SENTENCIA nº 11 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 4 de Octubre de 2013

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 131/09, seguidas como consecuencia del presunto menoscabo de los caudales públicos del Ayuntamiento de Castro Urdiales, se acordó, por Providencia de 2 de febrero de 2012, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Castro Urdiales, de don RDH y de FUB a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial del Estado el día 20 de febrero de 2012, en el Boletín Oficial de Cantabria el 21 de febrero de 2012, así como en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal, en fecha 8 de febrero; don RDH el día 23 de febrero y FUB el día 15 del mismo mes y año.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2013, el Secretario del procedimiento acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados, declaró precluido el plazo concedido al Ayuntamiento de Castro Urdiales para personarse en tiempo y forma y dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Por medio de escrito de fecha 15 de marzo de 2013 el Ministerio Fiscal solicitó que se le diese traslado de las Actuaciones previas y las Diligencias Preliminares con un nuevo plazo para contestar a la demanda.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de marzo se acordó realizar el traslado solicitado por el Fiscal y la suspensión del plazo concedido por la diligencia de 13 de marzo para contestar a la demanda.

Por medio de nuevo escrito de fecha 13 de julio de 2013 el Ministerio Fiscal solicitó que se declarase el sobreseimiento provisional del procedimiento hasta la remisión por el Ayuntamiento de Castro Urdiales de la documental que la fiscalía le había requerido.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de julio de 2013 se concedió a las partes un plazo para alegaciones sobre el sobreseimiento solicitado.

Nombrado nuevo Titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, por Diligencia de Ordenación de 5 de septiembre de 2012 se concedió a las partes el plazo de 3 días para que alegasen lo que a su derecho conviniera sobre el nombramiento para conocer del proceso de la Excma. Sra. Consejera Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Evacuado el trámite de alegaciones por las partes, por medio de Auto de fecha 2 de octubre de 2013 se denegó la petición de sobreseimiento provisional, se ordenó la reanudación del cómputo del plazo para interponer la demanda y se concedió un plazo de 5 días al Ministerio Fiscal para que alegase lo que le pareciera oportuno sobre el levantamiento del embargo trabado sobre un bien de don FU.

Por medio de escrito de 23 de octubre de 2013, el Ministerio Fiscal solicitó la remisión de las actuaciones al Delegado Instructor para la práctica de ciertas diligencias y la suspensión del plazo para presentar la demanda, al tiempo que manifestaba su oposición al levantamiento del embargo trabado sobre la propiedad de don FU.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2012 se acordó suspender el plazo concedido al Ministerio Fiscal para presentar su demanda y requerir al Ayuntamiento de Castro Urdiales la práctica de ciertas diligencias en el plazo de 30 días.

Contra la anterior diligencia se interpuso por la representación de don FU recurso de reposición, que fue desestimado por Decreto de 31 de enero de 2013.

Las diligencias requeridas al Ayuntamiento de Castro Urdiales por diligencia de 21 de noviembre de 2012 tuvieron entrada en este Tribunal el día 8 de febrero de 2013.

El 26 de febrero de 2013 se interpuso finalmente la demanda por el Ministerio Fiscal. Dicha demanda se dirigió contra RDG y FUB, ya personados en las actuaciones, y contra FMG, DON GAA Y FMA.

Por medio de Decreto de 1 de marzo de 2013 se admitió la demanda y se concedió a los demandados el plazo común de 20 días para contestar a la misma.

Por medio de auto de 9 de abril de 2013 se fijó la cuantía del procedimiento en 44.195 euros.

La representación procesal de don RDH presentó su escrito de contestación a la demanda el día 8 de abril de 2013.

La representación procesal de FUB presentó su escrito de contestación a la demanda el día 8 de abril de 2013.

El día 15 de abril de 2013 se personaron en el procedimiento don FM, don GA y FMA por medio de su procurador don RGP.

El 29 de abril de 2013 se presentaron por su representación procesal los escritos de contestación a la demanda de don FM, don GA y FMA.

Por Diligencia de Ordenación de 30 de abril de 2013 se acordó tener por personados y parte en el procedimiento a don FM, don GA y FMA, cuyo plazo para contestar a la demanda se declaró expirado, y se tuvo por presentadas las contestaciones de don RD y don FU, fijando el día 30 de mayo para la celebración de la Audiencia previa al juicio.

El día 5 de mayo de 2013, día en el que fue notificada la Diligencia de Ordenación de 30 de abril, se volvieron a presentar los escritos de contestación a la demanda de don FM, don GA y FMA, con la solicitud de que se dictase auto teniendo dichos escritos por presentados y admitidos.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de mayo se denegó la petición de Admisión de los escritos de contestación.

El 30 de mayo de 2013 se celebró la vista de la audiencia previa, en la que, oídas las partes, se acordó por la Consejera de Cuentas admitir los escritos de contestación a la demanda de don FM, don GA y FMA. Siendo imposible el acuerdo entre las partes y no habiendo cuestiones procesales que resolver, se concedió a las partes la palabra para precisar los hechos y fundamentos de sus pretensiones, ratificándose todas ellas en los escritos presentados. A continuación, y vista la disconformidad de las partes sobre los hechos, se procedió a la petición de prueba. Las partes solicitaron la incorporación definitiva a los autos de la documental obrante en Diligencias Preliminares, así como la aportada por cada una de las partes con sus escritos de contestación. Además, la representación procesal de don RH solicitó informe del técnico municipal de informática sobre el usuario SICALEXT del programa SICAL. También solicitó que se oficiase a la empresa de auditoría Z & B AUDITORES para que remitiesen la documental en la que constase las personas que fueron empleadas en la ejecución de los contratos de asistencia celebrados con el Ayuntamiento de Castro Urdiales, así como los partes de trabajo. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de la testifical por exhorto a don BCR y aportó en ese momento el documento acreditativo de la fecha en que el Alcalde de Castro Urdiales fue notificado de la inminente comparecencia de funcionarios del Tribunal de Cuentas para llevar a cabo labores de examen y fiscalización de las cuentas municipales.

