SENTENCIA nº 4 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 4 de Abril de 2013

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 30/09, como consecuencia del presunto menoscabo de los caudales públicos municipales, se acordó, por Providencia de 18 de noviembre de 2011, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Calpe, de don JMV, de don JARC, de don JSB, de don JPV, de don FPM, de don AMM y de don AIM, a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Los edictos correspondientes fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el día 5 de diciembre de 2011, en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana el 13 de diciembre de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante el 10 de febrero de 2012, así como en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas. Asimismo, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal en fecha 22 de noviembre de 2011; don FJMV el 28 de noviembre de 2011; don JARC y don JSB el 29 de noviembre de 2011; don FPM el 30 de noviembre de 2011; don AIM el 5 de diciembre de 2011; y el Ayuntamiento de Calpe el 7 de diciembre de 2011.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 22 de diciembre de 2011 se acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados y habiéndose solicitado la suspensión de la tramitación del procedimiento hasta que se resolviesen las impugnaciones a la Liquidación Provisional, oír al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Calpe para que se pronunciasen sobre dicha suspensión.

Habiéndose recibido escritos del Ministerio Fiscal de 3 de enero de 2012 y del Ayuntamiento de Calpe de 16 enero de 2012, por Decreto de 1 de febrero de 2012 se acordó no acceder a la suspensión de la tramitación del procedimiento.

La representación de don JSB interpuso recurso de reposición contra este Decreto mediante escrito de 16 de febrero de 2012, y habiéndose acordado por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2012 oír a las partes por plazo de cinco días y recibido escrito del Ministerio Fiscal, mediante Decreto de 10 de abril de 2012 se acordó desestimar el recurso de reposición.

Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2012 se acordó poner las actuaciones a disposición del Ayuntamiento de Calpe para que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda, habiéndose recibido el 6 de junio de 2012 escrito del Procurador de los Tribunales D. LFGB en nombre y representación del Ayuntamiento de Calpe interponiendo demanda de reintegro por alcance contra don FJMV, pretendiendo su declaración de responsabilidad y consiguiente condena al pago de la cantidad de 1.011.782,26 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento, por los perjuicios ocasionados a los fondos públicos municipales.

La demanda formulada por el Ayuntamiento de Calpe fue admitida por medio de Decreto de 13 de junio de 2012, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario, por lo que se dispuso el traslado de la demanda al demandado para su contestación en el plazo de veinte días. Asimismo, en la misma resolución, se acordó oír a las partes en punto a la cuantía del procedimiento.

Previa solicitud del interesado, por Decreto de 9 de julio de 2012 se acordó dejar sin efecto los embargos preventivos trabados por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas nº 30/09 respecto de los bienes y derechos de D. AIM.

La representación de D. FJMV mediante escrito de 28 de junio de 2012 interpuso recurso de reposición contra el Decreto de 13 de junio de 2012, acordándose por diligencia de ordenación de 9 de julio de 2012 dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Calpe para que en el plazo de cinco días pudieran alegar lo que a su derecho conviniera, sin que se interrumpiese el curso de los autos.

La representación de D. FJMV mediante escrito de 17 de julio de 2012 solicitó traer al procedimiento en calidad de demandados a D. Luis Serna García, Alcalde de la legislatura de 2007, y al Edil de la misma legislatura, D. JMP, con suspensión del plazo para contestar la demanda.

Por Auto de 19 de julio de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en la cantidad de 1.011.782,26 € y por diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó, en base a lo dispuesto en el art. 14 de la LEC, oír al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento de Calpe respecto a la solicitud de traer al proceso a dos terceros y comunicar a éstos la pendencia del presente procedimiento, quedando suspendido el plazo para contestar a la demanda.

Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2012 se comunicó a las partes el nombramiento de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón en sustitución del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Javier Medina Guijarro, que fue turnado en los presentes autos.

Por Auto de 1 de octubre de 2012 se acordó desestimar la pretensión de la representación de D. FJMV respecto a la intervención provocada de D. LSG y D. JMP, reanudando el plazo para contestar a la demanda.

