alguna que posibilite la aplicación, en toda su extensión, del principio contradictorio, ya que, después de los primeros escritos de declaración de intenciones de saldar el importe, declarado provisionalmente como alcance en la liquidación provisional, ni siquiera compareció, ni contestó a la demanda, habiendo sido declarado en rebeldía en el acto de la audiencia previa, aunque, no obstante lo anterior, a instancias del Ministerio Público, se le citara al acto del juicio, sin que, tampoco, se personara en el mismo.
Como se ha relatado en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia a DON XXXXX se le han notificado, cada una de las resoluciones que se han adoptado en autos, existiendo constancia en el procedimiento de su recepción, por lo que ha de considerarse, sin lugar a dudas, que el demandado conocía que se estaban desarrollando actuaciones tendentes a depurar sus posibles responsabilidades contables, y a pesar de ello decidió no intervenir en el proceso, considerando este Organo Jurisdiccional que se han seguido con estricta observancia los principios de tutela judicial efectiva e igualdad de las partes en el proceso que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y que se ha extremado el celo para permitir la efectividad del principio de contradicción y de audiencia de las partes interesadas en el pleito, así como el derecho a la defensa de la persona frente a la que se han dirigido las pretensiones, pudiendo sostenerse, por tanto, que la pasividad en la actitud del demandado muestra una postura deliberada de mantenerse al margen del proceso, sin que pueda ser achacable, por el contrario, a irregularidad procesal alguna. No ostante lo anterior, de la prueba obrante en el procedimiento, aportada por la parte actora, se desprende, inequívocamente, que se ha producido un saldo deudor injustificado en la oficina de Cornellá de Llobregat, del Organismos de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, siendo el mismo imputable al jefe de la mencionada oficina Sr. XXXXX.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar la pretensión formulada por el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona contra el demandado DON XXXXX, ante la existencia de un saldo deudor injustificado generador de un daño en los fondos del citado Organismo por importe de CINCUENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (59.039.40 ), por cuanto que, a juicio de este órgano jurisdiccional, en la actuación del demandado se dan los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para exigir la responsabilidad contable por alcance derivada de lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Asimismo, de conformidad con el art. 71.4ª letra e) de la misma Ley 7/1988, procede, igualmente, condenar al responsable contable al abono de los intereses ordinarios, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4ª e) de la repetida Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes en las fechas que se indican según el siguiente detalle:
Expediente 98220793 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
2.404,05 24/02/2000
435,56 04/03/2002
764,44 04/03/2002
600,00 01/07/2002
300,00 18/10/2002
900,00 19/12/2002
150,00 10/02/2003
600,00 19/03/2003
550,00 30/05/2003
600,00 25/09/2003
En el calculo de estos intereses deberá tenerse en cuenta el ingreso efectuado por el SR. XXXXX el 18 de diciembre de 2001, por importe de 2.839,61 .
Expediente 99247158 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
601,00 05/06/2000
601,00 04/10/2000
300,50 06/03/2001
540,91 02/05/2001
300,50 08/06/2001
300,50 11/06/2001
300,50 04/07/2001
150,25 10/08/2001
601,00 04/10/2001
601,00 20/11/2001
1.202,00 19/12/2001
Expediente 2247352 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
100,75 4/02/2004
Expediente 00261813 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
10.095,15 24/10/2002
Expediente 03002931 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
5.317,54 10/07/2003
Expedientes 92016375 y 98267028 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
2.457,24 10/02/1998
9.881,61 10/02/1998
2.089,47 09/10/1998
1.084,69 30/11/1998
1.383,98 20/10/2000
1.182,23 10/10/2001
En el cálculo de estos intereses deberá tenerse en cuenta el ingreso efectuado por DON XXXXX el 18 de diciembre de 2001, por importe de 2.457,24 .
Expediente 00090349 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
601,01 29/08/2000
480,81 27/09/2000
1.202,01 15/11/2000
480,81 25/01/2001
480,81 25/01/2001
360,61 08/03/2001
510,86 03/04/2001
360,61 07/05/2001
360,61 08/06/2001
480,81 19/07/2001
841,42 31/08/2001
601,01 23/10/2001
342,58 18/12/2001
En el cálculo de estos intereses deberá tenerse en cuenta el ingreso efectuado por DON XXXXX el 18 de diciembre de 2001, por importe de 1.081,82 .
Expediente 00206948 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
2.660 3/10/2003
Expediente 03002951 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
879,21 5/03/2003
Expediente 00203190 IMPORTE DEL PRINCIPAL
DEL ALCANCE FECHA INICIAL CÁLCULO DE INTERESES
1.838,45 08/07/2002
1.940,71 08/07/2002
385,00 23/02/2000
365,62 23/02/2000
1.959,28 05/05/2000
1.889,97 30/10/2000
Por todo lo expuesto, VISTOS los Antecedentes de Hecho, Hechos Probados y Fundamentos de Derecho,
ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente
Declarar como importe en que se cifra el alcance en los fondos del Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona el de CINCUENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (59.039,40 ).
Declarar responsable contable directo del alcance mencionado a DON XXXXX, condenándole al pago de la suma de 59.039,40 , importe en que se ha cifrado el alcance.
Condenar asimismo, al mencionado DON XXXXX al pago de los intereses, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a los tipos establecidos en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado, conforme determina el artículo 71.4ª.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según se hace constar en el Fundamento de Derecho Séptimo.
Condenar, también, a Don XXXXX, al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.
Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la entidad pública perjudicada.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer, contra la presente resolución, recurso de apelación ante este Consejero de Cuentas y para la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el plazo de quince días, que comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la misma, según lo establecido en el Art. 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el Art. 80 de la Ley 7/88 de 5 de abril.
Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.
