SENTENCIA nº 9 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 25 de Julio de 2013

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 34/09, como consecuencia del presunto menoscabo de los caudales públicos municipales, se acordó, por providencia de 13 de junio de 2011, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella, de don ATZ y de don VMH, a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Los edictos correspondientes fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el día 28 de junio de 2011, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 1 de julio de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 12 de julio de 2011, así como en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas. Asimismo, comparecieron en autos el Ministerio Fiscal en fecha 16 de junio de 2011; el Ayuntamiento de Marbella el 5 de julio de 2011; don VMH el 11 de agosto de 2011; y don ATZ el 8 de septiembre de 2011.

Por medio de diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2011 se acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados y dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella para que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

El 5 de diciembre de 2011 se recibió escrito del Letrado don ESG en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella interponiendo demanda de reintegro por alcance contra don VMH y don ATZ, pretendiendo la declaración de un perjuicio ocasionado a los fondos públicos municipales por importe de 302.895,73 € de principal, y responsables contables directos solidarios a don VMH y don ATZ por importe de 263.376,84 €; a don VMH además, por 11.619,91 €; y a don ATZ, además, por 27.898,98 €. Asimismo, solicitó que fuesen condenados al pago de los intereses legales y las costas del procedimiento.

La demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella fue admitida por medio de decreto de 27 de enero de 2012, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario, por lo que se dispuso el traslado de la demanda a los demandados para su contestación en el plazo de veinte días. Asimismo, en la misma resolución, se acordó oír a las partes en punto a la cuantía del procedimiento y a la ratificación de los embargos acordados en las Actuaciones Previas.

El 10 de febrero de 2012 se recibió escrito del Letrado don JMGB en nombre y representación de don VMH manifestando su renuncia a dicha representación, y que con suspensión del plazo para contestar a la demanda se requiriese al interesado para designar nuevo representante.

Por diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2012 se acordó oír a las partes respecto a esta petición.

El 2 de marzo de 2012 se recibió escrito de contestación a la demanda presentado por el Letrado don JAPC Conde en nombre y representación de don ATZ en el que solicitó su íntegra desestimación con expresa condena en costas al Ayuntamiento demandante.

Por decreto de 15 de marzo de 2012 se acordó suspender el término para contestar a la demanda respecto de don VMH y requerir a éste para que comunicase la designación de nuevo Letrado y por decreto de 13 de julio de 2012 se acordó alzar la suspensión del curso del procedimiento y conceder a don VMH el plazo de quince días para contestar a la demanda.

Por auto de 19 de julio de 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en la cantidad de 302.895,73 € y por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2012 se comunicó a las partes el nombramiento de la Excma. Sra. Consejera de Cuentas doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón en sustitución del Excmo. Sr. Consejero de Cuentas don Javier Medina Guijarro, que fue turnado en los presentes autos.

Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 se acordó tener por contestada la demanda por parte de la representación de don ATZ, declarar en rebeldía a don VMH y convocar a las partes para celebrar la audiencia previa el día 15 de noviembre de 2012.

El 8 de noviembre de 2012 se recibió escrito del Procurador don AOF solicitando que se le tuviera por personado en nombre del Ayuntamiento de Marbella y por decreto de 7 de noviembre de 2012 se acordó ratificar los embargos practicados por el Delegado Instructor sobre los bienes de don VMH y don ATZ.

El día señalado tuvo lugar la audiencia previa en la que se personaron todas las partes citadas, compareciendo el Letrado Sr. JAPCC en nombre y representación de don VMH mediante poder aportado al efecto. Se acordó en primer lugar oír a las partes sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de don ATZ, oponiéndose a ésta tanto el Ministerio Fiscal como el Ayuntamiento de Marbella, acordándose que se resolvería sobre dicha excepción en la sentencia. El Ayuntamiento de Marbella se ratificó en sus pretensiones, el Ministerio Fiscal manifestó que se adhería a la demanda, y el Letrado don Julio Perodia Cruz Conde reiteró las alegaciones de su escrito de contestación en relación a don ATZ y manifestó su oposición a la demanda en relación a don VMH. Finalmente, las partes propusieron prueba admitiéndose parcialmente la documental y testifical propuesta.

El 21 de noviembre de 2012 se recibió escrito de don Julio Perodia Cruz Conde señalando que renunciaba al interrogatorio del testigo don JLSF, y una vez librado el exhorto para la práctica de la prueba testifical, el 23 de abril de 2013 tuvo lugar su práctica en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella.

Por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2013 se acordó dar traslado de la documental practicada a las partes y señalar para la celebración del juicio el día 23 de mayo de 2013 a las 12 horas.

Al no haberse podido practicar toda la prueba testifical admitida en la audiencia previa, por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2013 se acordó suspender la celebración del juicio para el día 20 de junio de 2013 a las 11 horas.

Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2013 se pusieron de manifiesto a las partes los exhortos recibidos.

El juicio tuvo lugar el día señalado con la asistencia del Ayuntamiento de Marbella, el Ministerio Fiscal y la representación de don VMH y don ATZ.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

El 3 de abril de 2002 la sociedad Construcciones Brick 2000, S.L. emitió una factura con el nº 31/02 por la obra del edifico C/ Caballero por importe total de 11.619,91 € por el concepto de demolición y transporte de material restante del edificio colindante al Ayuntamiento en calle Caballero nº 5 (folio 101 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 15 de mayo de 2002 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprobó el Presupuesto de adaptación de local municipal para academia de baile en Marbella cuyo importe ascendía a 60.974,10 € encomendando su gestión, adjudicación y contratación a la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. e indicando que la financiación de estas inversiones se realizaría mediante transferencias de capital previstas en el presupuesto municipal (folio 71 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 11 de julio de 2002 se firmó por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. un contrato con la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. para la ejecución de las unidades de obra de esta academia de baile (folios 85 a 89 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