El 30 de octubre de 2012 se recibió escrito de contestación de la representación de D. FJMV y mediante Decreto de 7 de noviembre de 2012 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por esta parte contra el Decreto de 13 de julio de 2012.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de noviembre de 2012 se convocó a las partes para celebrar la audiencia previa al juicio, el día 26 de noviembre de 2012, a las 11 horas, y habiéndose aportado por la representación de D. FJMV copia del parte médico relativo al impedimento de su Letrada para desarrollar su actividad profesional pidiendo la suspensión de la audiencia previa convocada, por Diligencia de Ordenación de 22 de noviembre de 2012 se acordó convocar a las partes para celebrar dicho acto procesal, el día 17 de enero de 2013 a las 11 horas.

El día señalado tuvo lugar la audiencia previa en la que el Ayuntamiento de Calpe se ratificó en sus pretensiones, el Ministerio Fiscal manifestó que se adhería a la demanda sin perjuicio de revisar su posición a la vista del resultado de la prueba, y el Letrado del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Asimismo, esta parte planteó la existencia de la incompetencia de jurisdicción contable, ordenando la Consejera de Cuentas la continuación del procedimiento tras oír las alegaciones al respecto de la parte actora y del Ministerio Fiscal, que alegaron la improcedencia de plantear dicha cuestión en la audiencia previa.

Todas las pruebas propuestas fueron admitidas en el acto con especificación de que la prueba testifical y el interrogatorio del demandado se llevarían a cabo en el acto del juicio.

Por Decretos de 29 de enero de 2013 se acordó, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Calpe, levantar los embargos acordados por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas nº 30/09, respecto de los bienes de D. FPM, de D. JARC y de D. JSB.

Por Diligencia de Ordenación de 12 de febrero de 2013 se acordó señalar para la celebración del juicio el día 7 de marzo de 2013 a las 11 horas.

Por Decreto de 21 de febrero de 2013 se acordó, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Calpe, levantar los embargos realizados por el Delegado Instructor en las Actuaciones Previas nº 30/09, respecto de los bienes de D. JPV.

Habiéndose recibido del Ayuntamiento de Calpe la documental admitida como prueba en la audiencia previa, por Diligencia de Ordenación de 21 de febrero de 2013 se dio traslado de la misma a las partes.

El juicio tuvo lugar el día señalado con la asistencia del Ayuntamiento de Calpe, el Ministerio Fiscal y la representación de D. FJMV, habiéndose practicado en el mismo el interrogatorio del demandado y la testifical propuesta por la representación de éste. En este acto el Ministerio Fiscal desistió de su adhesión a la demanda por entender que no concurría el necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave en la actuación del demandado.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

D. FJMV desempeñó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Calpe desde el 14 de junio de 2003 hasta el 14 de junio de 2007 (folios 495 de las Actuaciones Previas y 85 y 93 del Procedimiento de Reintegro).

El 17 de julio de 2007 la representación de la familia P presentó escrito en el Ayuntamiento de Calpe afirmando que éste había ocupado una finca propiedad de sus representados, y solicitando que éstos fuesen restituidos en su posesión (folio 493 del Procedimiento de Reintegro).

Por Auto de 17 de marzo de 2008 dictado en el recurso contencioso administrativo 950/07 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante se acordó adoptar como medida cautelar requerir al Ayuntamiento para que cesase en las actividades de ocupación de la referida finca procediendo a retirar vallado y demás elementos fijos o móviles (folio 145 de las Actuaciones Previas).

El 12 de junio de 2008 el Pleno del Ayuntamiento de Calpe acordó la necesidad de expropiación de esta finca y la relación de los bienes afectados en Partida Rafol (folios 231 a 233 Actuaciones Previas).

Por Auto de 2 de julio de 2008 dictado en el recurso contencioso administrativo 950/07 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante se desestimó el recurso de súplica contra el Auto de 15 de mayo de 2008 por el que se acordó la ejecución del Auto resolutorio de las medidas cautelares (folio 152 de las Actuaciones Previas).

