SENTENCIA DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 3 de Febrero de 2012

Mediante diligencia de fecha 4 de febrero de 2011, se turnó el presente procedimiento de reintegro por alcance dimanante de las actuaciones previas nº 103/09, que habían sido instruidas por el Delegado Instructor de la Sindicatura de Cuentas de Catalunya, en las que con fecha 2 de diciembre de 2010 se levantó Acta de Liquidación Provisional, que fue suspendida para que se remitiese nueva documentación.

Al haber transcurrido el plazo concedido y no haberse aportado dicha documentación, con fecha 10 de enero de 2011 se levantó acta de continuación de la liquidación provisional, en la que se declaró, de forma provisional, la existencia de un presunto alcance en los fondos del Consorcio Autoridad del Transporte Metropolitano (en lo sucesivo ATM) por importe de 10.628,69€, y presunto responsable contable el que fuera Director General del citado organismo durante el año 2003, Don Francesc Xavier V. T..

Las citadas actuaciones derivaron de las diligencias preliminares nº 1/09, iniciadas en virtud del Informe de Fiscalización aprobado por la Sindicatura de Cuentas de Catalunya sobre la Autoridad del Transporte Metropolitano ejercicio 2003.

Recibidas las Actuaciones Previas y visto su contenido, mediante Diligencia de Ordenación del Secretario de 9 de febrero de 2011 se acordó requerir al Sr. V. T. para que manifestara si el ingreso que había realizado tenía carácter definitivo o provisional a resultas de las actuaciones. Mediante escrito de 17 de febrero de 2011 manifestó que dicho ingreso era provisional.

Por providencia de 24 de febrero de 2011 se anunciaron por edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal de ATM y de Don Francesc Xavier V. T.

El Ministerio Fiscal compareció en las actuaciones mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2011. Por escrito de 11 de marzo de 2011, la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat Sorribes Calle, se personó en las actuaciones en representación de la ATM y Don Francesc Xavier V. T. se personó a través de la procuradora Doña Blanca María Grande Pesquero, mediante escrito de 16 de marzo de 2011.

Con fecha 29 de marzo de 2011, se dictó providencia en la que se acordó tener por personados en el procedimiento al Ministerio Fiscal, a la ATM y a Don Francesc Xavier V. T. a través de sus respectivos representantes legales, y dar traslado de las actuaciones al representante legal de la ATM, como entidad perjudicada para que, en su caso, interpusiera la oportuna demanda en el plazo de veinte días.

Habiendo transcurrido el plazo legal establecido y no habiéndose presentado escrito de demanda por la ATM, mediante Decreto de 11 de mayo de 2011, se acordó declarar precluido dicho trámite. Por auto de 5 de julio de 2011 se acordó apartar de las actuaciones a la ATM.

Mediante diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2011, se acordó dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, si lo estimaba pertinente, dedujera la oportuna demanda.

Con fecha 30 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal interpuso demanda de responsabilidad contable por alcance contra Don Francesc Xavier V. T., que fuera Director General de la AT M en la época en que ocurrieron los hechos, solicitando que fuera condenado como responsable contable directo al reintegro de 10.628,69€ en concepto de principal, más los intereses y costas correspondientes.

Por Decreto de 5 de julio de 2011, se acordó admitir a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, dar traslado al demandado para que la contestase y oír a los intervinientes acerca de la cuantía del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 62, apartado 3, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Con fecha 12 de septiembre de 2011, el representante legal de Don Francesc Xavier V. T. presentó escrito de contestación a la demanda junto con diversa documentación. En dicho escrito se oponía a la pretensión deducida por el Ministerio Público y solicitaba la desestimación de la demanda al no existir perjuicio para los caudales públicos ni responsabilidad de su representado.

Por Auto de fecha 27 de julio de 2011, se fijó la cuantía del procedimiento en 10.628,69€, acordándose que se siguiera por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, para el juicio ordinario.

Mediante diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2011, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 444 y ss. de la LEC para el día 19 de octubre de 2011.

El 19 de octubre de 2011 se celebró la audiencia previa, en la que el Ministerio Fiscal, parte demandante, y la parte demandada se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, manifestaron que existía acuerdo en los hechos y que era una cuestión de valoración jurídica, por lo que no era necesaria la práctica de prueba alguna, dando por reproducidos los documentos obrantes en autos. La Consejera concedió la palabra a las partes para que formularan sus conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

La ATM es un consorcio autonómico para la coordinación del sistema metropolitano del transporte público del área de Barcelona, creado mediante el Decreto 48/1997, de 18 de febrero, de la Generalitat de Cataluña, e integrado por la Generalitat de Cataluña, el Ayuntamiento de Barcelona y la Entidad Metropolitana del Transporte, con una participación del 51%, 25% y 24% respectivamente.

Los estatutos de la ATM fueron aprobados mediante el Decreto 48/1997, de 18 de febrero, y modificados en el Decreto 151/2002, de 28 de mayo. Definen a la ATM como una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio creada al amparo del artículo 7 de la Ley 30/1992 del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La citada entidad se rige por sus Estatutos y Reglamento de régimen interior y supletoriamente por la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, y las Leyes de Cataluña 13/1989 de 18 de mayo, 7/1985 de 2 de abril, 7/1987 de 4 de abril y 8/1987 de 15 de abril y disposiciones que las desarrollan. (Folios 40 y ss. de la pieza de actuaciones previas).

El artículo 22 de sus Estatutos determina que “el personal al servicio de la ATM será contratado en régimen de relación laboral. Asimismo, las administraciones consorciadas o sus entes instrumentales podrán adscribir personal en comisión de servicios o en la situación administrativa que corresponda legalmente”.

El Convenio Colectivo del personal laboral de la Generalitat de Cataluña publicado en el Diario Oficial de la misma en fecha 21 de febrero de 2001, de aplicación desde el 15 de octubre de 2000 al 31 de diciembre de 2003 en el ámbito de Cataluña, establece expresamente, en su artículo 2, que queda excluido de su aplicación el personal que preste servicios en consorcios en los cuales participe la Generalitat de Cataluña. (Folio 52 de la pieza de diligencias preliminares).