El día 4 de julio tuvo lugar el juicio para la práctica del interrogatorio de partes y la presentación de conclusiones e informes con el resultado que obra en autos.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

La empresa Z & B Auditores presentó al Ayuntamiento de Castro URDIALES una propuesta de servicios profesionales fechada el 29 de mayo de 2002, cuyo punto 1, relativo a servicios, describe el objeto de un futuro contrato:

“De acuerdo con su solicitud, nuestra propuesta de servicios profesionales en el Ayuntamiento de Castro Urdiales contempla la elaboración de la contabilidad del Ayuntamiento.

Dicha actuación comprenderá el registro de los derechos y obligaciones del Ayuntamiento, así como de los correspondientes cobros y pagos, realizándose estas labores en los equipos y aplicaciones que para tal fin dispone el Ayuntamiento” (Folio 231 del anexo II de la pieza de Actuaciones previas)

El 22 de julio de 20002 se adjudicó el contrato menor de consultoría a la empresa Z & B Auditores. El apartado 1 de dicha resolución afirmaba que:

“(...) El trabajo consistirá en la anotación contable de todos aquellos hechos susceptibles de producir el nacimiento, modificación o cancelación de derechos o de obligaciones pendientes de registrar del año 2001, según el sistema de contabilidad de la administración local, y la emisión de los correspondientes documentos justificativos de su tramitación administrativa.

El cumplimiento del contrato deberá asegurar la emisión de las actas de arqueos mensuales y permitir la confección de los estados demostrativos de la liquidación del presupuesto de la entidad municipal con la que se pueden determinar los resultados exigidos en el art. 93.2 del RD 500/1990 así como asegurar la obtención de cifras coherentes de los estados y cuentas anuales que integran la Cuenta General.”

La empresa contratada, Z&B Auditores empleó dos personas en el cumplimiento del contrato, las cuales desempeñaron su trabajo en las dependencias del Ayuntamiento de Castro Urdiales.

Como consecuencia del trabajo realizado, el día 30 de octubre de 2002 se presentaron para su pago las facturas 58/02 y 193/02, ambas por importe de 5.860,01 euros y con el visado del Interventor, FUB.

La empresa Z & B Auditores comunicó al Ayuntamiento la necesidad de ampliar el contrato, por medio de escrito fechado el 31 de octubre de 2002. Posteriormente a este escrito de ampliación se emitieron las facturas número 200/02, 211/02 y 256/02.

Las facturas 58/02 y 193/02 fueron pagadas el 27 de diciembre de 2002, siendo Alcalde y ordenador de pagos don RDH, con el visto bueno del Interventor, don FU.

Respecto de las facturas 200, 211 y 256 del año 2002, se expidieron los correspondientes documentos ADO con la conformidad del Sr. U en los de las dos primeras facturas, fechados el 31 de diciembre de 2002, y del Sr. A, el interventor que sustituyó a don FU, en la factura 256/02.

El 9 de junio de 2003, más de cinco meses después de haber firmado el documento ADO, el Interventor en ese momento, don FU, remitió una nota de Intervención a la Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Castro Urdiales informando de su disconformidad con el pago de las facturas 200/02, 211/02 y 256/02. (folios 1697 y 1698 de los anexos de la pieza de Diligencias preliminares y documento 6.2 de los presentados por don FU).

Las facturas 200 y 211 del 2002 fueron pagadas el día 19 de agosto de 2003 por orden del nuevo Alcalde, FMG; la 256/02 fue pagada el 4 de noviembre de 2004 por medio de un reconocimiento extrajudicial de créditos. En el documento ADO de dicha factura consta la firma del Alcalde don FM y del Interventor. Todo ello consta en la certificación del Interventor municipal de fecha 21 de marzo de 2011 (folio 504 del Anexo II de la pieza de Actuaciones Previas).

Obra en autos los listados de las anotaciones contables verificadas en cumplimiento del contrato por el usuario SICALEXT en la aplicación contable SICAL: 13.693 operaciones recogidas en 870 páginas de listado.

El 10 de junio de 2004 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Castro Urdiales acordó la contratación de Z&B Auditores “para el inicio de los trabajos de contabilización del ejercicio del 2003 y evaluación y planificación de las actuaciones a llevar a cabo para la completa actualización de la información contable, con un presupuesto incluido IVA de 10.500 euros.”

La anterior resolución fue objeto de un reparo de legalidad por parte del interventor don FU. La discrepancia fue posteriormente resuelta en favor de la adjudicación del contrato por resolución de la Junta de Gobierno de fecha 1 de julio de 2004.

Los trabajos desarrollados en cumplimiento del contrato dieron lugar a que se girasen las facturas 196/04, de 6 de octubre, y 216/04, de 29 de octubre.

La primera fue visada de conformidad por el Concejal de Hacienda don JMRL, intervenida de conformidad por el entonces interventor don GAAl, y su pago, que tuvo lugar el 21 de abril de 2005, ordenado por el Alcalde FMG.

La segunda de las facturas giradas fue igualmente visada de conformidad por el Concejal de Hacienda, intervenida de conformidad por el nuevo Interventor, FMA, y su pago, que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2005, ordenado por el Alcalde don FM.

Obra en autos el listado de las operaciones de anotación contable, que ascienden a 8.378 operaciones en 575 páginas.