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante dictó sentencia el 9 de febrero de 2009 en el recurso contencioso administrativo 950/07 declarando la ilicitud de la actuación material que en vía de hecho realizó el Ayuntamiento de Calpe mediante la ocupación de la finca inscrita en el Registro de Calpe con el nº 43.286, debiendo proceder a la inmediata restitución a los demandantes de la posesión y uso de la finca, y reconociendo a éstos el derecho a ser indemnizados en la cantidad de 400.000 €, más los intereses legales desde la interposición del recurso (folios 187 y 188 de las Actuaciones Previas).

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, dictó sentencia el 23 de julio de 2009 desestimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Calpe contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo 950/07, y estimando parcialmente el interpuesto por la representación de la familia Palomar fijando la indemnización a que tenían derecho en 594.250 € (487 del Procedimiento de Reintegro).

El 1 de febrero de 2010 el Pleno del Ayuntamiento de Calpe aprobó el proyecto de adecuación de espacio para recinto ferial y, asimismo, la relación definitiva de bienes y derechos del recinto ferial y la solicitud de declaración de urgente ocupación (folios 234 y siguientes de las Actuaciones Previas).

El 5 de febrero de 2010 se ingresó por el Ayuntamiento de Calpe en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, la cantidad a la que fue condenado de 594.250 € (folio 490 del Procedimiento de Reintegro).

Por Decreto de 4 de marzo de 2010 se inició la instrucción del procedimiento para determinar la posible responsabilidad de autoridades y demás personal al servicio de la Administración (folios 86 a 88 del Procedimiento de Reintegro).

El Interventor del Ayuntamiento de Calpe en informe de 13 de mayo de 2010 cuantificó los gastos para el acondicionamiento del recinto ferial en 325.274,71 € en el año 2006, 57.221,34 € en el año 2007 y en 35.036,21 € en el año 2008 (folio 535 del Procedimiento de Reintegro).

El 8 de octubre de 2010 el Pleno del Ayuntamiento aprobó la hoja de aprecio formulada por los servicios técnicos municipales en la expropiación de los terrenos dotacionales sitos en Pla Rafol, propiedad de los hermanos PP.

El 3 de marzo de 2011 se dictó informe en la instrucción del expediente administrativo de posible responsabilidad de autoridades y demás personal al servicio de la Administración en el sentido de considerar que en estos casos el derecho a reclamar prescribe al año (folio 550 del Procedimiento de Reintegro).

Según lo previsto en el artículo 25 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, así como en los artículos 52.1 a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal, compete a los Consejeros de Cuentas la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia.

La demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Calpe contra D. FJMV se fundamenta en el alcance ocasionado a los fondos públicos municipales por importe de 1.011.782,26 €, al que hay que añadir los intereses legales. Señala esta parte que en la sentencia 57/09, de 9 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante y en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana nº 238/2009, de 23 de julio, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la de primera instancia, se estableció que por parte del Ayuntamiento de Calpe se procedió a la ocupación por vía de hecho de una finca propiedad de la familia Palomar ubicando en la misma unas instalaciones feriales municipales, por lo que se declaró la ilicitud de esta actuación restituyendo a los demandantes en la posesión y uso de la finca, debiendo indemnizarles el Ayuntamiento en la cantidad total de 594.250 €. Entiende, además, esta parte que a esa cantidad hay que añadirle los importes satisfechos por el Ayuntamiento como inversión en las instalaciones feriales ubicadas en dicha finca que ascienden a 417.532,26 €, y que se han perdido al no tener derecho alguno sobre la misma. Continúa señalando que la ocupación ilegal se prolongó en el tiempo y se mantuvo hasta que por Auto de 17 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante se requirió al Ayuntamiento el cese inmediato de las actividades desarrolladas en la parcela en cuestión, si bien dicho Auto no fue ejecutado dictándose otro de 15 de mayo de 2008, que fue llevado a cabo por Resolución de la Alcaldía de 27 de mayo de 2008.

Afirma la parte demandante que el responsable contable de estos daños es el Alcalde del Ayuntamiento que ocupó el cargo desde junio de 2003 hasta 16 de junio de 2007, D. FJMV, en su condición de máximo responsable de la política municipal y como responsable de que se llevara a cabo la citada ocupación. Sigue afirmando que es el responsable de la actuación del Ayuntamiento puesto que únicamente él tenía capacidad de impulsarla o, en última instancia, permitirla y refrendarla con su aprobación, habiendo reconocido expresamente su responsabilidad tal y como consta en el acta del Pleno celebrado el día 29 de octubre de 2009, siendo su actuación culposa al no haber desplegado la diligencia debida.