El Director General de la citada entidad es competente, entre otras funciones, para gestionar las relaciones con los operadores, dirigir de forma inmediata al personal al servicio del organismo y autorizar gastos y ordenar pagos con cargo a los presupuestos. (Folio 45 de la pieza de diligencias preliminares). En la fecha en que se produjeron los hechos objeto del presente procedimiento era Director General de la citada entidad Don Francesc Xavier V. T..

Con fecha 29 de noviembre de 2001, los Delegados de Personal de la ATM comunicaron al Sr. V. T. que, según las informaciones que habían recibido de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de la Función Pública de la Generalitat de Cataluña, el Convenio aplicable al personal de la citada entidad era el de despachos y oficinas, mientras no se pactara otro, y sin perjuicio de las mejoras que se pudieran acordar sobre las condiciones mínimas establecidas (folio 427 de la pieza de actuaciones previas).

El 3 de enero de 2002, el Sr. V. T. envió un escrito a Don Josep Ramón M. B., Secretario General de la Dirección General de la Función Pública del Departamento de Gobernación de la Generalitat de Cataluña, solicitando información sobre el régimen a aplicar en materia de recursos humanos al personal de la AMT, dado que se le habían planteado dudas de aplicación, ante las informaciones que había recibido de los delegados de personal. (Folio 82 de la pieza de actuaciones previas).

Mediante escrito de 31 de enero de 2002, el Secretario General de la Dirección General de la Función Pública, Don Josep Ramón M. B., contestó a la consulta formulada e informó que las relaciones laborales del personal de dicha entidad se regulaban por las normas contenidas en el convenio del sector de oficinas y despachos y por las pactadas con los representantes de los trabajadores y, en su defecto, por las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores. Asimismo manifestó que si las previsiones del convenio de oficinas y despachos no se adecuaba a las características de su personal, cabía la posibilidad de pactar con los representantes de los trabajadores otra normativa o convenio o la adhesión a otro existente. (Folios 84 y 85 de la pieza de actuaciones previas).

Con fecha 26 de julio de 2002, Don. Francesc Xavier V. T., en su condición de Director General de la ATM y Doña. Lourdes C. V., en calidad de Jefa de Administración, suscribieron un acuerdo con los delegados de personal de la citada entidad, en virtud del cual se incrementarían las retribuciones del personal a su servicio de la siguiente manera:

“Tercero.- Incremento salarial para el año 2003

Sobre las retribuciones resultantes del año 2002 de acuerdo con los pactos anteriores se hará el mismo incremento inicial que prevé el artículo 18 del convenio colectivo de oficinas y despachos para el año 2003 (IPC previsto +0,50 puntos).

Cuarto.- Revisión salarial para el año 2003

En el supuesto que el IPC Interanual para la comunidad Autónoma de Cataluña facilitado por el Instituto Nacional de Estadística, correspondiente al mes de diciembre de 2003 fuese superior al incremento previsto en el Pacto anterior se procederá a la revisión de las diferencias con efectos del 1 de enero de 2003 y se hará efectivo el abono como máximo a partir del mes siguiente en que se conozca el mencionado índice.

El incremento resultante, en caso de ser superior al pactado inicialmente, se trasladará a las retribuciones previstas para el año 2004.”

Con fecha 5 de diciembre de 2003, el Director General, la Jefa de Administración y los delegados de personal pactaron para la entidad referida la revisión salarial aplicable para el año 2003, que literalmente establecía” Revisión salarial al finalizar el ejercicio: si el incremento del IPC interanual del mes de diciembre de Cataluña resulta superior al incremento aplicado a principio de año, se revisará la diferencia con efectos de 1 de enero y se hará efectivo el abono correspondiente como máximo a partir del mes siguiente a la publicación del índice anteriormente mencionado. El incremento resultante se trasladará a las retribuciones previstas para el año siguiente”. (Folios 434 y 435 de la pieza de actuaciones previas).

Además de los señalados anteriormente, en materia salarial en la ATM se alcanzaron con los delegados de personal acuerdos en materia de calendario y jornada laboral, acordándose para el ejercicio 2002 y 2003 una jornada de 1.687,5 horas anuales, superior a la que mantenía el personal laboral de la Generalitat de Cataluña, que según lo pactado en su Convenio Colectivo era de 1.578 horas anuales. (Folios 436 y ss. de la pieza de actuaciones previas).

La Ley de Presupuestos Generales de la Generalitat de Cataluña para el año 2003 determinaba, en el artículo 22, el ámbito de aplicación de las normas sobre gastos de personal, estableciendo en su apartado f que las disposiciones incluidas en dicho título serían de aplicación a las entidades públicas con participación mayoritaria de la Generalitat. El artículo 26 del citado precepto determinaba que para el ejercicio 2003 la masa salarial del personal laboral no podía experimentar un aumento global superior al 2% respecto a la correspondiente para el ejercicio 2002, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación.

La Ley 30/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña, en su artículo 27, establecía que no se podía firmar ningún acuerdo, convenio o pacto en contravención a lo que establecía dicha Ley. Los acuerdos, los convenios o los pactos ya firmados que implicasen crecimientos retributivos se habrían de adecuar a lo establecido en dicha Ley, siendo inaplicables las cláusulas que fueran contrarias a lo que establecían los artículos 23, 24 y 26, que se opusieran o que resultasen incompatibles.

La aplicación del acuerdo referenciado en el hecho probado décimo supuso un incremento del 3,1% en las retribuciones del personal laboral de la ATM, excediéndose por tanto del límite fijado en la Ley de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, en la cantidad de 10.628,69€, según el siguiente cuadro: Sueldo ejercicio 2002 Sueldo máximo permitido por ley para el 2003 Sueldo ejercicio 2003 Exceso pagado Nombre trabajador

25180,52 25684,13 25962,49 278,36 A. G.

16304,47 16630,56 16809,87 179,31 A. S.

32609,05 33261,23 33619,97 358,74 A. P.

16304,47 16630,56 16809,87 179,31 R. C.

51151,4 52174,43 52737,07 562,64 B. G.