El 17 de mayo de 2006 se notificó al Alcalde Castro Urdiales la llegada de funcionarios del Tribunal de Cuentas para llevar a cabo labores de fiscalización de las cuentas del Ayuntamiento.

Fruto del examen de las cuentas del Ayuntamiento de Castro Urdiales, el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el 26 de febrero de 2009 el informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Castro Urdiales, en el que se afirma que las cuentas anuales de los años 2001 y 2003 fueron rendidas con incoherencias y carencias, e imputa dichos defectos a la empresa Z&B Auditores.

La demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños causados a los caudales del Ayuntamiento de Castro Urdiales por el pago de las facturas derivadas de dos contratos menores de consultoría y asistencia, cuyo objeto era la contabilidad municipal de los años 2001 y 2003 que, a juicio del Fiscal, no fueron cumplidos por la empresa adjudicataria, Z & B Auditores.

En el primer caso, el contrato adjudicado por resolución de 22 de julio de 2002 y cuyo objeto era la contabilidad de 2001, el Ministerio Fiscal denuncia tanto los vicios en la tramitación administrativa, incluyendo la falta del acta de recepción formal exigida por la base 20ª de las bases de ejecución del presupuesto, como el supuesto perjuicio que se habría ocasionado por el pago de unas prestaciones que no se recibieron en la forma contratada. Así, en el apartado nueve del hecho primero de su demanda dice que “el objeto del contrato, y en concreto, la contabilización de las operaciones pendientes y la obtención de cifras coherentes de los estados y cuentas anuales que integran la cuenta general, no fue cumplido por el contratista, dando lugar a que dicha Cuenta General fuera rendida al Tribunal de Cuentas con incoherencias y carencias; a ello deber ser añadido que el incremento del precio no estuvo justificado (paginas 19, 34 y ss., 99 y 106 del Informe de Fiscalización).” A continuación, en el número diez, señala que “En consecuencia, el pago de las facturas presentadas por el contratista, que fue ordenado, intervenido y materializado por los demandados, resultó indebido, al no haber recibido el Ayuntamiento la prestación que había contratado, lo que causó un perjuicio ilegítimo en los fondos públicos del Municipio”.

De los daños causados serían responsables don RDH (Alcalde) por el pago de las facturas 58 y 193 del año 2002, por un importe de 11.720,02 euros; FUB (Interventor) por el pago de las facturas 58, 193, 200 y 211 del año 2002 y por un importe de 23.440 euros; FMG (Alcalde) por el pago de las facturas 200, 211 y 256 del año 2002 y por un importe de 21.974,98 euros y, finalmente, don GAA (Interventor) por el pago de la factura 256 del año 2002, y por un importe de 10.255 euros.

Respecto del contrato de consultoría y asistencia para la contabilidad del año 2003, el Ministerio Fiscal reitera los mismos argumentos utilizados en relación con el contrato de la contabilidad del ejercicio 2001. En concreto, alega en el apartado seis del hecho segundo de su demanda que “el objeto del contrato no fue cumplido por el contratista, dando lugar a que la Cuenta General correspondiente a 2003 fuera rendida ante el Tribunal de Cuentas con incoherencias y carencias (páginas 19, 34 y ss., 99 y 106 del Informe de Fiscalización)”. A lo que añade que “en consecuencia, el pago de las facturas presentadas por el contratista, que fue ordenado, intervenido y materializado por los demandados, resultó indebido, al no haber recibido el Ayuntamiento la prestación que había contratado, lo que causó un perjuicio ilegítimo en los fondos públicos del municipio, siendo responsables cada uno de ellos de las siguientes cantidades (…)”. A continuación, el Fiscal precisa las cantidades que se les exige a los demandados: a FMG, Alcalde, el importe de 10.500 euros por el pago de las facturas 196/04 y 216/04; a don GAA, interventor, el importe de 3.500 euros por el pago de la factura 196/04, y a FMA, interventor, el importe de 7.000 euros correspondiente al pago de la factura 216/04.”

Las respuestas de los demandados a las pretensiones de Ministerio Fiscal han sido las siguientes:

La representación de DON RDH ha alegado en su defensa que el contrato fue debidamente cumplido por la empresa adjudicataria y que los defectos de la Cuenta General de 2001 sólo son imputables al en aquel entonces Interventor Municipal. Prueba del cumplimiento del contrato es el listado de las 11.306 operaciones contables realizadas por el usuario SICALEXT, remitido por el Ayuntamiento de Castro Urdiales y que obra en autos. Respecto de las carencias y las incoherencias de la Cuenta General de 2001, denunciadas por el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, éstas sólo serían imputables al entonces interventor municipal. Así, y siempre según el demandado, del retraso en la presentación de las cuentas anuales no podría hacerse responsable a la adjudicataria, contratada en julio de 2002, como tampoco sería responsable de que no se hubiese dotado correctamente la provisión para insolvencias. Del mismo modo, tampoco sería responsable la empresa adjudicataria ni de la falta de coincidencia de la circularización de los acreedores ni de la sobrevaloración de los datos de endeudamiento en los balances de situación, ya que no fue contratada para realizar la contabilidad de los gastos. Finalmente, tampoco fue contratada para llevar el módulo de gastos con financiación afectada ni calcular el remanente de tesorería para gastos con financiación afectada.

De lo anterior se desprende la inexistencia de daño alguno en los caudales municipales. En cualquier caso, aun cuando el contrato hubiese sido incumplido por incumplimiento parcial o deficiente de la adjudicataria, el Alcalde en ese momento no podría haber incurrido en responsabilidad contable alguna, pues las facturas giradas previas al pago (facturas 58/02 y 193/02) contaban con el visto bueno del Interventor, convertido en jefe del servicio a estos efectos, lo que excluiría cualquier tipo de negligencia en el proceder del Alcalde.