Entiende esta parte que sólo cabe imputar responsabilidad al Alcalde y no a los funcionarios municipales, puesto que en ninguno de ellos concurre la nota de subjetividad para que se les pueda atribuir responsabilidad por alcance, ya que al producirse la actuación generadora del daño fuera de cualquier procedimiento reglado o de una mínima apariencia de actuación administrativa, quedaba fuera de sus posibles funciones de control la actuación impulsada por el responsable de la política municipal. Considera que tampoco puede imputarse responsabilidad a los que fueron nombrados Concejales Delegados de Urbanismo, Planificación, Infraestructuras, Servicios Generales y Deportes, ya que al haberse ejecutado la ocupación al margen de cualquier procedimiento establecido, no puede encajarse en el ámbito de las concretas competencias de esta concejalía. Finalmente, en cuanto al Alcalde desde el 16 de junio de 2007 hasta el 6 de octubre de 2008 y el Concejal Delegado Portavoz y Coordinador de la Acción de Gobierno, de Grandes Proyectos y del Ciclo Integral del Agua, que asumió las actuaciones sobre esta situación a partir del 16 de junio de 2007, su responsabilidad no es depurable puesto que, si bien es cierto que la ocupación se mantuvo hasta el 27 de mayo de 2008, el período de su mandato coincide con el sometimiento de la cuestión a la decisión judicial y, además, fue suya la resolución por la que finalmente se acordó la desocupación.

La representación de D. FJMV solicita la desestimación íntegra de la demanda. Señala esta parte que no siempre que una administración pública sufre un perjuicio económico la acción adecuada para su resarcimiento es el procedimiento de reintegro por alcance en el Tribunal de Cuentas, y entiende que la calificación de los hechos de la parte contraria está equivocada y es incompleta. Señala esta parte que deben diferenciarse dos períodos de tiempo en función de los ediles regidores del Ayuntamiento de Calpe. Respecto del primer período, desde la ocupación inicial de 2005 hasta que D. FJMV cesó como Alcalde en el año 2007, afirma que en el convencimiento de que se había llegado a un acuerdo con la familia Palomares para la ocupación del terreno y que se había suscrito por las partes el oportuno convenio, el Ayuntamiento realizó obras encaminadas a adecuar el solar para eventos multitudinarios que se celebraron como la fiesta de la cerveza, la festividad de Santa Rita, atracciones del mundo del motor, etc. En cuanto al segundo período desde mayo de 2007 hasta octubre de 2008 en que ya había cesado como Alcalde, señala que la familia Palomar se puso en contacto con el Ayuntamiento para formalizar y firmar el convenio que había acordado con el anterior Alcalde, habiéndose realizado diversas actuaciones por parte de la familia Palomares para la recuperación de los terrenos que no fueron atendidas por la Corporación Local.

Como cuestiones previas señala esta parte que se le ha causado indefensión porque no se le ha dado traslado del expediente habiendo tenido sólo conocimiento del Acta de Liquidación Provisional, del Auto de la Sala de Justicia desestimando los recursos del art. 48.1 de la Ley 7/88 interpuestos y de la demanda. También afirma que solicitó la intervención provocada de D. LSG y D. JMP, que no fue admitida por este órgano jurisdiccional, pero que la Ley permite la acción de regreso contra los demás responsables solidarios a los que no demandó el Ayuntamiento de Calpe y contra los ediles que perseveraron en la ocupación y uso del terreno.