40438,54 41247,31 41692,19 444,88 C. C.

53815,4 54891,71 55476,41 584,7 C. B.

49794,06 50789,94 51337,89 547,95 C. S.

20869,8 21287,2 21516,78 229,58 C. M.

53408,12 54476,28 55063,85 587,57 C. V.

40269,6 41074,99 41512,34 437,35 F. C.

28043,84 28604,72 28913,18 308,46 F. V.

29035,02 29615,72 26223,45 -3392,27 F. C.

28043,84 28604,72 28909,56 304,84 F. J.

21740,25 22175,06 22016,78 -158,28 G. G.

28043,84 28604,72 28913,3 308,58 H. R.

20869,8 21287,2 21516,78 229,58 L. LL.

28043,84 28604,72 28914,99 310,27 L. S.

20869,8 21287,2 21516,78 229,58 LL. G.

28043,84 28604,72 28913,18 308,46 L. M.

32609,05 33261,23 33619,97 358,74 M. L.

40435,26 41243,97 41686,52 442,55 M. M.

28043,84 28604,72 28908,35 303,63 M. M.

35869,92 36587,32 36976,95 389,63 P. B.

82990,03 84649,83 85562,58 912,75 P. S.

5351,42 21656,69 23016,78 1360,09 R. V. (1)

25434,9 2160,08 2172,57 12,49 R. R. (2)

49794,19 50790,07 51331,01 540,94 R. M.

5151,42 20848,8 21516,78 667,98 S. LL. (3)

72000 73440 74232 792 S. B.

28043,84 28604,72 28914,99 310,27 S. C.

132904,41 135562,5 137024,18 1461,68 V. T.

9390,61 24438,96 23675 -763,96 V. S. (4) (5)

25917,38 49744,74 50554,63 809,89 V. P. (6) (7)

32609,05 10115,43 10305,83 190,4 Z. G. (8)

1239424,82

10628,69

(1): Alta en la ATM el 1/10/2002

(2): Baja en la ATM el 31/01/2003

(3): Alta en la ATM el 1/10/2002

(4): Alta en la ATM el 16/09/2002

(5): Bala en la ATM el 16/10/2003

(6): Alta en la ATM el 16/07/2002

(7): Baja en la ATM el 14/11/2003

(8): Baja en la ATM el 21/04/2003

Con fecha 10 de enero de 2011, la Delegada Instructora de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña levantó acta de continuación de la liquidación practicada el 2 de diciembre de 2010, en la que declaró la existencia de un alcance en cuantía de 10.628,69 € de principal, más los correspondientes intereses legales, declarando, asimismo, la presunta responsabilidad contable directa de Don Francesc Xavier V. T. (Folios 224 y ss. de las actuaciones previas).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que Don Francesc Xavier V. T., en su condición de Director General de la ATM en el momento de producirse los hechos, sea condenado como responsable contable directo, al reintegro de 10.628,69€, cantidad en que cifra los perjuicios ocasionados a los caudales públicos.

Considera que el demandado, sin existir motivo justificado, pactó para el año 2003 un incremento salarial aplicable al personal al servicio de la ATM superior al límite de lo permitido por las Leyes de Presupuestos. La decisión de incrementar las retribuciones por encima de lo permitido, cuando la situación no había sufrido modificación, sólo podía ser consecuencia de una decisión consciente equivalente a dolo, o cuando menos de una actuación gravemente negligente, en la que se había querido olvidar la aplicabilidad de la norma que se había venido aplicando correctamente en ejercicios previos, dando lugar a un menoscabo patrimonial en los fondos de la ATM.

El Letrado Don Daniel

. Ripley Soria, en representación de Don Francesc Xavier V. T., planteó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de prescripción de la acción, por haber transcurrido el plazo que marca la Disposición Adicional Tercera , apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Considera que había transcurrido el plazo de tres años desde el 21 de marzo de 2006, fecha en que se produjo la aprobación del Informe de Fiscalización llevado a cabo por la Sindicatura de Comptes de Catalunya, hasta el 18 de noviembre de 2010 fecha en que su representado tuvo conocimiento de la citación para la práctica de la liquidación provisional de presunto alcance.

En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda al no reunirse en su representado ninguno de los requisitos para imputarle responsabilidad contable por alcance. En primer lugar, porque la acción no constituye vulneración de la normativa presupuestaria y contable del sector público, al no ser de aplicación a la ATM la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para el 2003; en segundo lugar, porque no ha existido menoscabo alguno en los caudales públicos; y, tercero, porque no puede considerarse que la acción sea dolosa, culposa o gravemente negligente atribuible a la persona que tiene a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, toda vez que el incremento salarial fue el resultado de una negociación colectiva y su representado actuó con la diligencia debida, al requerir asesoramiento y actuar conforme a lo informado.

Por todo ello, solicitó, con base en los citados argumentos, la desestimación de la demanda presentada y la condena en costas a la parte actora.

Precisadas las pretensiones de las partes, y antes de entrar a conocer el fondo del presente procedimiento, procede analizar la excepción de prescripción planteada por el Letrado del Sr. V. T. en su escrito de contestación a la demanda.

Como se ha dicho anteriormente, la parte demandada alega la prescripción de la acción de responsabilidad contable ejercitada, por haber transcurrido el plazo de tres años que marca la Disposición Adicional Tercera , punto 2, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y no haberse interrumpido.

Manifiesta que desde la finalización de la Fiscalización llevada a cabo por la Sindicatura de Comptes de Catalunya, que se produjo el 21 de marzo de 2006 con la aprobación del Informe correspondiente a la ATM, hasta la citación de su representado para el Acta de Liquidación Provisional, que fue notificada el 18 de noviembre de 2010, han transcurrido más de tres años, sin que se produjera ningún hecho interruptivo de la prescripción.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista manifestó que no concurría la prescripción, con base en la

Sentencia 10/2011 dictada por la Sala de Justicia el 20 de julio, al no ser necesario el carácter recepticio de la notificación para la interrupción de la misma, no habiendo transcurrido el plazo de tres años que marca la ley entre la fecha de aprobación del Informe de Fiscalización y la apertura de las Diligencias Preliminares de que trae causa el presente procedimiento, por lo que la citada excepción debía ser desestimada.

En relación con esta cuestión, debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras

sentencias 10/07,

13/07,

16/07

y 19/07.

Cabe señalar en primer lugar, que el fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su párrafo primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años, contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. Y en su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas, o en cualquier otro procedimiento fiscalizador, y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente, o desde que la sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable y así lo tiene reconocido la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la

Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las

Sentencias 13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre,

y 4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.

En el presente caso, la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña sobre la ATM ejercicio 2003, Informe nº 4/2006, aprobado el 21 de marzo de 2006. Las irregularidades descritas, relativas al pago de las retribuciones, objeto de las presentes actuaciones, se llevaron a cabo en el año 2003, y la apertura de las diligencias preliminares de que trae causa el presente procedimiento tuvo lugar el 16 de enero de 2009, siendo citado el presunto responsable contable al acta de liquidación provisional el 18 de noviembre de 2010.

Partiendo de dichas consideraciones y siguiendo la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2010, que establece que no es necesario el conocimiento formal por parte de los presuntos responsables del inicio del procedimiento fiscalizador ni de ningún otro hecho interruptivo a efectos de la interrupción del cómputo del plazo de prescripción, en el presente caso con fecha 21 de marzo de 2006 la Sindicatura de Cuentas de Cataluña aprobó el Informe de Fiscalización sobre ATM y el 16 de enero de 2009 se turnaron a este Departamento de Enjuiciamiento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años de presente referencia.

Vistos los hechos concurrentes y teniendo en cuenta la aludida jurisprudencia del Tribunal Supremo confirmatoria del criterio sobre este particular de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, criterio que como también se ha dicho ha sido aplicado por esta Consejera en otras resoluciones de primera instancia, debe entenderse que la incoación de las diligencias preliminares nº 1/09 interrumpió el plazo de prescripción de tres años que se había iniciado con la aprobación del informe de fiscalización, procediendo por lo tanto desestimar la excepción de prescripción alegada por el demandado, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en el presente procedimiento.

En cuanto al fondo del asunto, la pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio a los fondos públicos de la ATM, cifrado en 10.628,69€ y responsable contable del mismo Don Francesc Xavier V. T..

La cuestión a dilucidar en el presente procedimiento consiste en determinar si los hechos objeto de las presentes actuaciones reúnen los requisitos exigidos legalmente para declarar la existencia de un alcance generador de responsabilidad contable. En concreto, si el pago de retribuciones al personal al servicio de la ATM constituye pagos indebidos que han causado un perjuicio en los fondos públicos constitutivo de alcance, y si el demandado incurrió en una conducta gravemente negligente y contraria a Derecho al ordenar, sin ningún tipo de reparo, dichos pagos que implicaban una subida de retribuciones por encima del 2% previsto en el artículo 26 de la Ley de Presupuestos Generales de la Generalidad de Cataluña para el año 2003.

Como cuestión previa, conviene recordar que la presunta irregularidad objeto del presente procedimiento contable se recoge en el Informe de Fiscalización 4/2006 relativo a la ATM correspondiente al ejercicio 2003 elaborado por la Sindicatura de Cuentas de Cataluña.

Por ello procede traer a colación cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso contable. Sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas en los juicios de responsabilidad contable, esta Consejera ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras resoluciones, así en Sentencia de 14 de abril de 2008, procedimiento de reintegro 138/06, en la que sigue la línea manifestada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas,

Sentencia 9/04 de 4 de marzo, que se resume en los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Esta juzgadora valora el Informe de Fiscalización que dio origen a este proceso atendiendo al soporte y rigor del mismo, tomando en consideración los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven así como los procedimientos de los que derivan.

Para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable por alcance hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, 38, apartado 1, 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en los artículos 72 y 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las

sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 y

26 de abril de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos de la ATM, como consecuencia de los pagos enumerados en su escrito de demanda, de lo que deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta al demandado, le corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió daño a los fondos públicos o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Sostiene la parte demandante, y es hecho probado respecto del que no existe discrepancia por ninguna de las partes, que las retribuciones del personal de la entidad ATM correspondientes al año 2003 experimentaron un incremento del 3,1%, excediéndose por tanto del límite fijado en la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para dicho año que estaba cifrado en un 2%.

Dichas cantidades ascendieron a un total de 10.628,69€, que es la cantidad en que el demandante cifra los perjuicios ocasionados a los caudales públicos. En el cuadro que obra en el hecho probado decimocuarto se determina de manera expresa el nombre del trabajador y el sueldo que percibió en el año 2002, el máximo permitido por la ley para el año 2003, el sueldo que percibieron dichos trabajadores y la cantidad que se pagó a cada uno de ellos por encima de lo permitido.

La parte demandada, en su escrito de contestación, adjuntó diversa documentación, remitiéndose asimismo a la obrante en las actuaciones, para acreditar las razones por las que se había producido el aumento salarial del 3,1% anteriormente referenciado. Cabe destacar los siguientes documentos:

1. Escrito remitido al Director General de la ATM por los Delegados de Personal, de fecha 29 de noviembre de 2001, en el que se le comunica que según información del Servicio Jurídico de la Dirección General de la Función Pública de la Generalitat de Cataluña el convenio colectivo de la misma no era de aplicación al personal de la ATM, el cual debía regirse mientras no se pactara un convenio diferente, por el de oficinas y despachos, sin perjuicio de las mejoras acordadas o que se acordaran respecto de las condiciones mínimas que establecía el mencionado convenio. (Folio 130 pieza principal).

2. Escrito enviado por el Director General de la ATM al Secretario General de Administración y Función Pública del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalitat de Cataluña, de fecha 4 de enero de 2002, solicitando aclaración sobre el régimen a aplicar en la ATM en materia de recursos humanos (Folio 82 de la pieza de actuaciones previas).

3. Escrito de respuesta del Secretario General de Administración y Función Pública de 31 de enero de 2002. En dicho escrito se afirma que el personal de la ATM se encontraba excluido del Convenio Colectivo de la Generalitat, que las relaciones laborales de su personal se regulan, en primer lugar por el convenio de oficinas y despachos y aquellas otras que en su caso se hubieran pactado con los representantes de los trabajadores o mediante contrato individual y, en defecto de normativa específica, por las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores. Asimismo determinaba que si las previsiones del convenio de oficinas no se adecuaban a las características de su personal, tenían capacidad para pactar con los representantes de los trabajadores la aplicación de otra normativa o convenio o la adhesión a cualquier otro vigente. (Folio 84 de la pieza de actuaciones previas).

4. Acuerdo de fecha 26 de julio de 2002 entre la ATM, representada por el Director General y la Jefa de Administración, y los delegados de personal de la citada entidad acordando el incremento para el año 2003, consistente en el IPC previsto + 0,50 puntos. (Folios 88 a 90 de la pieza de actuaciones previas).

5. Convenio Colectivo del sector de oficinas y despachos para los años 2000 al 2003 que en su artículo 18 determina que los incrementos salariales para el año 2003 serán el IPC previsto por el Gobierno en la Ley de Presupuestos del Estado + 0,50 % (Folios 166 a 189 de la pieza de actuaciones previas).

En el certificado emitido por el jefe de la ATM Don Josep C. C. se pone de manifiesto que la aplicación del acuerdo anteriormente referido supuso un incremento de las retribuciones del personal laboral de dicha entidad que, calculado en términos homogéneos, excedió del fijado en la Ley de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña para el año 2003.

La responsabilidad contable es una responsabilidad por daños y, como tal, es imprescindible analizar si en los hechos, objeto de las presentes actuaciones, se ha ocasionado algún daño o perjuicio en los fondos de la ATM, para posteriormente proceder, en su caso, a la imputación de la responsabilidad a quien corresponda por ser gestor de dichos fondos y existir entre su actuación ilegal y culpable y el daño ocasionado el adecuado nexo de causalidad.

Conviene en primer lugar analizar el marco legal aplicable a la ATM, para posteriormente determinar si la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña es de aplicación o no a dicha entidad, por ser el primer motivo de discrepancia entre las partes.

Es preciso remitirse, en aras a la brevedad, a lo establecido en los hechos probados de la presente resolución en cuanto a la legislación aplicable a la ATM. Ha quedado expuesto anteriormente que la citada entidad se rige por sus Estatutos y Reglamento de régimen interior y de manera supletoria por la ley 30/1992 de 26 de noviembre y las Leyes de Cataluña 13/1989 de 18 de mayo, 7/1985 de 2 de abril, 7/1987 de 4 de abril y 8/1987 de 15 de abril y disposiciones que las desarrollan, conforme determina el artículo 23 apartado 2 del Decreto151/2002 de 28 de mayo. El personal de dicha entidad era contratado en régimen de relación laboral, siendo de aplicación el convenio de despachos y oficinas, al quedar expresamente excluido de su aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de la Generalitat de Cataluña.

La Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para el año 2003, en su artículo 22, regulaba el ámbito de aplicación de las normas sobre gastos de personal, determinando que las disposiciones incluidas en dicho título serían de aplicación a todo el personal al servicio de las diferentes Administraciones, servicios y entidades comprendidas en los apartados a) a g). El apartado f) del precepto establecía expresamente la aplicación de las disposiciones a las entidades públicas con participación mayoritaria de la Generalitat, entre las cuales se encontraba la ATM por tener una participación del 51%, siendo por tanto de aplicación a la citada entidad las citadas disposiciones.

En cuanto a las retribuciones del personal laboral, el artículo 1, establecía que la masa salarial no podía experimentar un aumento global superior al 2% respecto a la del año 2002, en términos de homogeneidad, siendo nulos de pleno derecho los pactos que implicasen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a lo que determinen las futuras leyes de presupuestos.

Como se ha dicho anteriormente, el personal de dicha entidad ha de estar en régimen de relación laboral, dicho personal se somete a la legislación laboral común y, desde que el artículo 37 de la Constitución consagra el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos, el convenio se erige en fuente jurídica de derecho necesario con la misma fuerza imperativa que los preceptos legales o reglamentarios. La libertad de pactos proyectada sobre el contenido de la relación laboral hace posible que un convenio colectivo establezca condiciones de trabajo o retributivas diferentes de las que regían antes, con obligación para los afectados, pero siempre ha de ser con pleno sometimiento a lo establecido en las leyes.

Ello es así pues como señala el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores, la fuerza vinculante de los convenios se alcanza «dentro del respeto a las leyes» (entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1990 y las del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1995, 25 de marzo de 1998 y 16 de febrero de 1999).

Un Convenio Colectivo goza de libertad para regular los distintos conceptos retributivos, al no existir norma legal alguna que configure de forma necesaria los mismos, pero ello no significa que no hayan de sujetarse a lo establecido en las leyes.

Numerosa jurisprudencia ha venido estableciendo que se ha de aplicar el principio de jerarquía normativa y el respeto a las leyes, debiendo prevalecer las normas de derecho necesario sobre lo acordado colectivamente. En este sentido, cabe citar, por todas, las Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de diciembre de 1995, que recoge la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de junio de 1994 o del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 18 de noviembre de 1993, que determinan “aún cuando el Convenio Colectivo tiene naturaleza de norma jurídica, con fuerza vinculante para las empresas y trabajadores comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, que le reconoce el art. 37 de la Constitución Española, ello no impide la aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado con carácter general en el art. 9.3.º del Texto Constitucional y concretado especialmente para la negociación colectiva en el art. 85.1.º del Estatuto de los Trabajadores, al ordenar el respeto a las leyes; y, conforme a dicho principio, las normas de derecho necesario -y de tal hay que reputar las que imponen una política de control de rentas en interés general, aunque sacrifiquen el particular de los trabajadores del sector público-, han de prevalecer sobre lo acordado colectivamente, sin que pueda negarse la legitimidad del Estado para interferir en la autorregulación colectiva en salvaguarda del interés general, a través de una política de rentas, como le autorizan los arts. 40.1.º y 131 de la Constitución Española,” que, en este caso, se materializa en las Ley 30/2002, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña, cuando establecía en relación con las retribuciones del personal laboral, que la masa salarial no podía experimentar un aumento global superior al 2% respecto a la del año 2002, en términos de homogeneidad.

El Tribunal Constitucional ha justificado, entre otras en la Sentencia de 21 mayo 1986, que en virtud de una política de contención de la inflación, a través de la reducción del déficit público, se establezcan por el Estado topes máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos.

Por ello, aunque el Convenio Colectivo del personal laboral de la Generalitat de Cataluña no fuera de aplicación al personal de la ATM por estar así expresamente establecido en su articulado, no obsta para que los límites al incremento de retribuciones fijados en las Leyes de Presupuestos debieran haber sido observadas en los pactos retributivos alcanzados por los representantes de la entidad y por los delegados de personal y ello en virtud del principio de jerarquía normativa consagrado con carácter general en el art. 9.3.º del Texto Constitucional y especialmente para la negociación colectiva en el Estatuto de los Trabajadores.

En el presente caso, las retribuciones abonadas al personal de la ATM en el año 2003, excediéndose del límite fijado en la Ley de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña para dicho año, han infringido, por tanto una norma presupuestaria que debería haber sido observada y constituyen pagos indebidos generadores de una infracción generadora de responsabilidad contable contemplada en el artículo 141.1 d) de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto Legislativo1091/1988, de 23 de septiembre, y se sigue manteniendo en el artículo 177 de la vigente Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre, en tanto en cuanto tales pagos indebidos suponen un alcance en los fondos públicos.

La Sala de Justicia de este Tribunal en

la Sentencia 21/05, de 14 de noviembre, determina claramente el concepto de pago indebido en el sentido de que “es aquél que se realiza sin título válido, el que da lugar a una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quién no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor.”

En relación con el tipo de pagos que son objeto del presente procedimiento, la Sala de Justicia de este Tribunal ha venido sosteniendo que son pagos indebidos en cuanto que se abonan en virtud de obligaciones irregularmente contraídas con fundamento en títulos insuficientes o viciados de antijuridicidad y por tanto constitutivos de alcance.

En esta línea doctrinal, la

Sentencia 8/02 de 13 de noviembre considera que “el pago de cantidades por encima de los niveles previstos en la regulación reglamentaria supuso un daño patrimonial al ente público, en la medida que se realizaron pagos no sustentados en obligación alguna. Al carecer dichos pagos de justificación con poder legal de descargo, se produce una falta de justificación en las correspondientes cuentas, incardinable en el ilícito contable de alcance”. La sentencia 8/10 de 17 de marzo, con base en la doctrina seguida anteriormente por la Sala de Justicia es concluyente en el fundamento de derecho noveno cuando establece, con remisión a la

sentencia 23/2009, de 30 de septiembre para un supuesto similar al que se enjuicia en el presente proceso, “los pagos realizados con vulneración de la normativa presupuestaria son pagos indebidos, o pagos sin causa, en la interpretación que esta Sala, en reiteradas resoluciones (ver, por todas,

Sentencia 24/2007, de 21 de diciembre), ha venido efectuando de lo dispuesto en el artículo 141.1.d) de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1988, texto legal vigente en el momento en que se produjeron los hechos”. La citada Sentencia se está refiriendo al pago de retribuciones que excedían de los límites legales a funcionarios municipales, en virtud de un Acuerdo adoptado por el Pleno de la correspondiente Corporación Local. Por lo tanto, no sólo son pagos indebidos los que se realizan sin título que los justifique, sino también los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares. .La mera existencia material de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica necesariamente la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos relevantes, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos. Una cláusula contraria a Derecho, aunque esté incorporada a un Convenio colectivo aprobado por Acuerdo plenario de la Corporación, no puede constituir soporte jurídico suficiente para los pagos realizados con fundamento en la misma. Se trata de una estipulación convencional que, por su antijuricidad, constituye una mera apariencia formal de legalidad desde luego insuficiente para dar cobertura a unos pagos que, por esa razón, deben considerarse técnicamente como pagos indebidos….”

La jurisprudencia, en diversas resoluciones, por todas las dictadas por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contenciosos-Administrativo, Sección 7ª) de 13 de noviembre de 2008 y por los Tribunal Superiores de Justicia de Cataluña de 25 de junio de 2001, de Baleares de 1 de septiembre de 2000 y de Galicia de 9 de febrero de 2000 reconocen que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en este caso de las Comunidades Autónomas, “fijarán para cada año los límites al incremento de las retribuciones o gastos de personal y dicha limitación viene justificada por la competencia estatal de dirección de la actividad económica general (ex art. 149.1.13) como medida dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público. De esta manera, no resulta injustificado que en razón de una política de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público y de prioridades de las inversiones públicas, frente a los gastos consuntivos, se establezcan por el Estado topes máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos". Dichas resoluciones han venido estableciendo como excepción al régimen general, los supuestos de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo".

En el presente caso, no nos hallamos ante un supuesto en el que el abono de las retribuciones obedezca a circunstancias concretas, singulares y excepcionales sino que dicho aumento fue aplicado con carácter general y uniforme a todo el personal que integraba la plantilla, y derivó del acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores, lo que supuso la infracción de norma presupuestaria, no pudiendo darse cobertura a los pagos que derivaron dicho acuerdo, que deben considerarse técnicamente como pagos indebidos, lo que constituyó un menoscabo en los caudales públicos de dicha entidad constitutivo de alcance.

El demandado en su escrito de contestación considera que el aumento salarial por encima del límite fijado en la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña no constituyó un saldo deudor en las cuentas ya que el destino de los fondos públicos estaba debidamente justificado y no se había producido perjuicio alguno a los mismos.

Cabe remitirse en este sentido a la doctrina seguida por la Sala de Justicia, que establece un concepto amplio de alcance y en esta línea la

sentencia de 17 de marzo de 2010 señala: “en los límites del concepto de alcance tienen cabida algunos de los hechos generadores de la responsabilidad contable previstos en la Ley General Presupuestaria, porque el alcance es un saldo deudor injustificado, una ausencia de numerario o una ausencia de justificación.

En los

Autos de 27 de noviembre de1997 y de

3 de marzo de 2004, la propia Sala de Justicia estima que los pagos indebidos pueden ser alcance por cuanto suponen una salida material de fondos públicos sin causa y, por tanto, son carentes de justificación, por lo que resultan subsumibles en la categoría descrita en el artículo 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La

Sentencia de 1 de julio de 2010, ha declarado que se incluye dentro del concepto técnico jurídico de alcance las siguientes operaciones: “Los pagos indebidos, que suponen una salida material de fondos públicos sin causa que lo justifique, son constitutivos de alcance (

Sentencias 14/04, de 14 de julio y

Auto de 3 de marzo de 2004, entre otras resoluciones).

- No justificar el saldo negativo en unos caudales públicos constituye alcance (

Sentencia 4/03, de 7 de mayo, entre otras).

- La imposibilidad de justificar la inversión o el destino dado a unos caudales públicos constituye alcance (por todas,

Sentencia 8/2001, de 15 de marzo).

- Constituye alcance el pago que se hace sin título jurídico válido por haberse hecho a favor de persona que no tenía derecho a cobro (

Sentencia, entre otras, 21/05 de 14 de noviembre).

- La existencia de un alcance es algo que viene determinado por el resultado de la operación, esto es, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos, con independencia del tipo concreto de operación de que se trate (por todos, Auto de 17 de junio de 2005).

- Generan alcance los pagos realizados sin fundamento en una obligación legalmente contraída o satisfechos a un acreedor distinto del acreedor legítimo (Auto de 7 de julio de 1995, entre otros).

- El alcance nace de un descubierto injustificado que surge en una cuenta, en sentido amplio, que deban rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario, como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales (por todas, Sentencia 26/06, de 24 de julio)”.

Por tanto podemos concluir que se ha producido un alcance en los fondos de la ATM por importe de 10.628,69€, como consecuencia del pago de retribuciones por encima del límite legalmente previsto, sin que existiese causa legal que los justificara, lo que constituyó un menoscabo en los caudales públicos de dicha entidad, como se ha dicho anteriormente. La existencia de un pacto o acuerdo entre las partes con el fin de conseguir mejoras salariales para el personal de la entidad no implica la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos no tienen un contenido acorde a Derecho, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos, ni dar cobertura a dichos pagos que deben considerarse indebidos y constitutivos de alcance.

Habiéndose constatado la existencia de un alcance en los fondos de la ATM por importe de 10.628,69€, es necesario analizar si dicho alcance ha generado responsabilidad contable, a cuyo fin hay que examinar la conducta del demandado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1 y 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La definición legal de responsabilidad contable se encuentra recogida en el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, según el cual:…”El que por acción u omisión contraria a la Lay originase el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

La parte actora afirma en su demanda que la conducta desarrollada por el demandado ha sido dolosa, o en su caso, gravemente negligente, toda vez que la decisión de incrementar las retribuciones por encima de lo permitido era consecuencia de una decisión consciente o cuando menos de una actuación en la que se había querido olvidar la aplicabilidad de una norma que se había venido aplicando correctamente en ejercicios anteriores.

La parte demandada, por su parte, manifiesta que muy al contrario su representado actúo con la debida diligencia y en ningún caso el incremento salarial contrario a la ley de Presupuestos de 2003 obedeció a una actuación dolosa o gravemente negligente.

El aumento de las retribuciones al personal de la ATM por encima de lo previsto legalmente, pese a su incorrección jurídica, no puede considerarse fruto de una decisión arbitraria e infundada del demandado, ni ha quedado acreditado que hubiera venido motivada por ningún propósito de causar un perjuicio a los fondos públicos. Por el contrario, fue la consecuencia de un acuerdo con los representantes de los trabajadores suscrito de conformidad con el régimen jurídico que consideraba que era aplicable, criterio avalado por las consultas enviadas a la Dirección General de la Función Pública. El debatido aumento de retribuciones aparece en el proceso como consecuencia de una apariencia de corrección jurídica del criterio de que la inaplicabilidad a ATM del Convenio Colectivo de la Generalitat permitía entender que el límite salarial impuesto tampoco le era aplicable a la citada entidad, lo que a su vez fue informado en tal sentido por la correspondiente asesoría jurídica y validado y aprobado en última instancia por el Consejo de Administración de ATM, como órgano rector. Por ello, la actuación del Sr. V. T. no presenta elementos suficientes como para ser considerada como dolosa o gravemente negligente.

Es verdad que la diligencia exigible en la gestión de caudales públicos no es sólo la que corresponde a un buen padre de familia o a un empresario ordenado según el Derecho Privado, es una diligencia más estricta según ha tenido ocasión de manifestar la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en

sentencias como la 3/2008, de 31 de marzo, en la que afirma que debe exigirse “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”.

Pero, por otra parte, la

Sentencia de 26 de marzo de 1993, dictada por la Sala de Justicia, determina que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

El Tribunal Supremo, ha señalado entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, que la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (

Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), y para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios” , como determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995.

En la

sentencia 2/03, de 26 de febrero, la Sala de Justicia determina que “para valorar si ha existido o no negligencia grave hay que examinar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad, de forma que se produce culpa o negligencia grave cuando quien debiendo prever el resultado perjudicial no lo prevé o, previéndolo, no toma las medidas oportunas para evitarlo.”

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, para responsabilizar al gestor de fondos públicos por una conducta causante de daño se deben valorar, tanto las circunstancias personales de tiempo y lugar del agente como el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta.

En el presente caso, la valoración de las citadas circunstancias exige tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. La especial configuración de la ATM y sus disposiciones aplicables. La ATM es un consorcio autonómico creado para coordinar el sistema metropolitano del transporte de Barcelona, integrado por la Generalitat de Cataluña en su mayor parte y por el Ayuntamiento de Barcelona y la Entidad Metropolitana de Barcelona.

2. La inaplicabilidad expresa del Convenio Colectivo del personal laboral de la Generalitat de Cataluña, las dudas jurídicas sobre la normativa aplicable y las lagunas legales sobre las cuestiones retributivas que afectaban a su personal.

3. Los asesoramientos técnicos realizados a la Dirección General de la Función Pública, las respuestas formuladas a los mismos, el posterior informe realizado por la asesoría jurídica de ATM y la aprobación definitiva sin ninguna observación al respecto por el Consejo de Administración de la entidad.

4. El escenario fáctico condicionado por el objetivo de los representantes de los trabajadores de negociar con la Dirección de la entidad las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas, con la finalidad de alcanzar acuerdos fruto del proceso de negociación colectiva, no sólo en cuanto al aumento salarial sino también en cuanto a la jornada laboral, incluso mayor que la fijada en el convenio aplicable al personal laboral de la Generalidad de Cataluña.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas considera que la complejidad del régimen jurídico aplicable a una actividad de gestión concreta puede ser causa de moderación de la negligencia que se hubiera podido apreciar en el desarrollo de la misma.

En esta misma línea cabe citar

sentencias de la Sala de Justicia como la 7/06, de 7 de abril, cuando manifiesta a sensu contrario “ No consta que el régimen jurídico regulador de la aplicación y justificación de la ayuda suscitara problemas de interpretación jurídica, ni que la actuación del perceptor tuviera por objeto evitar un daño mayor en los caudales o efectos públicos, ni que su actuación contara con el respaldo de ningún informe técnico emitido por expertos, ni que la escasez de medios personales o materiales pudiera haber sido causa relevante de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada, ni ninguna otra circunstancia similar”.

Otra

sentencia del mismo Órgano de la Jurisdicción Contable, la 3/04, de 5 de febrero, considera que la petición de informes y propuestas antes de decidir, es una forma de “extremar” la diligencia por parte del que administra fondos públicos. En el caso de autos, la existencia de informes técnicos favorables supone un “agotamiento de la diligencia exigible”, tal y como dicho principio se recoge en

sentencias de la propia Sala de Justicia como la 4/2006, de 29 de marzo. No puede olvidarse que tales informes no sólo provinieron de la propia Asesoría Jurídica de la Entidad, sino de servicios jurídicos incardinados en la Generalitat de Cataluña.

Por lo demás, la actuación del demandado en relación con los hechos se ha desarrollado con transparencia, impulsando, tanto a nivel de los órganos de la propia entidad como a nivel externo mediante las pertinentes consultas, el conocimiento de la controversia jurídica que se suscitaba, no apreciándose en su conducta propósito de simulación u ocultación, lo que también contribuye a enervar la falta de diligencia que se le atribuye ya que, como ha tenido ocasión de sostener esta Consejera en otras resoluciones de primera instancia de 16 de diciembre de 2011, la falta de opacidad en la conducta enjuiciada constituye un elemento a tener en cuenta para moderar la negligencia apreciable en la misma.

A la vista de los anteriores razonamientos esta Consejera considera, una vez analizados los elementos de prueba, que no cabe apreciar ni dolo, ni negligencia grave en la conducta del Sr. V. T., ya que ante los problemas de interpretación jurídica que suscitaba el régimen aplicable al personal de la ATM, las lagunas legales existentes por su configuración y la exclusión expresa de la aplicabilidad al personal de la ATM del Convenio laboral de la Generalitat de Cataluña, consultó a la Dirección General de Función Pública acerca de la normativa aplicable a la entidad en materia de recursos humanos y en virtud de la contestación remitida, y del criterio incorporado a la misma en el sentido de que la Ley de Presupuestos no le era de aplicación, adoptó, en virtud del proceso de negociación con los representantes sindicales, los cuales reivindicaban mejoras retributivas para el personal análogas a las del personal de la Generalitat de Cataluña, un acuerdo en materia salarial que contó con el aval de los informes solicitados y fue legitimado por el Consejo de Administración.

Ello evidencia que la actuación del demandado no fue una conducta carente de todo juicio de previsibilidad respecto de las consecuencias que pudiera acarrear, sino que como ha quedado demostrado fue una decisión tomada con base en las consideraciones anteriormente señaladas, que no valoraban como posible la hipótesis de provocar un menoscabo en los fondos públicos, lo que excluye a la vista de los hechos probados y de la doctrina seguida por la Sala de Justicia de este Tribunal la concurrencia de dolo o negligencia grave en la actuación de Don Francesc Xavier V. T..

En consecuencia, no concurriendo en la conducta desplegada por el demandado en los hechos objeto de este procedimiento la existencia de negligencia grave, procede desestimar íntegramente las pretensiones de la parte actora porque, como ha sostenido de forma uniforme la

Sala de Justicia en Sentencias de 29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, la correcta aplicación de los artículos 2,b),15.1, 38.1 , 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/ 1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para que pueda apreciarse responsabilidad contable en una gestión de bienes y derechos de titularidad pública, deben concurrir en esa gestión todos y cada uno de los requisitos legalmente previstos para dicho modelo de responsabilidad jurídica.

En el presente caso se aprecia, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en su demanda, un incumplimiento de norma presupuestaria derivada de un acuerdo suscrito que supuso un incremento de las retribuciones del personal laboral de la ATM que, calculado en términos homogéneos, excedió del fijado en la Ley de presupuestos de la Generalitat de Cataluña para 2003, lo que supuso un perjuicio económico para los fondos de la citada entidad. Concurre por tanto en la conducta del demandado alguno de los elementos de antijuridicidad alegados por el Ministerio Público, así como un nexo causal suficiente entre dicha conducta y el detrimento patrimonial experimentado por la Entidad. Sin embargo, por las razones antes expuestas, no puede considerarse que la actuación del demandado como Director General de la ATM se haya realizado con dolo o grave negligencia, por lo que no puede prosperar, como ya se ha dicho, la pretensión procesal de responsabilidad contable planteada por el Fiscal.

En cuanto a las costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394, apartado 4, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al ser el Ministerio Fiscal la parte demandante en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

Desestimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Don Francesc Xavier V. T. en su condición de Director General de la ATM.

No realizar expreso pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta primera instancia.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.