En ejecución de ello la sociedad Construcciones Brick 2000, S.L. emitió dos facturas con fecha 14 de enero de 2002 numeradas como 16 y 17, por el mismo importe 27.898,98 € y por el mismo concepto, ampliación y reformas academia baile (folios 96 y 98 del Anexo II de las Actuaciones Previas). La sociedad Construcciones Brick 2000, S.L. emitió también la factura 35/02 con fecha 31 de diciembre de 2002 en la que se descontaba el importe de sólo una de las dos facturas citadas anteriormente, por lo que el 31 de marzo de 2006 el gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., don ATZ, dirigió escrito a Construcciones Brick 2.000, S.L. señalado que en la tercera certificación se debían haber descontado las dos anteriores, y no sólo una de ellas, por lo que en lugar de 31.676,71 € se le debía haber abonado 3.777,74 €, quedando por tanto a favor de la empresa municipal la cantidad de 27.898,97 € (folios 95 y 97 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 17 de julio de 2002 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprobó el Proyecto y Presupuesto de la primera fase de remodelación de los pantalanes 1, 2, 3 y dique de atraque del Puerto Deportivo de Marbella cuyo importe ascendía a 498.732,36 € encomendando su gestión, adjudicación y contratación a la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. e indicando que la financiación de estas inversiones se realizaría mediante transferencias de capital previstas en el presupuesto municipal (folio 11 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 7 de septiembre de 2002 se firmó por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. dos contratos, uno con la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. para la ejecución de los trabajos de obra civil necesarios para la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella, y otro con la empresa M&M BUSINESS SOLUTIONS, S.L. para el suministro e instalación de los enseres que se detallan para la ejecución, asimismo, del Proyecto de Remodelación del Puerto Deportivo de Marbella (folios 13 a 23 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

La sociedad Construcciones Brick 2000, S.L. emitió el 10 de marzo de 2003 la factura nº 10/03 por importe total de 466.309,20 € en la que se incluían, entre otras, las siguientes partidas: 131.587 € por 1.509,90 unidades de m3 de hormigón para zanjas colocación de canalización x 10 ud. a 87,15 el precio und.; y 37.350 € por 830 unidades de M.L. demolición de bordillo, preparación de pantalán y posterior colocación de bordillo a 45 el precio und. (folio 44 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

En pago de esta factura se emitieron dos cheques, uno de fecha 21 de marzo de 2003 por importe de 200.000 € y otro de 2 de abril de 2003 por importe de 266.309,20 € (folios 45 y 46 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

La sociedad Construcciones Brick 2000, S.L. emitió el 3 de abril de 2003 la factura nº 12/03 por importe total de 400.141,46 € en la que se incluía la cantidad de 800 Ud. horas administración máquina mini-retro a justificar a 36.25 unidad, lo que daba el importe de 29.000 € (folio 51 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 20 de abril de 2003 la sociedad Construcciones Brick 2.000, S.L. emitió la factura nº 70 por la obra Rem. Juan de la Rosa y Reyes Cat. por importe total de 340.751,02 € incluyendo entre las distintas partidas, una por el concepto de varios por importe de 20.664 € (folio 100 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 29 de abril de 2003 el gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., don ATZ, solicitó del Ayuntamiento de Marbella que con cargo a la partida de transferencias corrientes contempladas en el Plan de Actuación para el ejercicio corriente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. se sirviese emitir endoso a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 861.699,75 € correspondientes entre otras a las facturas 12/03 y 70/03 (folio 68 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 28 de abril de 2003 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprobó el Proyecto y Presupuesto de la segunda fase de remodelación del Puerto Deportivo de Marbella cuyo importe ascendía a 846.208,62 € encomendando su gestión y adjudicación a la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., autorizando expresamente la contratación de los contratistas que resultaron adjudicatarios en las obras de la primera fase (folio 24 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 30 de abril de 2003 se firma por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. un contrato con la empresa Construcciones Brick 2000 para la ejecución de los trabajos de obra civil necesarios para la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella, segunda fase, por importe de 500.755,80 € (folios 25 a 29 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 9 de julio de 2003 el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella dictó Decreto aprobando el Proyecto y Presupuesto de la tercera fase de remodelación del Puerto Deportivo de Marbella cuyo importe ascendía a 945.750 €, encomendando su gestión y adjudicación a la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., autorizando expresamente la contratación de los contratistas que resultaron adjudicatarios en las obras de la primera y segunda fase (folio 30 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 11 de julio de 2003 se firma por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. un contrato con la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. para la ejecución de los trabajos de obra civil necesarios para la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella, por importe de 525.322,52 € (folios 31 a 35 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

El 30 de septiembre de 2003 la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. celebraron un nuevo contrato en el que con relación a los tres contratos anteriormente referenciados relativos a las fases 1ª, 2ª y 3ª de la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella se afirmaba que (folios 36 a 39 del Anexo II de las Actuaciones Previas):

por motivos exclusivamente presupuestarios, económicos y debido a las especiales circunstancias políticas acontecidas desde las pasadas elecciones municipales en el

.I. Ayuntamiento de Marbella las obras han sufrido un retraso por causas ajenas a la sociedad “CONSTRUCCIONES BRICK 2000, S.L.”

En este sentido, las partes ACUERDAN

PRIMERO.-

Que la sociedad “CONSTRUCCIONES BRICK 2000, S.L.” VOLUNTARIAMENTE RENUNCIA y la sociedad municipal “GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA, S.L.” EXIME DE TODA RESPONSABILIDAD a la realización y ejecución final de las obras.

SEGUNDO.-

La sociedad municipal “GERENCIA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN MARBELLA, S.L.”, reconoce adeudar a la sociedad “CONSTRUCCIONES BRICK 2000, S.L.”, por este proyecto, la cantidad de 264.353,87.- euros, conforme a la certificación que se adjunta al presente documento.