Como cuestiones sustantivas entiende que la ocupación del terreno no constituye un supuesto de alcance porque ni el Alcalde, ni los Ediles, ni los Técnicos han dispuesto de cantidad alguna, no son responsables de la contabilidad ni han recibido, manejado, ni dispuesto de caudales que hubiera en la cuenta, ni ordenado ni realizado pagos sin justificación contable. Sigue afirmando que los pagos que se han podido efectuar en este asunto han tenido la supervisión de la intervención municipal y han sido revisados por órgano colegiado, por lo que serían responsables todos los miembros de la Corporación que los hubiesen votado. En concreto, su representado no ha reconocido, ni pagado, ni dispuesto, ni ordenado disposición alguna surgida de la ocupación de los terrenos en cuestión. Y finalmente, considera que el procedimiento contable no es el cauce procesal adecuado para conocer de estos hechos, lo que no significa que los Ediles e incluso los técnicos de Calpe no hayan podido incurrir en responsabilidad patrimonial personal por una actuación deficiente o negligente si la hubiera.

Con carácter previo al conocimiento de las cuestiones de fondo la representación del demandado alega que se le ha causado indefensión porque no se le ha dado traslado del expediente habiendo tenido sólo conocimiento del Acta de Liquidación Provisional, del Auto de la Sala de Justicia desestimando los recursos del art. 48.1 de la Ley 7/88 y de la demanda.

Analizadas las actuaciones realizadas a lo largo de la sustanciación del procedimiento sólo cabe concluir que el demandado en ningún momento ha sido preterido en los trámites legalmente previstos. Su intervención en las Actuaciones Previas se realizó conforme a lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 7/88, que prevé la citación de los interesados a la Liquidación Provisional, momento en el que tendrán a la vista el expediente y podrán formular alegaciones. El Sr. MV fue citado por el Delegado Instructor a la Liquidación Provisional que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2011 y si bien no compareció, le fue notificada el Acta de dicha Liquidación, por lo que tuvo conocimiento de las actuaciones realizadas y de las conclusiones del Delegado Instructor.

También tuvo conocimiento de los recursos del art. 48.1 de la Ley 7/88 que fueron interpuestos, habiendo podido, asimismo, esta parte recurrir por la vía de este precepto ante la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas las resoluciones dictadas durante la sustanciación de las Actuaciones Previas que a su juicio le hubiesen causado indefensión o lo hubiesen denegado alguna diligencia de prueba.

Y en cuanto a la sustanciación del procedimiento de reintegro por alcance, D. FJMV fue emplazado ante este órgano jurisdiccional, se le dio traslado de la demanda presentada por el Ayuntamiento de Calpe, habiendo tenido a su disposición el conjunto de diligencias practicadas para poder formular oposición, y ha podido ejercer con todas las garantías procesales que reconoce nuestro ordenamiento jurídico sus pretensiones y pedir prueba, sin que se le haya causado indefensión alguna.

La representación del demandado alega que el procedimiento contable no es el adecuado para el enjuiciamiento de estas pretensiones, siendo en el expediente administrativo y en su caso en el ulterior procedimiento jurisdiccional contencioso administrativo donde se deberá resolver si procede que por el personal de la Corporación Local se reintegren las cantidades a las que fue condenado el Ayuntamiento de Calpe.

La representación del Ayuntamiento de Calpe pide que se condene a D. FJMV al pago de los daños causados a esta Corporación Local que fija en la cantidad de 1.011.782,26 €, y que resultan por un lado, de la cantidad por la que en vía contencioso administrativa se condenó al Ayuntamiento a indemnizar a la familia Palomar y que asciende a 594.250 €, y por otro, de los importes invertidos en el acondicionamiento de la finca por un total de 417.532,26 €.

Además de este procedimiento jurisdiccional contable el Ayuntamiento de Calpe inició un expediente administrativo para exigir por vía de regreso las cantidades a las que fue condenada esta Corporación Local, que no consta que haya sido archivado ya que la última resolución dictada fue un informe de la instructora de 3 de marzo de 2011 señalando que el plazo para el inicio de estos expedientes es el de un año, y acordando elevarlo a la autoridad competente para dictar resolución.

Pues bien, el procedimiento contable si bien puede presentar algunas similitudes con las acciones que se ejercitan en vía de regreso contra el personal de la Administración cuando ésta hubiese sido condenada por responsabilidad patrimonial, puesto que en ambos casos se persigue el reintegro de unos desembolsos a los que se ha tenido que hacer frente con caudales públicos, lo cierto es que su naturaleza y finalidad difieren sustancialmente configurándolos como dos procedimientos diferentes.