La defensa de FUB ha alegado la existencia de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido más de 5 años desde el momento en el que se causaron los daños a los caudales municipales. Respecto del fondo del asunto, alega que los servicios correspondientes a las facturas 58/02 y 193/02, que habían sido visados con su firma, correspondían a trabajos efectivamente prestados, aunque con defectos y no a su entera satisfacción. Respecto de las otras dos facturas, la 200/02 y la 211/02, posteriores a la supuesta modificación o prórroga del contrato, no se le podría exigir responsabilidad alguna ya que mostró su disconformidad al pago por medio de su nota de intervención de fecha 9 de junio de 2003, razón por la cual quedaría exento de responsabilidad según lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas. Finalmente, y para el caso de que las anteriores excepciones no sean tomadas en cuenta, describe las condiciones personales (el enfrentamiento con algunas autoridades municipales) y materiales (la supuesta escasez de los medios a su disposición) en las que el demandado tuvo que desarrollar sus funciones para justificar su ausencia de responsabilidad.

La defensa de FMG, Alcalde de Castro Urdiales con posterioridad a don RH, alega que el contrato fue debidamente cumplido, por lo que no habría habido daño para los caudales del Ayuntamiento. Alega igualmente que tampoco puede existir dolo o culpa grave por su parte pues las facturas fueron visadas de conformidad por el Concejal de Hacienda y no fueron reparadas por los interventores, que firmaron los correspondientes documentos ADO.

Don GAA, quien sucedió a don FU en las funciones de interventor, ha alegado, como los demás codemandados, que el contrato fue debidamente cumplido, tal y como declaró el Acta De Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas, por lo que no habría daño alguno en los fondos municipales. Además, refiriéndose a la factura 256/02, alega que el reconocimiento de la obligación tuvo lugar por un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de reconocimiento extrajudicial de créditos y que su participación se limitó a la intervención formal del pago, regulada en el artículo 29 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, razón por la que no puede resultar responsable contable.

FMA comienza su defensa alegando indefensión con vulneración de lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución, 238.3 De la LOPJ y de los artículos 45.1, 68 y 73 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( en adelante LF). Dicha vulneración se habría producido al haberse mutado en la demanda el objeto del proceso respecto del Acta de Liquidación Provisional y no haber sido el demandado citado al levantamiento de dicho Acta de Liquidación Provisional, lo cual habría provocado la nulidad –sobrevenida- del procedimiento.

Respecto del fondo del asunto, sostiene, en síntesis, que el contrato fue debidamente cumplido por la adjudicataria, pues su objeto era la anotación contable de los ingresos del Ayuntamiento, los cuales hasta ese momento se habían registrado sólo en la cuenta de Ingresos Pendientes de Aplicación y era imperativo que se registrasen atendiendo a su naturaleza (si era un impuesto, una tasa, una subvención u otro ingreso de naturaleza distinta), al año de su devengo, y a si se trataba de un derecho previamente contabilizado o un ingreso de contraído simultáneo. Sin la debida aplicación de estos ingresos era imposible presentar correctamente las cuentas y estados anuales del Ayuntamiento. Esta fue la labor desempeñada por la empresa, como acreditan los listados de operaciones realizadas por el usuario SICALEXT y que fueron aportadas a los autos.

En consecuencia, el contrato fue cumplido, ya que el objeto del mismo no era elaborar las cuentas anuales, sino realizar los apuntes contables relativos a los ingresos pendientes de aplicar. Además, los defectos que el Tribunal de Cuentas aprecia en las cuentas no serían imputables a la empresa contratada. Así, no se le puede reprochar el retraso en la presentación de las cuentas, ni la falta de un inventario contable del inmovilizado, ni los problemas de que el Ayuntamiento no dotase correctamente la provisión para insolvencias, ni de la falta de coincidencia de los acreedores circularizados, ni de que los datos de endeudamiento estuviesen sobrevalorados ya que no fueron contratados para llevar la contabilidad de gastos, ni la el módulo de gastos con financiación afectada ni el cálculo del remanente de Tesorería para gastos con financiación afectada.

Una vez expuestos los argumentos de las partes, y antes de estudiar las cuestiones materiales del presente proceso, es necesario abordar la excepción de nulidad de las actuaciones y la indefensión que han sido alegadas por la defensa de FMA, y la excepción de prescripción alegada por la defensa de FUB.

La nulidad alegada por la defensa de FMA sería la consecuencia de la falta de citación del demandado al acto de levantamiento del Acta de Liquidación Provisional, con la consiguiente vulneración de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha citación, exigida por la Ley de Funcionamiento, habría devenido necesaria después de la demanda interpuesta por el Fiscal, demanda en la que se habría producido una mutación del objeto al exigir la responsabilidad contable por hechos distintos de aquellos que fueron considerados alcance en el Acta de Liquidación Provisional.

Lo primero que se ha de decir respecto de esta excepción es que el demandado yerra al afirmar que no fue citado al acto de levantamiento del Acta De Liquidación Provisional. Consta en dicha Acta, levantada el 15 de noviembre de 2011, la expresa mención de la citación del demandado -único trámite para el que la notificación es imperativa– acto al que el demandado no acudió. En el folio 176 de la pieza de Actuaciones Previas obra el acuse de recibo de la notificación, acreditativo de que la notificación tuvo lugar el día 10 de octubre de 2011.