TERCERO.-

En Pago del referido crédito, se entrega en este acto:

1. La cantidad de 110.000,00.- mediante chq. Nº 183.6 del Banco de Andalucía O.P. de Marbella, de fecha 02-10-03.

2. Dos (2) recibos aceptados de 19.885,44.- euros cada uno de vencimiento los próximos día 28 de Noviembre y Diciembre.

3. Una cesión de Crédito a cargo del

.I. Ayuntamiento de Marbella, por la cantidad restante, por importe de 114.583.- euros.

El 7 de marzo de 2006 el Interventor del Ayuntamiento de Marbella informó que existía un crédito reconocido, vencido, líquido y exigible a favor de la sociedad Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 556.728,89 € líquidos y que dicho crédito se encontraba embargado a favor de la Agencia Tributaria hasta un total de 768.301 € (folio 139 de la Carpeta 44 de las Diligencias Preliminares).

El 11 de febrero de 2011 el Interventor del Ayuntamiento de Marbella manifestó que se anotó un embargo respecto del local comercial propiedad de dicha Corporación Local situado en el conjunto residencial Al-Andalus de Nueva Andalucía a instancias de SOLEUROPA, S.A. a consecuencia de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales. Que posteriormente se procedió a la cesión del dominio de esa finca a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. por el precio de 479.938,70 €, que más el 16 % del IVA daban un total de 556.728,89 €, sin hacerse mención alguna del embargo existente. Conocida la existencia del embargo Construcciones Brick 2.000, S.L. pidió la resolución del contrato en cuanto a la transmisión del local embargado, por lo que la Intervención del Ayuntamiento, para evitar contiendas judiciales, reconoció la existencia de una deuda de 556.728,89 € con esa sociedad, que era el valor del local más el 16 % del IVA. Para proceder a la ultimación de la resolución definitiva del contrato se requirió al Registro de la Propiedad la situación registral de la finca, teniendo conocimiento en ese momento el Ayuntamiento que existían embargos a favor del Estado sobre la misma, después de ser transmitida a Construcciones Brick 2000, S.L. por importe de 901.938,43 €, más otro embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social también contra Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 49.803,88 €.

Por todo ello, el Ayuntamiento optó por pagar la deuda de SOLEUROPA S.A., dejándose sin efecto la resolución del contrato de transmisión del local y anulándose con ello el reconocimiento de deuda a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. Liberada la finca del embargo de SOLEUROPA, S.A., hasta el día de emisión de ese informe, el embargo diligenciado por la Agencia Tributaria tenía como única garantía el inmueble al que se ha hecho referencia. Además, se señaló que con independencia del embargo, existían pagos efectuados a la Agencia Tributaria por importe de 58.869,25 € que fueron establecidos a cargo de alquileres a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. por continuar ocupando el Ayuntamiento los locales comerciales (folios 42 y 43 de las Actuaciones Previas).

En la certificación de 14 de marzo de 2013 emitida por el Director Económico del Ayuntamiento de Marbella (OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella) se afirma que no consta que don VMH formara parte de la plantilla del personal laboral de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. ni de los Consejos de Administración de esta entidad. Que sí cursó alta laboral en la empresa Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. ostentando la categoría de Gerente hasta el 16 de noviembre de 2000, fecha en la que renunció pasando a ocupar la categoría profesional de “Técnico de Grado Superior”. También señala que con fecha 18 de junio de 2003 causó baja laboral en esta sociedad por excedencia por cargo público, Concejal del Ayuntamiento de Marbella, hasta el 24 de abril de 2006.

En cuanto a don ATZ señala que fue nombrado gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. el 13 de enero de 2003 con poderes generales para desempeñar su cargo, hasta el 8 de mayo de 2006, fecha en que el Consejo de Administración de la entidad acordó revocar los poderes otorgados y el 31 de mayo de 2006 se iniciaron los trámites para su despido.

La representación del Ayuntamiento de Marbella solicita que sea declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local por importe de 302.895,73 € y condenados al reintegro del mismo como responsables directos solidarios, don VMH y don ATZ por la cantidad de 263.376,84 €, y además, don VMH por la cantidad de 11.619,91 € y don ATZ por la de 27.898,98 €. Pide, asimismo, que sean condenados los demandados al pago de los intereses y a las costas del procedimiento.

La pretensión de la Corporación se fundamenta en el alcance ocasionado a los fondos públicos municipales como consecuencia de los siguientes hechos:

1) No haberse justificado la ejecución correspondiente a la facturación de 1.509,90 m³ de hormigón en zanjas, lo cual importa el total de 181.642,69 €. Este concepto está incluido en la factura 10/03 de 10 de marzo de 2003 de importe total de 466.309,20 € firmada por don VMH y otras dos personas más no identificadas y se pagó mediante dos talones de 200.000 € y 266.309,20 € respectivamente, firmados por el Gerente don ATZ.

2) La aceptación de obra no ejecutada por importe de 12.915,57 €, a consecuencia de diferencias en las mediciones relativas a la demolición y colocación de un nuevo bordillo de pantalanes facturados. También se trata de un concepto incluido en la factura 10/03, de 10 de marzo, firmado por don VMH y los pagos se hicieron por don ATZ.

3) La falta de justificación de en qué o para qué se utilizó la maquinaria que en la factura 12/03 aparece por importe de 40.293,99 € con la referencia de “800 ud. Horas administración maquinaria mini-retro a justificar”. En este caso, coinciden las firmas con lo señalado en los dos supuestos anteriores.

4) La existencia de una duplicidad de facturas en el proyecto de Academia de Baile por importe de 27.898,98 €.

5) La facturación de partidas sobre las que no hay certeza de su ejecución efectiva por importe de 40.144,50 €, que se encuentran documentadas en la factura nº 31/02, de 3 de abril por importe de 11.619,91 € y en la factura nº 70 de 20 de abril de 2003 en la que se encuentra constatada bajo la nomenclatura de “varios” por un importe total de 28.524,58 €. En este caso, las firmas relativas a los pagos también coinciden con lo señalado anteriormente.