En el caso de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, para que se pueda declarar la obligación de ésta de satisfacer una indemnización se exige la efectiva realidad del daño o perjuicio, que sea evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; que el daño o lesión patrimonial sufrido por el actor sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal; y que no haya concurrido fuerza mayor. Asimismo el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Y para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.

Sin embargo, la jurisdicción contable no persigue el ejercicio de la vía de regreso para reclamar unas cantidades abonadas a los particulares lesionados por parte de la Administración causante del daño, sino que tiene por objeto, conforme a lo dispuesto en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo del Tribunal de Cuentas y 49.1 de su Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril, el resarcimiento de los daños causados a los fondos públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos, siempre que haya actuado con infracción dolosa, o con culpa o negligencia grave, de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad, y haya existido relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido.

El contenido de la responsabilidad contable es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, que no tiene el carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión. Por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal. Y ese menoscabo debe ser, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 72 de la Ley 7/88, de 5 de abril, un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública (entre otras Sentencias de la Sala de Justicia 14/00, 2/04 y 20/05).

Es evidente, por tanto, que esta jurisdicción debe centrar su análisis en la concurrencia o no de los elementos constitutivos de la responsabilidad contable, para lo cual debe determinar si ha quedado probado que se ha causado un daño a los caudales públicos del Ayuntamiento de Calpe y si el responsable de ese daño es o no el Sr. MV. Y corresponde a las actuaciones administrativas en el expediente que por vía de regreso se ejercita contra el personal de la Corporación Local, y en su caso, al ulterior procedimiento jurisdiccional contencioso administrativo decidir si ese personal debe hacer frente a las cantidades que abonó el Ayuntamiento en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 23 de julio de 2009.

En el presente caso el Ayuntamiento está pretendiendo obtener el reintegro de una misma cantidad por dos vías diferentes, la del expediente administrativo y la de la jurisdicción contable, ya que en ambos procedimientos reclama el reintegro de la cantidad a la que resultó condenada la Corporación Local y que pagó a la familia Palomar. El reintegro de esa cantidad en cualquiera de estos dos procedimientos haría inviable su reclamación en el otro, ya que en caso contrario se originaría un enriquecimiento injusto para el Ayuntamiento, que cobraría dos veces el mismo importe. Por otro lado, cabría considerar que mientras exista la posibilidad de que el Ayuntamiento obtenga el resarcimiento a través del expediente administrativo no se podría apreciar la existencia del daño efectivo que exige el artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para que se pueda apreciar la existencia de responsabilidad contable.

Ello no obstante, en el presente procedimiento el Ayuntamiento de Calpe formula una pretensión de condena que fundamenta en la afirmación de que el demandado ha incurrido en responsabilidad contable por alcance, por lo que este Tribunal de Cuentas sí tiene jurisdicción para conocer de dicha pretensión, pues sólo a esta jurisdicción corresponde resolver sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad contable atendiendo a si concurren los elementos legalmente previstos en el art. 49 LFTCu para declarar que se ha producido un alcance. A este respecto conviene precisar que aun en el caso de que los hechos en que se base la pretensión no puedan ser considerados constitutivos de alcance ni generadores de responsabilidad contable, ello no privaría de jurisdicción al Tribunal de Cuentas siempre que lo que se reclame de él sea precisamente que enjuicie si los hechos en cuestión dan lugar al nacimiento de responsabilidades contables.

Entrando, por tanto, a conocer de las pretensiones de responsabilidad contable planteadas por el Ayuntamiento de Calpe contra don FJMV debe analizarse si el pago de la indemnización de 594.250 € a la familia Palomar como consecuencia de lo resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa y los gastos realizados para el acondicionamiento de la finca como recinto ferial por importe de 417.532,26 € produjeron un daño en los caudales públicos de la Corporación Local susceptible de generar responsabilidad contable.

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, ya que en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo (sentencia de la Sala de Justicia 15/2010, de 8 de julio).

Como ya ha quedado expuesto, siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita un daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena.