En consecuencia, el ahora demandado fue citado al levantamiento del Acta de Liquidación Provisional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.1 c) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como también fue emplazado para contestar a la demanda del Fiscal. La única notificación que no se le hizo fue el emplazamiento para personarse del artículo 68 (por remisión del 73) de la Ley 7/88, de Funcionamiento de este Tribunal, y ello por la simple razón de que el Acta de Liquidación Provisional no había declarado su responsabilidad y, por tanto, no tenía la condición de “presunto responsable” a la que se refiere el artículo 68.3 de la misma ley. En cualquier caso, el demandado confunde la cualidad de interesado en las actuaciones previas, con la de legitimado pasivo en el proceso jurisdiccional contable o, lo que es lo mismo, atribuye a las actuaciones previas y al acta de liquidación provisional un efecto del que carecen, ya que las conclusiones del Delegado Instructor no vinculan al perjudicado o legitimado activo ni limitan su facultad de demandar a quien consideren responsable del daño causado en los caudales públicos.

Y es que las actuaciones previas no son un proceso contradictorio (autos 9/2012, de 8 de mayo, y 10/2013, de 11 de abril) y el resultado de las mismas, plasmado en el Acta de Liquidación Provisional, ni es un pronunciamiento jurisdiccional en el que se estima o se rechaza una pretensión de una parte frente a otra, ni tiene fuerza vinculante para el legitimado activo, que puede partir del contenido de la misma o, como ocurre en el presente caso, apartarse del mismo para exigir la responsabilidad contable en otros supuestos y de otros demandados(Autos de la Sala de justicia 7/2010, de 10 de marzo; 6/2010 , de 2 de marzo, 28/2008, de 13 de noviembre y 6/2000, de 28 de abril, entre otros muchos).

Por lo tanto, ni se conculcó el derecho al trámite del demandado, que fue oportunamente citado para concurrir al levantamiento del acta de liquidación provisional, ni tampoco la demanda del Ministerio Fiscal constituye vulneración de norma alguna que permita hablar, como hace el demandado, de mutatio libeli, por lo que la excepción de nulidad de actuaciones y la consiguiente indefensión han de ser rechazadas.

La defensa de don FU ha alegado la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable por haber transcurrido el plazo de 5 años desde que los hechos -y los daños- tuvieron lugar. Según su argumento el primer acto con eficacia interruptiva del plazo de prescripción fue la demanda del Ministerio Fiscal, ya que el informe del propio Fiscal que dio lugar a las diligencias preliminares no hace mención alguna al contrato para la contabilidad del año 2001.

Frente a lo que sostiene el demandado, el informe del Ministerio Fiscal sí hacía referencia a los contratos sobre la contabilidad del Ayuntamiento de los años 2001 y 2003. Así se recoge en la página 7, apartado XXV, del escrito del Fiscal. En cualquier caso, ni dicho informe del Fiscal, ni la posterior demanda interpuesta por éste son los primeros actos con eficacia interruptiva del plazo de prescripción de 5 años. Como establece la Disposición Adicional Tercera , número 3, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas:

“El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Ese inicio de cualquier actuación fiscalizadora ha sido identificado con el simple acuerdo de incoación del procedimiento de fiscalización sin necesidad de la previa notificación. Así se recoge en la reiterada doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas en sentencias tales como la 1/2013, de 17 de enero; 6/2013, de 7 de marzo; 16/12, de 17 de julio; 12/12, de 19 de junio y 9/04, de 4 de marzo. Y en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso de casación 917/09, 30 de junio de 2011, recurso de casación 200/2010 y 2 de marzo de 2012, recurso de casación 6338/2010.

De acuerdo con lo anterior, y dado que la notificación al Alcalde del Ayuntamiento de Castro Urdiales de la comparecencia de los funcionarios del Tribunal de Cuentas encargados de las operaciones de fiscalización tuvo lugar el día 17 de mayo de 2006 (Folio 4 de la pieza separada de prueba del Fiscal), resulta claro que no se ha cumplido el plazo de 5 años exigido por la ley, dado que los contratos fueron celebrados en los años 2002 y 2004, y las facturas pagadas a partir del 27 de diciembre de 2002, fecha de pago de las facturas 58/02 y 193/02, las primeras en ser abonadas.

En consecuencia, sólo cabe rechazar la excepción de prescripción alegada por la representación procesal de don FU.

Resueltas las cuestiones anteriores, debemos abordar la cuestión de fondo del presente proceso: si existió o no incumplimiento de los contratos de la contabilidad de los años 2001 y 2003, lo cual exige determinar previamente cuál fue el objeto pactado de esos contratos.

Pues bien, de la documental que obra en autos y de las declaraciones vertidas por los codemandados en el acto del juicio sólo se puede concluir que el objeto del contrato era la anotación, registro o inserción en la aplicación informática contable de derechos, obligaciones, cobros y pagos en función de la documentación que proporcionase el propio Ayuntamiento. En ningún caso la confección, elaboración o realización de las cuentas anuales o de la Cuenta general. Así se desprende de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el tenor literal de las resoluciones de adjudicación de los contratos. La resolución de 22 de julio de 2002 decía que:

“(…) El trabajo consistirá en la anotación contable de todos aquellos hechos susceptibles de producir el nacimiento, modificación o cancelación de derechos o de obligaciones pendientes de registrar del año 2001, según el sistema de contabilidad de la administración local, y la emisión de los correspondientes documentos justificativos de su tramitación administrativa.

El cumplimiento del contrato deberá asegurar la emisión de las actas de arqueos mensuales y permitir la confección de los estados demostrativos de la liquidación del presupuesto de la entidad municipal con la que se pueden determinar los resultados exigidos en el art. 93.2 del RD 500/1990 así como asegurar la obtención de cifras coherentes de los estados y cuentas anuales que integran la Cuenta General.”

Por su parte, la resolución de 10 de junio de 2004, que adjudicaba el contrato para la contabilidad del año 2003, establecía que:

”La junta de Gobierno Local acuerda contratar a Z&B auditores, Consultores de entidades públicas para el inicio de los trabajos de contabilización del ejercicio de 2003 y evaluación y planificación de las actuaciones a llevar a cabo para la completa actualización de la información contable, con un presupuesto Incluido IVA de 10.500 euros.”

Lo primero que llama la atención en ambos casos es que ninguna de las dos resoluciones diga sencilla y claramente que el objeto de los contratos era la elaboración de las cuentas anuales o de la Cuenta General, tal y como afirmaba el Informe de Fiscalización que cita el Ministerio Fiscal. De hecho, en el contrato para la contabilidad del año 2003 ni siquiera menciona los términos cuentas anuales o Cuenta General.

El contrato para la contabilidad del año 2001 sí hace dicha mención. Sin embargo, del examen de su tenor literal tampoco se puede deducir que el objeto de dicho contrato sea la elaboración de las cuentas anuales. Así, el párrafo segundo del número 1 de la resolución de 22 de julio de 2002 especifica que el trabajo consistirá en la anotación contable de hechos susceptibles de producir el nacimiento, modificación o cancelación de derechos o de obligaciones pendientes de registrar del año 2001 según el sistema de contabilidad de la administración local y en la emisión de documentos justificativos para su tramitación administrativa (se entiende que por otro). En el párrafo siguiente, es decir, después de un punto y aparte y, por tanto, separadamente a lo que es el trabajo a desarrollar, la resolución se refiere a la justificación del contrato, que no es otra que hacer posible con la previa y necesaria anotación contable de derechos y obligaciones pendientes la emisión de las actas de arqueo, la confección los estados demostrativos de la liquidación del presupuesto y la obtención de cifras coherentes de los estados y cuentas anuales que integran la cuenta General.

Esta interpretación resulta avalada por el tenor de la oferta de servicios que la empresa adjudicataria hizo a la administración por medio de un documento de fecha 29 de mayo de 2002 (página 230 de la pieza de actuaciones previas). Dicho oferta de servicios profesionales establecía en su apartado I (Servicios) lo siguiente:

“De acuerdo con su solicitud, muestra propuesta de servicios profesionales en el Ayuntamiento de Castro Urdiales contempla la elaboración de la contabilidad del Ayuntamiento.

Dicha actuación comprenderá el registro de los derechos y obligaciones del Ayuntamiento, así como de los correspondientes cobros y pagos, realizándose estas labores en los equipos y aplicaciones que para tal fin dispone el Ayuntamiento.”

Por lo tanto, el objeto concreto del contrato era el registro de derechos y obligaciones, cobros y pagos. No hay mención alguna en dicho documento a la entrega de las cuentas anuales o de la Cuenta General. Tampoco hay mención alguna en la propuesta de 31 de octubre a la presentación de cuenta alguna, aunque en dicho documento parece ampliarse el objeto del contrato, como ya apreció el Delegado Instructor en el Acta de Liquidación Provisional.

Finalmente, la propia empresa BA, sucesora de Z&B auditores, al hacer referencia al contrato celebrado declaró que en sus archivos figuraban un total de 1.391,50 horas de trabajo de su personal “en la prestación de servicios profesionales para ese Ayuntamiento (Castro Urdiales, obviamente) en relación con el registro de la contabilidad correspondiente al ejercicio presupuestario 2001.”

En segundo lugar, esta interpretación del objeto de los contratos es la única que encaja con la legislación aplicable en el momento de adjudicarse los mismos. Así, entender que los contratos tenían por objeto la confección de las Cuentas Generales de los años 2001 y 2003 no sería conforme con lo establecido en el artículo 92 de la ley reguladora de las bases del régimen local, Ley 5/1985, de 2 de abril, cuya redacción al tiempo en que tuvieron lugar los hechos establecía:

“1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto por esta Ley, por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución (RCL 1978, 2836).

2. Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.

3. Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional: a) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación.

4. La responsabilidad administrativa de las funciones de contabilidad, tesorería y recaudación podrá ser atribuida a miembros de la Corporación o funcionarios sin habilitación de carácter nacional, en aquellos supuestos excepcionales en que así se determine por la legislación del Estado.”

Junto a lo anterior, el artículo 196.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente en aquel momento, establecía respecto de los contratos de consultoría y asistencia y de servicios que: “No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.”

Todo lo anterior sirve para poner de manifiesto que la formación de la Cuenta General, no ya por un funcionario sin habilitación nacional, sino por una empresa privada por medio de un contrato, sería manifiestamente contraria a nuestro ordenamiento jurídico. Por eso, y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 1284 del Código Civil (“si alguna de las cláusulas de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”) tanto la resolución de 22 de julio de 2002 como la de 10 de junio de 2004 deberían interpretarse en el sentido de dejar fuera de su objeto la confección de las cuentas anuales y de la Cuenta General.

En tercer lugar, conviene recordar que las dudas sobre el objeto del contrato deberían también ser afrontadas a la luz de los actos de los contratantes simultáneos y posteriores a su celebración (artículo 1282 del Código Civil).

Es del todo esencial, y es un hecho indiscutible, que los trabajos presentados por la empresa Z&B Auditores fueron reconocidos y aceptados por el Ayuntamiento, a pesar de algunas críticas –parciales- por parte del Señor U, y de los posibles defectos formales de la recepción. Así lo declararon todos y cada uno de los demandados en el acto del juicio. Todos insistieron en que el trabajo era precisamente la anotación o registro contable de operaciones pendientes en el programa SICAL. Especialmente clara fue la declaración de FMA en el acto del juicio, quien calificó el trabajo de la empresa de “manual”, aunque requiriese interpretar los listados y manejar el programa informático (hora primera, minuto 58º, de la grabación del juicio.)

Estos actos de recepción de conformidad por parte de personas distintas, aunque del mismo Ayuntamiento, también permiten identificar con meridiana claridad cuál fue el objeto de los contratos más allá del contenido, por lo demás suficientemente indicativo, de las resoluciones de adjudicación.

Finalmente, se puede añadir que, si el contrato hubiera tenido por objeto la elaboración de las cuentas anuales, nos hallaríamos ante un contrato cuyo objeto hubiera sido un documento contable final, las cuentas, que hubiera dado lugar a una única recepción de la prestación, y no a diversos pagos parciales, forma de pago propia de los contratos cuyo objeto es una prestación de servicios continuada en el tiempo, como ocurre en el presente caso y consta en la propuesta de contrato presentada por la empresa adjudicataria el 29 de mayo de 2002 (página 228 de la pieza separada de actuaciones previas).

En consecuencia, el objeto de los contratos referentes a la contabilidad de los años 2001 y 2003 no fue la elaboración de las cuentas anuales ni de la Cuenta General. Como dice la resolución de 22 de julio de 2002, el objeto esencial del contrato sería el registro o anotación contable de las operaciones pendientes, una actividad auxiliar o de apoyo que sí que se encuentra admitida por este Tribunal, como recoge la Sentencia 12/2013, de 11 de abril:

”Ahora bien, ello no impide la realización por parte de empresas colaboradoras, tal y como sucede en el presente caso, de determinadas tareas instrumentales a la función recaudadora como la práctica de notificaciones o, incluso, la recepción de ingresos. Se trata de discernir entre aquellas actuaciones que implican ejercicio de autoridad y no pueden ser objeto de contratación con terceros y aquellas otras que son meramente instrumentales”.

Aclarado el objeto de los contratos, se debe precisar si el contenido de los mismos obligaba a la empresa a responder de la corrección de las cuentas anuales o de la Cuenta General, tal y como sostiene el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Castro Urdiales, ejercicios 2004 y 2005. En cualquier caso, este problema se plantea respecto del contrato de la contabilidad del año 2001, no respecto del contrato de la contabilidad de 2004, cuya resolución de adjudicación no incluye ninguna referencia al respecto.

Es cierto que el contrato de la contabilidad de 2001 establece que “el cumplimiento del contrato debe asegurar la emisión de las acta de arqueo mensuales y permitir la confección de los estados demostrativos de la liquidación del presupuesto de la entidad municipal con el que se puedan determinar los resultados exigidos en el artículo 93.2 del RD 500/1990 así como asegurar la obtención de cifras coherentes de los estados y cuentas anuales que integran la Cuenta General.”

Sin embargo, como ya se ha dicho en el fundamento anterior, esta expresión se refiere a la justificación del contrato, debiendo considerarse que constituye una explicación de la razón por la que el Ayuntamiento se ve obligado a contratar los servicios en cuestión, que formaría parte de la motivación de la resolución aprobatoria del contrato, y no contenido contractual propiamente dicho. El contrato, dada la naturaleza de la prestación pactada, no podía implicar la asunción de una tal responsabilidad, a no ser que se hubiese hecho constar expresamente, cosa que, como hemos visto, no ocurrió.

En primer lugar, la empresa adjudicataria no podía asegurar que los resultados de su trabajo fuesen los enunciados en el párrafo tercero porque su objeto ni siquiera era la contabilización, anotación o registro en el programa SICAL de todas las operaciones, sino solamente la de aquellas que se encontrasen pendientes, luego ya había anotaciones previamente contabilizadas. Estas operaciones pendientes se referían a los cobros pendientes de aplicación y, como señaló el Sr. U en el acto de juicio y se acredita por medio de la nota de intervención de 15 de julio de 2002 sobre gastos financieros, también comprendían los pagos pendientes de aplicación referentes a bancos: amortizaciones, intereses y comisiones que se cargaban directamente en cuenta por las entidades bancarias y, por tanto, sin constancia contable (minuto 38 de la grabación del acto del juicio). En consecuencia, la empresa sólo podía responder de la corrección de las anotaciones pendientes que ella mecanizase, pero no de las ya contabilizadas, entre las que se encontraban todas las referentes a los gastos y pagos que no afectasen a la tesorería.

En segundo lugar, la empresa no podía asegurar dichos resultados dado que su actividad era enteramente dependiente de la actividad de la administración. Así lo demuestra la nota de intervención que fue remitida por el Interventor, Sr. U, a la Concejala de Hacienda sobre el estado de la contabilidad en fecha 5 de diciembre de 2002 (documento 6.1 de los presentados Por FU), en la que se informa de que la empresa tiene que interrumpir el trabajo hasta que no se le proporcione la información necesaria para continuar. O como ocurre también en el Informe de intervención y certificación de existencia de crédito de fecha 12 de marzo de 2002 (documento 9 de FU), en el que el propio interventor declara que con la creación de un segundo equipo –compuesto por el personal de la empresa– “la plantilla actual debe dedicarse a llevar al día la contabilidad del 2002. Lógicamente, ambos equipos bajo mi dirección y supervisión.” Del mismo modo, tanto la propuesta de servicios profesionales de mayo de 2001 como la de octubre del mismo año se refieren a esa relación en el apartado de “plan de actuación”. En el contexto de estos planes de actuación es donde hay que situar la declaración de FMA en el acto del juicio, poniendo de manifiesto el ahorro de tiempo que se consiguió en estas labores de mecanización al suministrarles él mismo los padrones de algunos ingresos a los empleados de la empresa Z&B Auditores.

En consecuencia, ni el tenor de las resoluciones de adjudicación de los contratos, ni la naturaleza del objeto de los mismos permiten imputar ningún tipo de responsabilidad a la empresa por los defectos de las cuentas anuales o de la Cuenta general.