Entiende la parte demandante que es compatible la actuación de este Tribunal de Cuentas con la de los órganos jurisdiccionales penales, y que la conducta de los demandados es generadora de responsabilidad contable directa atendiendo a los hechos anteriormente expuestos y a lo que resulta de lo dispuesto en el art. 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda formulada pidiendo su íntegra estimación.

La representación de don ATZ plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a lo que en el acto de la audiencia previa se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como la representación del Ayuntamiento de Marbella. Alega el demandado en apoyo de su pretensión que los fondos de los que disponían las sociedades sólo podían ser entregados por el ente local, por lo que para que su representado pudiese realizar cualquier pago debía aportar los datos necesarios al Ayuntamiento para que por la Intervención Municipal se fiscalizara dicho gasto, autorizándose mediante Decreto y librándose el A.D.O.P. que indicaba la existencia de crédito presupuestario a favor de dicha empresa en los presupuestos anuales de la entidad local, por lo que entiende que deben ser llamados al procedimiento quienes autorizaban y fiscalizaban dichos pagos. En este sentido entiende esta parte que su representado no ha ejercido función de gestión de fondos públicos porque se trata de caudales transferidos a la sociedad por el Ayuntamiento, siendo responsabilidad de los funcionarios de éste velar por el buen uso de los fondos de la Corporación Local y el control de la gestión que de los mismos realizaban las empresas.

Sigue afirmando esta parte que se debían haber consolidado las contabilidades del Ayuntamiento y las sociedades municipales como una unidad de gestión municipal, unificando ingresos y gastos, así como las subvenciones realizadas por el Ayuntamiento a sus empresas, ya que la única responsabilidad de gestión y aprobación de los gastos devenía únicamente de la figura autoritaria que dirigía el mencionado ente local, dadas las características mercantiles de dichas empresas. Y sobre todo porque las decisiones adoptadas por las empresas municipales eran decisiones que atendían a una planificación y gestión de recursos públicos, totalmente integrados en la capacidad administrativa del ente público, de manera que la responsabilidad municipal se traslada a personas que no tuvieron la “autoritas” necesaria para ejercer el cargo de administrador ni la auténtica disposición de los recursos económicos que le eran entregados por el Ayuntamiento.

Considera, además, que no puede imputarse negligencia a su representado porque se limitó a seguir las instrucciones de los técnicos municipales que llevaban a cabo el control y verificación de las obras ejecutadas, de manera que una vez que se garantizaba que las mismas se habían realizado al firmar las facturas que eran remitidas al gerente de la entidad, desde ese momento éste solicitaba los fondos al Ayuntamiento para que, una vez entregados, se procediese al pago de la factura correspondiente, cumpliendo de esta forma con la legalidad del pago acordado.

En concreto respecto de cada uno de los hechos imputados señala lo siguiente:

1) Respecto a la facturación de 1.509,90 metros cuadrados de hormigón en zanjas por importe de 181.642,69 € afirma que el metro cúbico de hormigón en zanjas puede constatarse mediante determinados programas de precios y mediciones, existiendo alguno que es usado habitualmente por Ayuntamientos. En cuanto a las mediciones de obras ejecutadas y facturadas debe estarse a lo que otros peritos puedan testificar o certificar, así como a las investigaciones que se han realizado en los distintos Juzgados de Instrucción de Marbella.

2) Entiende que son correctos los datos de la factura de 946,70 € por metros lineales ya que en el capítulo 02.01 la medición del bordillo A1 tumbado es de 284,10 metros lineales a 45 € el metro lineal, y en el capítulo 02.31 el bordillo A1 en pantalanes es de 662 metros lineales a 47,20 €.

3) Señala que en este caso debe identificarse la factura a la que se refiere este hecho.

4) En cuanto a este supuesto la misma mercantil municipal corrigió el error sin que se hubiese llegado a abonar la factura.

5) Y en cuanto al último supuesto al parecer se encuentran certificadas por firmas no identificables, algo increíble, pues los técnicos de obras municipales son los mismos que en aquellas fechas y seguramente tienen conocimiento de quienes controlaron dichos trabajos e indujeron a error a su representado.

D. VMH no presentó escrito de contestación a la demanda formulada de contrario pero su representación procesal se opuso a ésta en el acto de la audiencia previa afirmando, además, en el juicio, a la vista de la prueba practicada, que no ha existido daño para los caudales públicos puesto que no se hicieron los pagos a los que se refiere la demanda y que su representado no fue Gerente de la sociedad que hizo los pagos y que no desempeñó el cargo de Concejal de Obras en el momento de producirse los hechos.

Debe analizarse en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la representación de don ATZ, y que atendiendo a los términos y forma en que se formuló, se acordó que se resolvería en la resolución que pusiese fin al procedimiento. Entiende esta parte que debería traerse al pleito a los funcionarios del Ayuntamiento a quienes correspondía velar por el buen uso de los fondos de la Corporación Local que eran transferidos a las sociedades para que éstas realizasen los pagos, así como controlar la gestión que de los mismos realizaban las empresas.

La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en la misma carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo. La relación jurídico procesal sólo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos, por tener un interés directo en el pleito, puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, ya que, en otro caso, la resolución que en él recayera podría ocasionar indefensión a aquéllos que, faltos de la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniese, hubiesen de verse obligados a acatar lo resuelto, que opera sobre sus derechos o intereses (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 y 994/2004, de 21 de octubre).

Importa poner de relieve que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia tiene declarado que cuando concurre un vínculo de solidaridad no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2000, 28 de junio de 2001, 23 de julio de 2002 y 2 de abril de 2003).

Aplicando esta doctrina al presente procedimiento de reintegro por alcance no cabe sino desestimar la alegación de litisconsorcio pasivo necesario ya que en la responsabilidad contable concurre el vínculo de solidaridad que permite dirigir la acción contra cualquiera de los responsables indistintamente, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado a los fondos públicos, según dispone el art. 1144 del Código Civil, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al que haya efectuado la totalidad del pago del menoscabo originado, para dirigirse contra los demás responsables del mismo en la parte que a cada uno corresponda.

La parte demandada fundamenta su alegación en la falta de control por parte de los órganos interventores y otros miembros del Ayuntamiento, pero a ello cabe señalar que sólo puede prosperar el litisconsorcio pasivo necesario cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se den unas condiciones de “inescindibilidad” que no han quedado acreditadas en el presente caso, ya que la sociedad pública Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. tenía su propia personalidad jurídica, siendo obligación de los gestores de la misma velar por el cumplimiento de la legalidad, y ello con independencia de la actuación imputable a los funcionarios del Ayuntamiento en cuanto al control de las transferencias que realizaban para el pago de las facturas.

Por todo ello, debe desestimarse la alegación de litisconsorcio pasivo necesario en los términos en que ha sido planteado por la representación de don ATZ.

También señala esta representación que se debió realizar la consolidación de las cuentas del Ayuntamiento con las de las sociedades y las de éstas entre sí.

Ya se ha pronunciado la Sala de Justicia en otras ocasiones sobre esta alegación de la falta de consolidación de las cuentas (entre otras sentencias de

26 de septiembre de 2007 y

29 de septiembre de 2009) señalando que la consolidación contable debía llevarse a cabo por la propia Corporación y, que si la misma no la efectuó, no puede suponer un obstáculo a la labor de este Tribunal de Cuentas.

El enjuiciamiento de las posibles responsabilidades contables derivadas de la gestión realizada por las sociedades del Ayuntamiento de Marbella no exige la referida consolidación, ya que el sistema de funcionamiento de la Corporación Local a través de las transferencias de fondos a las sociedades consta en los autos, así como las actuaciones realizadas tanto por los propios gestores de estas sociedades como por los claveros del Ayuntamiento, siendo el objeto de este proceso determinar si concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de un alcance y si son o no responsables contables los dos demandados.

Para resolver las pretensiones de la parte actora debe analizarse en primer lugar si concurre en los demandados la necesaria legitimación pasiva. El Ayuntamiento de Marbella pide que se declare responsables contables del alcance causado a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a don VMH y a don ATZ, ambos como responsables contables solidarios por importe de 263.376,84 €, y además, don VMH por la cantidad de 11.619,91 € y don ATZ por importe de 27.898,98 €.

El ámbito subjetivo de la responsabilidad contable se define en el art. 2 de la Ley Orgánica 2/1982, según el cual, corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos.

Asimismo, el art. 38.1 de dicha Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, y el art. 15 señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos refiriéndose, también, el art. 49.1 de la Ley 7/1988 a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

Una interpretación integradora de tales preceptos lleva a entender que la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos y que los arts. 15 y 38 de dicha Ley Orgánica hacen girar la responsabilidad contable en torno a los conceptos de caudales o efectos públicos.

En este sentido cabe citar la reiterada doctrina contable, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008, 4 de febrero de 2009 y 21 de julio de 2011, en la que se afirma que entre los elementos calificadores de la responsabilidad contable se encuentra que sólo podrán incidir en ésta quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos y que se requerirá, además, que la acción u omisión que genere el menoscabo resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. Así, en estas resoluciones se afirma que:

“Hay que poner énfasis en que la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia, a saber, el cargo o entrega de los fondos, y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos.

Resulta, pues, obligado concluir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones u otras ayudas del sector público”.

En el presente caso ha quedado probado que don VMH fue Concejal del Ayuntamiento de Marbella desde el 14 de junio de 2003 hasta el 24 de abril de 2006, y que el 24 de junio de 2003 se le nombró Concejal de Obras y Servicio Municipales, Agua y Electricidad e Industria. En cuanto a los contratos de trabajo que firmó con el Ayuntamiento de Marbella consta en los autos, en la pieza separada de prueba de los demandados, certificación del Director Económico del Ayuntamiento de Marbella (OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella) de marzo de 2013 en el que afirma que cursó alta laboral el 1 de abril de 2000 en la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L. ostentando la categoría de gerente hasta el 16 de noviembre de 2000, fecha en que renuncia pasando a ocupar la categoría profesional de técnico de grado superior. Con fecha 18 de junio de 2003, causó baja laboral en la sociedad, siendo el motivo excedencia por cargo público, Concejal del Ayuntamiento, hasta el 24 de abril de 2006.

Atendiendo a las fechas de los cargos que desempeñó y a las de las facturas que oscilan entre el 14 de enero de 2002 y el 20 de abril de 2003 queda acreditado que en esas fechas el Sr. MH ostentaba el cargo de técnico de grado superior en la sociedad de Obras y Servicios de Marbella, S.L. Por ello, aunque en las facturas aparece la firma del Sr. M., no puede serlo en cuanto Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, cargo que en esas fechas aún no ostentaba, ni tampoco como gestor de los fondos públicos de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., sino como ha quedado expuesto, como técnico de grado superior de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L.

Al Sr. MH no le fue hecho encargo alguno en la encomienda de gestión de los caudales de la sociedad de Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., por lo que no le competía la rendición de las correspondientes cuentas de esta sociedad. No concurre, por tanto, en este demandado, el necesario elemento subjetivo de la condición de gestor de fondos públicos en los hechos enjuiciados, debiendo desestimarse en este extremo la pretensión del Ayuntamiento de Marbella por carecer el demandado que nos ocupa de la legitimación pasiva necesaria.