En el presente caso el Ayuntamiento de Calpe entiende que se ha producido un alcance como consecuencia del pago de la indemnización a la que fue condenado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de julio de 2009. Esta cantidad fue fijada por la ocupación por la vía de hecho de una finca propiedad de la familia Palomar, que se vio privada de su posesión desde dicha ocupación hasta que se dictó sentencia. Es evidente que la familia Palomar sufrió un perjuicio ya que no pudo disfrutar de la posesión de una finca de su propiedad por haber sido ocupada ilegítimamente. Pero lo cierto es que quien se benefició de esa ocupación durante ese tiempo fue el Ayuntamiento de Calpe, que tuvo a su disposición una finca que no le pertenecía, obteniendo así un rendimiento por el que ha tenido que pagar una indemnización.

La representación del Ayuntamiento también pide que se reintegren los desembolsos hechos en esa finca para acondicionarla como recinto ferial, y que según un informe del Interventor del Ayuntamiento de 13 de mayo de 2010 ascienden a 417.532,26 €.

Es hecho no controvertido por las partes, y así ha quedado acreditado en autos a juicio de esta Consejera de Cuentas, que el Ayuntamiento de Calpe, durante el tiempo que disfrutó de la finca propiedad de la familia Palomar, la acondicionó como recinto ferial haciendo diversas obras como el vallado y asfaltado de la misma, habiendo realizado en ella múltiples actos festivos de afluencia masiva. Por tanto, el Ayuntamiento no sólo tuvo la posesión de la finca, sino que la acondicionó y la destinó a actos en beneficio de la propia Corporación Local durante el tiempo que disfrutó de ella, obteniendo de esta forma un innegable rendimiento.

Pero es que, además, con relación a estos desembolsos cabe señalar que dichas obras no han sido demolidas y que el Ayuntamiento de Calpe inició un procedimiento de expropiación constando en autos el acuerdo del Pleno de la Corporación Local de 1 de febrero de 2010 en el que se aprobó definitivamente la relación de bienes y derechos del recinto ferial y la solicitud de declaración de urgente ocupación. Para motivar la necesidad de esta urgencia se señala en el Acta que el suelo al que se refiere se ha venido ocupando desde el año 2005 para la realización de eventos lúdicos festivos en el municipio y que se han hecho obras que pretenden demolerse en el trámite de medidas cautelares. Consta también en autos como última actuación de este procedimiento expropiatorio el acuerdo del Pleno de 8 de octubre de 2010 de aprobación de la hoja de aprecio formulada por los servicios técnicos municipales, sin que se haya aportado ninguna otra documentación o prueba acreditativa de la resolución de dicho expediente expropiatorio. Lo cierto es que mientras se esté tramitando este procedimiento expropiatorio, si se accediese a la pretensión de la parte demandante, el Sr. MV tendría que hacer frente al pago de unas obras que no sólo han reportado ya un beneficio al Ayuntamiento, sino que además como consecuencia de ese procedimiento expropiatorio podrían pertenecer a la Corporación Local de forma definitiva generándose así un enriquecimiento injusto para ésta.

Como consecuencia de lo expuesto cabe concluir que no basta con acreditar que el Alcalde del Ayuntamiento de Calpe realizó por la vía de hecho una ocupación de una finca y que como consecuencia de ello hubo de pagarse una indemnización a los titulares de la misma y unos gastos para su acondicionamiento como recinto ferial, ya que la naturaleza reparadora de la jurisdicción contable hace imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio a los caudales públicos real, efectivo y evaluable económicamente. Conforme al principio de carga de la prueba corresponde a la parte demandante probar cuales han sido los daños causados y en el presente caso, si bien se han incluido los gastos a que ha tenido que hacer frente el Ayuntamiento por la ocupación de la finca, no se ha cuantificado el beneficio obtenido por la Corporación Local por el uso y disfrute de ésta, lo que impide determinar la existencia de un daño real, efectivo y evaluable económicamente.