Una vez fijado el objeto del contrato, y dado que la empresa no había asumido la obligación de responder en el caso de que las cuentas presentasen defectos, sólo resta por determinar si el contrato fue debidamente cumplido en los términos pactados. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.

Obra en autos el documento de fecha 20 de junio de 2013, remitido por la empresa BETEAN, sucesora de Z&B Auditores, en la que se indica que se dedicaron a las labores de registro 3 personas: un socio, con un número total de 13 horas; un jefe de equipo, con un total de 726,50 horas; y un ayudante, con un número total de 652 horas. En total 1.391,50 horas de trabajo (folio 503 de la pieza separada de prueba de don RDH). La presencia de estas personas fue confirmada por todos los codemandados en las declaraciones efectuadas en el acto del juicio.

Fruto de ese trabajo, obran en autos los listados de anotaciones contables realizados por el Usuario SICALEXT. El listado de las operaciones de 2001 asciende a 13.693 operaciones, en 870 páginas y por un importe de 10.603.239,36 euros (folios 17 a 450 vuelto de la pieza de prueba de RD). El listado de operaciones del año 2003 asciende a 8.378 operaciones, en 575 páginas, y por importe de 16.098.428,48 euros (CD ROM que adjuntó a su contestación FMA).

Obra en autos los documentos con la firma del interventor en las facturas 58/02 y 193/02 y del Concejal de Hacienda en las demás dando el visto bueno a la recepción de los trabajos de anotación contable. Obran en autos también los documentos ADO en los que no figura que los pagos fueran reparados (páginas 505 a 524 de actuaciones previas).

Igualmente importante resultan las declaraciones de los codemandados en el acto de del juicio. Todos ellos, sin excepción, reconocieron que el trabajo no sólo se prestó, sino que resultó útil para la confección de las cuentas anuales o, en palabras de D. GA y D. FMA, imprescindible para dicha finalidad, tal y como se ha dicho anteriormente. Sólo D. FU alegó ciertas discrepancias, si bien reconoció que el núcleo del trabajo fue prestado por la empresa Z&B Auditores.

Frente a la prueba anterior, el Ministerio Fiscal parecía esgrimir dos argumentos para apoyar el supuesto incumplimiento. El primero se refería a las deficiencias de las cuentas anuales, que parecía imputar a la empresa. Sin embargo, en el acto del juicio (hora segunda, minuto 37) declaró expresamente que no imputaba a los demandados los defectos de la cuenta general a los que se aludía en el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Castro Urdiales, sino que sólo se refería al cumplimiento –más bien incumplimiento- de los contratos, es decir, a los posibles defectos hallados en los listados de operaciones del usuario SICALEXT, en concreto las anotaciones hechas bajo el concepto de reclasificación 390 en el contrato de la contabilidad de 2001 y las operaciones de anulación que figuran en el contrato de la contabilidad de 2003. Finalmente, también se refiere a la falta de cumplimiento de la base 20ª de las bases de ejecución del presupuesto.

Respecto de la reclasificación 390, no ha quedado suficientemente acreditado que dichas anotaciones correspondiesen a errores de la empresa. La declaración en este sentido de don FU no es definitiva, pues procede precisamente del interventor del Ayuntamiento bajo cuya supervisión y dirección, como el mismo declaró, se realizaron los trabajos. Además, si el origen de dichas reclasificaciones eran errores cometidos por la empresa, dichas reclasificaciones sólo podían ser una subsanación de los mismos, luego es difícil que los errores subsanados puedan ser considerados como un supuesto de incumplimiento, a no ser que se facturase por operación realizada, incluyendo los errores, lo cual no ha sido ni alegado ni probado.

Respecto de las anulaciones que aparecen en los listados de la contabilidad de 2003, como el propio Fiscal aceptó tras el interrogatorio de D. FMA, correspondían a la contabilización de derechos anulados por causas sobrevenidas, que habían de hacerse constar necesariamente en la contabilidad y que, por tanto, no constituían ningún error, sino todo lo contrario.

Finalmente, respecto de la falta de una acta de recepción de los trabajos, que exigía la base 20ª de las bases de ejecución del presupuesto, es cierto que ésta no existió, y es igualmente cierto que ello no priva de eficacia probatoria a las firmas extendidas en las facturas presentadas por el Interventor municipal, caso de la facturas 58 y 193 del 2002, y por el Concejal de Hacienda en las demás. En este sentido la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal es muy clara al señalar que la simple infracción de la normativa administrativa no supone un caso de responsabilidad contable a no ser que vaya acompañada de una daño en los caudales públicos (sentencias 8/2013, de 7 de marzo y 11/2013, de 11 de abril), cosa que en el presente caso dista mucho de haber sido demostrada.

Dicho lo anterior, sólo procede declarar que los contratos referentes a la contabilidad de los años 2001 y 2003, fueron debidamente cumplidos y que los pagos efectuados obedecieron a las prestaciones pactadas y recibidas.

En consecuencia, procede desestimar la demanda presentada por el Ministerio Fiscal al no apreciar daño alguno en los caudales municipales y, no habiendo daño acreditado, no es necesario abordar la cuestión de la existencia del resto de los requisitos de la responsabilidad contable.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, no procede hacer imposición de costas al Ministerio Fiscal por virtud de lo establecido en el artículo 394.4 de la LEC.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra RDG, FUB, FMG, DON GAA, y FMA, que fueran Alcaldes e interventores del Ayuntamiento de Castro Urdiales en la época a que se refieren los hechos objeto del procedimiento.

No realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico octavo.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará constancia en los autos, la Excelentísima Señora Consejera, de lo que doy fe Situación actualFIRME