En cuanto a don ATZ consta en los autos en la pieza separada de prueba del Ayuntamiento de Marbella que fue nombrado gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. mediante acuerdo del Consejo de Administración el 13 de enero de 2003, que se elevó a público en escritura de fecha 14 de enero de 2003 en la que se recogen las amplias facultades conferidas. Así, entre ellas se señala en el apartado primero que el Gerente representa a la sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos; en el apartado noveno, que puede actuar en toda clase de operaciones bancarias; en el dieciocho, que puede “celebrar contratos de servicios y ejecuciones de obra, entregas y suministros mediante concurso, subasta o de forma directa, establecer su precio y demás condiciones, cumplir y hacer ejecutar estos contratos”; y en el diecinueve, que puede “cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o satisfacer la Sociedad ya sea de particulares o de cualquier clase de entidades públicas o privadas ... sin limitación de cantidad y cualquiera que sea que origine el derecho o la obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos, facturas y libramientos. Solicitar devolución de ingresos indebidos”.

Es innegable, por tanto, la condición de gestor de fondos públicos de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. de don ATZ desde el 13 de enero de 2003, puesto que entre las facultades anteriormente señaladas a él correspondía firmar las cartas de pago, los recibos, las facturas y los libramientos, debiendo vigilar por el cumplimiento de los contratos y teniendo disposición de los fondos de dicha sociedad en las entidades financieras. Por ello, concurre el requisito de la necesaria legitimación pasiva en este demandado pero sólo en cuanto a los hechos que tuvieron lugar a partir de su nombramiento como gerente, es decir, desde el 13 de enero de 2003.

El Ayuntamiento de Marbella pide que se declare la existencia de un alcance que corresponde a conceptos incluidos en algunas facturas de los que no se tiene justificación o a facturación duplicada, siendo las facturas a las que se refiere las siguientes:

- La factura nº 10, de 10 de marzo de 2003.

- La factura nº 12, de 3 de abril de 2003.

- Las facturas 16 y 17 del año 2002.

- La factura nº 31, de 3 de abril de 2002.

- Y la factura nº 70, de 20 de abril de 2003.

Ahora bien, como ha quedado expuesto, el Sr. MH no tiene legitimación pasiva por carecer de la condición de gestor de fondos públicos de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., y el Sr. TZ sólo la tiene desde el 13 de enero de 2003, por lo que es evidente que la declaración, en su caso, de alcance debe quedar ceñida a este periodo de tiempo.

No hay duda alguna que las facturas 10/03, de 10 de marzo de 2003; 12/03, de 3 de abril de 2003; y 70/03, de 20 de abril de 2003, fueron expedidas después del 13 de enero de 2003, debiendo analizarse en estos supuestos si se produjo o no un menoscabo en los caudales públicos de la Corporación Local.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en las facturas expedidas en el año 2002, ya que ninguno de los demandados tiene legitimación pasiva para ser considerado responsable contable. La factura 31/02 es de 3 de abril de 2002 y se expidió por la cantidad de 11.619,91 €, y las facturas 16 y 17 por importe cada una de ellas de 27.898,98 € corresponden a las obras de la Academia de Baile y tienen fecha de 14 de enero de 2002, sin que conste en el procedimiento que estas facturas hayan sido pagadas con posterioridad a la fecha en que el Sr. TZ comenzó a desempeñar las funciones de gerente de la sociedad municipal. El Ayuntamiento entiende con relación a estas dos facturas que hay una duplicidad ya que se emitieron por el mismo importe y por el mismo concepto, y que en la factura 35/02, de 31 de diciembre de 2002, sólo se descontó el importe de una de ellas. La única intervención que ha tenido el Sr. TZ en esta duplicidad de facturas fue precisamente la de poner de manifiesto esta situación en el escrito de 31 de marzo de 2006 dirigido a Construcciones Brick 2000, S.L. señalando que el pago en lugar de 31.676,71 € tenía que haber sido por 3.777,74 €, por lo que quedaba a favor de la empresa municipal la cantidad de 27.898,97 €. Es evidente, por todo ello, que cuando ocurrieron los hechos relativos a las facturas de fecha anterior a enero de 2003 el Sr. TZ no tenía la legitimación pasiva necesaria para ser considerado gestor de los fondos públicos de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L.

La factura nº 10/03 emitida por la sociedad Construcciones Brick 2.000, S.L. es de fecha 10 de marzo de 2003 y en ella se incluye un importe total de 466.309,20 € que corresponde a obras realizadas en la primera fase de remodelación del Puerto Deportivo de Marbella. Entre los conceptos que se incluyen se encuentran por un lado 1.509,90 unidades de “M3 de hormigón para zanjas, colocación de canalización x 10 UD” al precio unidad de 87,15 € que da un total de 131.587 €; y por otro, 830 unidades de “M.L. demolición de bordillo, preparación de pantalán y posterior colocación de bordillo” que al precio de 45 € unidad da un total de 37.350 €. A estas dos cantidades se añade un 13% en gastos generales, un 6% de beneficios industriales y se aplica sobre el total el 16% de IVA.

Se afirma por la parte demandante que no se ha justificado la ejecución de los 1.509,90 m³ de hormigón en zanjas por importe de 181.642,69 € y que en el caso de la demolición y posterior colocación de bordillo se aceptó obra no ejecutada por importe total de 12.915,57 €.

Entre la documentación unida a los autos consta el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades mercantiles participadas (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006) en el que se incluyen entre las irregularidades de las facturas aceptadas por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. el no haberse podido identificar sobre el terreno –y no tener justificación- la facturación de 1.509,90 m³ de hormigón en zanjas por cuantía de 181.642,69 € y aceptar obra no ejecutada por 12.915,57 €, ya que de los 830 ml de demolición y colocación de nuevo bordillo en pantalanes, la medición realizada “in situ” fue de 622,08 ml. También hay un Informe de 6 de marzo de 2007 del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella (folios 1 a 4 de la Carpeta 44 de las Diligencias Preliminares) en el que se afirma que no se ha podido identificar sobre el terreno la facturación de los 1.509,90 m³ de hormigón en zanjas y que se facturaron 830 ml de demolición y colocación de bordillo mientras que la medición realizada fue de 622,08 ml. En el Informe del OAL de Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella de 22 de octubre de 2009 se recogen asimismo estas dos irregularidades y en la ampliación del Informe de 16 de mayo de 2011 de la Delegación de Obras y Servicios Operativos del Ayuntamiento de Marbella que se incorporó a la causa penal de las Diligencias Previas 368/2005 (folios 2614 a 2619), unida a estos autos, se afirma que las facturas presentadas carecen de rigor ya que en las mismas se facturan unidades que en la relación última de los trabajos presentados no figuran, es decir, han desaparecido, y cita en concreto los 1.509,90 m³ de hormigón en zanjas.

Con relación al pago de esta factura en los autos hay copia de dos cheques, uno por la cantidad de 200.000 € y otro por 266.309,20 €, de fechas 21 de marzo de 2003 y 2 de abril de 2003, respectivamente, emitidos por Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. a nombre de Construcciones Brick 2000, S.L.

Pues bien, de los hechos anteriormente expuestos cabe concluir que ha quedado acreditado que se ha producido un daño a los caudales públicos como consecuencia de la aceptación y pago de la factura nº 10/03 de Construcciones Brick 2000, S.L. en la que se incluyen por un lado 131.587 € por 1.509,90 unidades de m³ de hormigón en zanjas que no han podido ser identificados sobre el terreno y 37.350 € por 830 unidades de ml de demolición y colocación de bordillo cuando se ha comprobado que sólo se realizaron 622,02 unidades. En este último caso para el cálculo del daño debe multiplicarse el número de unidades por los 45 € del precio de unidad y restarlo del importe que por este concepto se incluyó en la factura lo que da 9.356,4 €. A estas dos cantidades incluidas en la factura debe añadírsele un 13% en gastos generales, un 6% de beneficios industriales y aplicar sobre el total el 16% de IVA. Por tanto, en el caso de los m³ de hormigón el daño asciende a 181.642,69 euros y en el del bordillo a 12.915,57 euros.

En la factura 12/03 emitida por Construcciones Brick 2000, S.L. por las obras del Puerto Deportivo de Marbella por importe total de 400.141,46 € de fecha 3 de abril de 2003 se incluye entre los distintos conceptos el de 800 Ud. horas “administración máquina mini-retro a justificar” por importe de 29.000 €, sin contar el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y el 16% de IVA. La parte demandante entiende que no ha quedado justificado en qué o para qué se utilizó la maquinaria.

En el Informe de 6 de marzo de 2007 del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella (folios 1 a 4 de la Carpeta 44 de las Diligencias Preliminares) se afirma que se facturan 800 horas en administración maquinaria mini-retro sin ningún tipo de justificación de cuál ha sido su utilización. Y en la ampliación del Informe de 16 de mayo de 2011 de la Delegación de Obras y Servicios Operativos del Ayuntamiento de Marbella que se incorporó a la causa penal de las Diligencias Previas 368/2005 (folios 2614 a 2619), unida a estos autos, en el que como ya ha quedado expuesto anteriormente se afirma que las facturas presentadas carecen de rigor ya que en las mismas se facturan unidades que en la relación última de los trabajos presentados no figuran, es decir, han desaparecido, se cita en concreto la partida de la factura 12/03 de 800h. de administración de maquinaria mini-retro a justificar, a 36,25 €/h que da un total de 29.000 €.

En cuanto al pago de esta factura en el folio 68 del Anexo II de las Actuaciones Previas consta que el 29 de abril de 2003 el gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., don ATZ, solicitó del Ayuntamiento de Marbella que con cargo a la partida de transferencias corrientes contempladas en el Plan de Actuación para el ejercicio corriente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. se sirviese emitir endoso a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 861.699,75 € correspondientes entre otras a la factura 12/03. Este endoso fue emitido el 29 de abril de 2003 por Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y admitido por Decreto del Alcalde del Ayuntamiento en esa misma fecha (folio 68 del Anexo II de las Actuaciones Previas). A ello hay que añadir que como consecuencia del cambio político, el 30 de septiembre de 2003 la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. y la empresa Construcciones Brick 2000, S.L. celebraron un nuevo contrato en el que con relación a los tres contratos de las fases 1ª, 2ª y 3ª de la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. reconocía adeudar a la sociedad Construcciones Brick 2000, S.L., por este proyecto, la cantidad de 264.353,87 € y que en pago de este crédito, se entregaba la cantidad de 110.000 € mediante cheque de fecha 02-10-03; dos recibos aceptados de 19.885,44 € cada uno de vencimiento los días 28 de noviembre y diciembre de ese mismo año y la cesión de un crédito a cargo del Ayuntamiento de Marbella, por la cantidad restante, por importe de 114.583 €. Consta también en los autos Informe de la Intervención del Ayuntamiento de Marbella de 11 de febrero de 2011 en el que se afirma que existía un crédito reconocido, vencido, líquido y exigible a favor de la sociedad Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 556.728,89 € y que en pago de éste se le cedió el dominio de un local comercial propiedad de esta Corporación Local situado en el conjunto residencial Al-Andalus de Nueva Andalucía. Si bien es cierto que previamente a esta cesión existía un embargo sobre el local comercial a instancias de la sociedad SOLEUROPA, S.A. a consecuencia de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales, el Ayuntamiento de Marbella pagó la deuda de SOLEUROPA, S.A. liberando la finca de ese embargo. Como consecuencia de deudas pendientes de Construcciones Brick, 2000, S.L. con la Agencia Tributaria, el Ayuntamiento de Marbella pagó 58.869,25 € por alquileres a favor de aquélla y además el local comercial anteriormente referenciado fue embargado a favor del Estado y de la Tesorería General de la Seguridad Social. Con todo ello queda acreditado, a juicio de esta Consejera, que el pago de la factura 12/03 sí fue hecho a la empresa Construcciones Brick 2000, S.L.

Atendiendo al contenido de los informes del Servicio de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, y a la propia factura en la que se incluye la partida de horas de administración de maquinaria como a justificar, sin que la parte demandada haya explicado ni menos aún justificado, la cantidad facturada por este concepto, debe declararse la existencia de un daño para los caudales públicos de la Corporación Local como consecuencia de la falta de justificación de este gasto. En este concepto se incluyó la cantidad de 29.000 €, pero como ya ha quedado expuesto anteriormente ha de añadirse el 13% de gastos generales, el 6% de beneficio industrial y el 16% de IVA. Aplicando estos incrementos el importe total al que asciende la facturación por este concepto es de 40.031,6 €, cantidad ligeramente inferior a la que pide la parte actora en su demanda (40.293,99 €), lo que seguramente puede explicarse por un pequeño error de cálculo al aplicar los indicados porcentajes. Procede, en cualquier caso, si bien reduciendo el importe en los términos indicados, estimar la demanda también en lo que atañe a la pretensión que nos ocupa y declarar como partida de alcance por la facturación de la máquina retro a justificar la cantidad de 40.031,6 €.

Por lo que se refiere a la factura 70/03 entiende la parte demandante que hay un importe de la misma que no ha sido justificado. Esta factura es de 20 de abril de 2003 y se refiere a la obra “Rem. Juan de la Rosa y Reyes Cat.” por importe total de 340.751,02 € incluyendo entre sus conceptos uno referenciado como varios por la cantidad de 20.664 € al que habría que añadir el 19% de Gastos Generales + Beneficio Industrial y el 16% de IVA, lo que da 28.524,58 € (folio 138 de la carpeta 44 de las diligencias preliminares).

En este caso ocurre lo mismo que en la factura 12/03 analizada en el Fundamento de Derecho anterior, en cuanto a la emisión de un endoso por parte del Ayuntamiento a favor de Construcciones Brick 2.000, S.L. por importe de 861.699,75 €, debiendo darse asimismo por reproducido lo razonado en ese Fundamento de Derecho sobre el reconocimiento de deuda y cesión de dominio del local comercial situado en el conjunto residencial Al-Andalus de Nueva Andalucía. Por ello, y al no haberse aportado prueba en contra en este procedimiento, debe considerarse que esta factura fue pagada por el Ayuntamiento de Marbella.

En el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sociedades mercantiles participadas (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006) se incluye entre las irregularidades de las facturas aceptadas por la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. que se han facturado otras partidas sobre las que no hay certeza de su ejecución efectiva incluyéndose la partida de varios de esta factura nº 70. Y en el Informe del OAL de Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella de 22 de octubre de 2009 se señala respecto de esta irregularidad que no consta ninguna documentación anexa a la factura.

La existencia en esta factura de una partida sin justificación del gasto realizado hace que deba declararse la existencia de un daño para los caudales públicos de la Corporación Local por importe de 28.524,58 €, lo que sumado a las cantidades anteriormente analizadas y por los que se ha estimado que se ha causado un perjuicio al erario público, procede declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella por la cantidad de 263.114,44 €.

Declarada la existencia de un alcance debe analizarse si es o no responsable contable del mismo don ATZ. Como ya ha quedado expuesto el Sr. TZ fue nombrado gerente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. mediante acuerdo del Consejo de Administración el 13 de enero de 2003 y ya han quedado expuestas las amplias facultades que tenía atribuidas.

Su participación en los hechos deriva de la aceptación de las facturas y el pago de las mismas sin adoptar las necesarias medidas de precaución y aseguramiento de que los trabajos habían sido efectivamente realizados, por lo que su conducta es encuadrable en lo previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas ya que participó de forma directa en que se produjese el menoscabo de los fondos municipales. Además concurre el necesario nexo de causalidad entre su actuación y el daño producido y el elemento subjetivo de negligencia grave puesto que en su condición de gerente de la sociedad a él correspondía vigilar el cumplimiento de lo pactado, aceptar las facturas y ordenar el pago conforme a la legalidad vigente, sin que pueda eximirle de esta obligación el que otras personas hayan podido incumplir sus obligaciones.

Tampoco cabe estimar el argumento de esta parte demandada de que simplemente obedecía órdenes del Ayuntamiento porque al aceptar el cargo de gerente asumió las obligaciones propias del mismo, y si renunció al ejercicio de las mismas su conducta no puede sino seguir calificándose de gravemente negligente por omitir deliberadamente el cumplimiento de la legalidad que se exige a todo gestor de fondos públicos.

Atendiendo a lo expuesto esta Consejera de Cuentas entiende que debe estimarse parcialmente la demanda presentada contra don ATZ por considerarle responsable contable directo del daño causado a los fondos públicos de la Corporación Local, debiendo declararle responsable contable directo por la cantidad de 263.114,44 € que corresponden a 181.642,69 € por la factura 10/03; 12.915,57 € también por la factura 10/03; 40.031,6 € por la factura 12/03 y 28.524,58 € por la factura 70/03.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se declara la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L. por importe de 263.114,44 € y responsable contable directo del mismo a don ATZ, condenándole al reintegro de este importe, con sus correspondientes intereses legales.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede condenar en costas a ninguna de las partes por lo que cada una abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la de la sociedad pública municipal del Ayuntamiento de Marbella Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L. por importe total de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €).

Declarar a don ATZ, en su condición de Gerente de la sociedad pública municipal Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., responsable contable directo de esta cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €).

Condenar a don ATZ al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (263.114,44 €) con sus correspondientes intereses legales.

Que por la sociedad pública municipal, Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., se contraiga este importe en la cuenta que corresponda.

Sin imposición de costas.

2. ) Desestimar la demanda en el resto de las pretensiones en ella formuladas.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe. Situación actualRECURRIDA