Por esta vía de exigencia de responsabilidad contable únicamente se puede pretender por las partes y otorgar por el juzgador, dentro del límite de sus pretensiones, el resarcimiento de los daños ocasionados para lograr la indemnidad de la Hacienda Pública, pero no la imposición de sanción alguna por la irregular gestión que se hubiera podido llevar a cabo. En este caso no ha quedado acreditado cual ha sido el daño real y efectivo causado a los caudales públicos porque habiendo tenido que hacer frente a unos gastos por parte del Ayuntamiento, éste obtuvo una contraprestación a cambio de ellos cuya utilidad en términos económicos no ha sido probada en autos.

Aunque, como ha quedado expuesto, no ha sido acreditada la existencia de un daño para los fondos públicos del Ayuntamiento de Calpe, y esto sería suficiente para desestimar la pretensión de la parte demandante, conviene hacer notar que, incluso si se hubiese acreditado y cuantificado algún daño a los fondos públicos de la Corporación actora derivado de los hechos a que se refiere la demanda, tampoco podría apreciarse la existencia de responsabilidad contable de D. FJMV al no ser posible encuadrar la conducta generadora del daño en el ámbito de la gestión de los fondos públicos municipales.

La representación del Ayuntamiento afirma que el Sr. MV es responsable tanto de la indemnización que pagó la Corporación Local a la familia Palomar, como de los gastos que hizo en la finca para acondicionarla como recinto ferial. Esta imputación la fundamenta en su condición de Alcalde en el momento de ocuparse por la vía de hecho la referida finca.

A diferencia de la responsabilidad patrimonial por la vía de regreso en que ésta se exige al personal de la Administración que causó el daño a un tercero, en la jurisdicción contable sólo puede exigirse el reintegro del daño causado a los fondos públicos a quien siendo gestor de los mismos, y en dicha condición, causó ese menoscabo mediante la infracción de norma presupuestaria o contable.

En el presente caso, la responsabilidad contable que se imputa al demandado lo es por su condición genérica de Alcalde, en cuanto responsable de toda actuación de la Corporación Local, pero no en el ejercicio estricto de una actuación de naturaleza contable o presupuestaria, es decir, en cuanto gestor de fondos públicos. Esta responsabilidad que se asienta sobre el principio de dación de cuenta, no puede ser entendida como una dación de cuenta de la toda la gestión del Alcalde, ya sea de naturaleza política, administrativa o contable, sino que debe limitarse a la dación de cuenta que debe rendir de la gestión directa que realice de los caudales públicos. Por tanto, la exigencia de responsabilidad contable por los hechos enjuiciados relativos a la actuación por la vía de hecho de la Corporación Local que dio lugar a tener que satisfacer posteriormente unos gastos, excede de los límites en que la ley ha definido la responsabilidad contable, ya que en esa actuación no ha habido propiamente gestión de caudales públicos, sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que fuesen exigibles.

Cuanto se acaba de razonar conduce a la íntegra desestimación de la demanda sin necesidad de entrar a valorar otras cuestiones que se han suscitado en el procedimiento, como la relativa a la imputación al demandado del daño que pudiera haberse originado en períodos de tiempo en que ya no era Alcalde, o la referente a la concurrencia en el demandado del necesario elemento subjetivo de dolo o negligencia grave, en cuya inexistencia se ha basado el Ministerio Fiscal para retirar en el acto del juicio su apoyo inicial a la demanda del Ayuntamiento de Calpe.

De acuerdo con lo expuesto y argumentado en los Razonamientos Jurídicos anteriores, no se dan en el caso los elementos constitutivos de la responsabilidad contable, porque no se puede considerar acreditado que se produjo un daño real, efectivo y evaluable económicamente en los fondos de la Corporación Municipal por el importe de la cantidad declarada en la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso administrativa y por los gastos realizados en el acondicionamiento de la finca como recinto ferial, ni concurren los elementos necesarios para que la actuación del demandado pueda ser considerada generadora de responsabilidad contable, por lo que procede desestimar la demanda formulada por el Ayuntamiento de Calpe contra D. FJMV.

No procede formular declaración sobre costas por aplicación de lo dispuesto el artículo 394.2 de la LEC, ya que por la jurisdicción contencioso administrativa se declaró la obligación de la Corporación Local de hacer frente a una indemnización por la ocupación ilegítima de una finca, lo que podía plantear dudas sobre la existencia de responsabilidad contable.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos jurídicos expresados.

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA: