SENTENCIA nº 12 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 24 de Abril de 2008
| Fecha | 24 Abril 2008 |
S E N T E N C I A
En Madrid, veinticuatro de abril de dos mil ocho.
Dada cuenta del procedimiento de reintegro por alcance nº C-37/07-0, del ramo de Ciudades Autónomas, Ceuta, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal, como demandante, y DON XXXXX, como demandado; y de conformidad con los siguientes
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) Recibidas en este Departamento las actuaciones previas nº 206/05-0, seguidas contra DON XXXXX, como consecuencia de un presunto alcance habido en la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-37/07-0, el 10 de abril de 2007.
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) Por Providencia de 19 de abril de 2007, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal de la Ciudad Autónoma de Ceuta, de la representación del Parque Marítimo del Mediterráneo y de DON XXXXX, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma; produciéndose las publicaciones de edictos en los Boletines Oficiales del Estado y de la Ciudad Autónoma de Ceuta, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, y las comparecencias del Ministerio Fiscal y de DON XXXXX, mediante escritos de 23 de abril de 2007, y de 9 de mayo de 2007, respectivamente. El Director del Parque Marítimo del Mediterráneo envió escrito mediante Fax, el 11 de junio de 2007, manifestando que no habiendo podido comparecer en plazo, por motivos ajenos a su voluntad, se personaría en la fecha y lugar que por este órgano se determinara.
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) Por proveído de 20 de junio de 2007, se tuvieron por admitidos los escritos anteriormente referenciados, dándose traslado de las actuaciones al representante legal del Parque Marítimo del Mediterráneo, para que dedujera, en su caso, en el plazo de veinte días, la oportuna demanda. Transcurrido el plazo establecido sin que el representante legal del Parque Marítimo del Mediterráneo formulara demanda, por providencia de 17 de septiembre de 2007, se tuvo por precluido su derecho, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que dedujera, en su caso, la oportuna demanda, lo que llevo a efecto mediante escrito de 11 de octubre de 2007, formulando demanda de reintegro por alcance contra DON XXXXX por la cantidad de MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.210,47 ) más los correspondientes intereses de demora y costas procesales. Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó, mediante OTROSÍ, en su escrito de demanda, que se acordara la ratificación del embargo practicado en las actuaciones previas por providencia del Sr. Delegado Instructor de 15 de enero de 2007.
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) Por Auto de 26 de octubre de 2007, se admitió a trámite la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, dando traslado de la misma al demandado. Asimismo, se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo de cinco días, sobre la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y ratificar el embargo preventivo realizado en la fase de actuaciones previas.
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) Mediante escrito de 14 de noviembre de 2007, DOÑA ROSA MARTÍNEZ SERRANO, en representación de DON XXXXX, dedujo recurso de súplica contra el auto de 26 de octubre de 2007, solicitando la rectificación del embargo preventivo; el mencionado recurso, previa audiencia del Ministerio Fiscal, fue desestimado por Auto de 10 de enero de 2008.
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) Por Auto de 22 de enero de 2008, se fijó la cuantía del procedimiento en MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.210,47 ), cantidad a que ascendían las pretensiones de responsabilidad contable señaladas en la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio verbal.
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) Por Providencia de 1 de febrero de 2008, se citó a las partes para la celebración de la vista, que se realizaría, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 443 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el 1 de abril de 2008, a las 10,00 horas, en la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, sita en la C/ Fuencarral, nº 81, señalando a aquéllas todas las circunstancias indicadas en el artículo 440 de la precitada Ley.
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) En el juicio verbal celebrado el día previsto, este Consejero de Cuentas dio la palabra a la representación de la parte demandada, quien manifestó que, siguiendo instrucciones de su cliente, se allanaba a las pretensiones de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en la cuantía consignada en la misma, pero con exclusión del pedimento referido a la condena en costas. El Ministerio Público se ratificó en el contenido de su demanda, mostrándose de acuerdo con el allanamiento manifestado. Este Consejero de Cuentas estimó que se dan las circunstancias para dictar sentencia por allanamiento, aplicándose, en cuanto a las costas, lo establecido por la legislación vigente para este supuesto, por lo cual se dio por terminado el juicio verbal, quedando visto para Sentencia, expidiéndose, a su vez, Acta del mismo, en la que consta que las actuaciones han quedado debidamente grabadas.
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) Se han observado las prescripciones legales en vigor.
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HECHOS PROBADOS
Primero.- DON XXXXX ejerció el cargo de Director de la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo desde el 28 de octubre de 1999 al 5 de marzo de 2001. La mencionada sociedad, constituida el 31 de marzo de 1993, tiene como finalidad la promoción y viabilidad financiera de la iniciativa del Ayuntamiento de Ceuta denominada Parque Marítimo del Mediterráneo.
Segundo.- El demandado, Sr. XXXXX, durante el ejercicio 2000, como Director de la Sociedad Parque Marítimo del Mediterráneo, procedió, entre otros, a ordenar dos pagos: uno de ellos reflejado en el libro Mayor de la Sociedad, subcuenta xxxxxx Publicidad nº de asiendo 1379, de 24-09-00, por importe de 200.000 pts. y otro, reflejado en el mismo libro, subcuenta xxxxxx nº de asiendo 1223, de 04-06-00, por importe de 1.405 pts. (anexo I de las Actuaciones Previas, folios 4 y 6).
Tercero.- En la documentación soporte del equipo auditor que realizó el trabajo preparatorio del Informe de Fiscalización aprobado por el Tribunal de Cuentas en sesión de 28 de octubre de 2004, correspondiente a la Ciudad Autónoma de Ceuta y sus Sociedades Mercantiles Participadas, ejercicios 1998-2001, así como en la remitida por la persona que en el año 2006 era el Director de la Explotación Parque Marítimo del Mediterráneo, no se encuentran los justificantes del gasto correspondiente a los dos asientos contables reflejados en el ordinal segundo de estos hechos probados.
Cuarto.- La representación de DON XXXXX, aportó, el 2 de enero de 2007, título de una propiedad para que se efectuara anotación preventiva de embargo sobre la misma, a resultas de la resolución que en su día recayera en el proceso jurisdiccional contable. La mencionada anotación fue hecha por el Registro de la Propiedad número diez de Málaga el 22 de febrero de 2007, (por error se consignó el año 2006).
Según lo previsto en el Art. 25 b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los arts. 52.1 y 53.1 de la de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 10 de abril de 2007.
El artículo 78.1 de la antecitada Ley de Funcionamiento incluye el allanamiento entre las diversas formas de terminación de los procedimientos jurisdiccionales ante el Tribunal de Cuentas, y en el número 2 del mismo artículo se determina que tal allanamiento se regirá por lo dispuesto en la Ley Reguladora del Proceso Contencioso-Administrativo, la cual en su artículo 75, dispone que, producido el allanamiento, el Juez, sin más trámites, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiese infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, e, igualmente, que los demandados podrán allanarse cumpliendo los requisitos exigidos por el artículo anterior, esto es, que para que sea válido el allanamiento manifestado por el representante del demandado, deberá ser ratificado por éste o, en su caso, estar autorizado para ello. En el caso de autos, DOÑA ROSA MARTÍNEZ SERRANO, en representación de DON XXXXX, manifestó su allanamiento a la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, a excepción de las costas, con anterioridad a la contestación a la demanda, en el acto de la vista, estando habilitada para ello por el poder notarial otorgado por aquél el 11 de octubre de 2006, en el que se recogen además de otras facultades generales, las especiales de allanarse, renunciar, transigir,...etc.
Los hechos objeto de este procedimiento son los que constan como probados en esta sentencia, y que han servido de base al Ministerio Público para formular la demanda solicitando el reintegro del principal más los intereses de demora y las costas procesales, los cuales revelan la existencia de un descubierto en los fondos de la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, originado por la falta de justificación del gasto correspondiente a los pagos reflejados en los dos asientos contables del Libro Mayor de la citada sociedad, a los que se ha hecho referencia en la relación fáctica de la presente resolución.
El allanamiento es un acto jurídico-procesal del demandado, por el que éste manifiesta su voluntad de no oponerse o de abandonar su postura de oposición a la pretensión del actor o demandante, e implica, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1995, el reconocimiento de sólo los hechos, sin que se impida su valoración judicial a efectos de pronunciar la sentencia que en derecho proceda, configurándose dicho allanamiento por la jurisprudencia como una declaración de voluntad del demandado, con sus consecuentes responsabilidades si actúan o están interesadas otras personas y en razón a la conformidad que manifieste a las pretensiones de la parte actora. En este sentido, se hace preciso analizar por este órgano jurisdiccional si los hechos descritos anteriormente, pueden subsumirse en el concepto de alcance tipificado en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y, por ende, ser susceptibles de generar responsabilidad contable.
El precitado artículo 72 establece que se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.
Para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.
La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal, en reiteradas ocasiones, entre otras, en las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.
Partiendo de estas consideraciones, este órgano jurisdiccional puede afirmar, sin lugar a dudas, que en las presentes actuaciones se ha producido este ilícito contable, calificado como infracción en el artículo 177.1. a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria-, al haberse generado un descubierto en los fondos de la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo, por importe de MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.210,47 ).
Una vez probado que se ha producido un alcance en los fondos de la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo, debe valorarse si concurren también en la conducta del demandado DON XXXXX, los elementos que definen la responsabilidad contable según el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y en el art. 49.1 de la Ley 7/1988, que resulta exigible a los que deban rendir cuentas, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando originen su menoscabo mediante dolo, culpa o negligencia grave.
La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha mantenido, entre otras, en Sentencias de 18 de diciembre de 1998, 24 de febrero de 1994 y 19 de Julio de 2002 que para que una acción sea constitutiva de responsabilidad contable deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que la acción u omisión se desprenda de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien o manejen caudales o efectos públicos; c) que la mencionada acción u omisión suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable; d) que el menoscabo sea individualizado y que se produzca mediante dolo, culpa o negligencia grave y e) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido en los efectos públicos.
Como ha quedado probado, DON XXXXX ejercía el cargo de Director de la Sociedad Parque Marítimo del Mediterráneo durante el tiempo en que ocurrieron los hechos objeto del procedimiento; el carácter público de la Sociedad citada, además de quedar patente por la naturaleza pública de la entidad titular de sus fondos y de los fines de interés general que persigue, recogidos en el artículo 2º de sus Estatutos, donde se pone de relieve que la sociedad tendrá por objeto la promoción y viabilidad financiera de la iniciativa del Ayuntamiento de Ceuta denominada Parque Marítimo del Mediterráneo, conforme a las cláusulas y condiciones que se establezca en el convenio que, a tal fin, deba suscribir con la citada Corporación Municipal, queda demostrado por el hecho de que el presente procedimiento tuvo su origen en la fiscalización realizada por el propio Tribunal de Cuentas, de la Ciudad Autónoma de Ceuta y de sus Sociedades Mercantiles participadas y, como se desprende del contenido de la Sentencia de la Sala de Justicia de 13 de septiembre de 2004, cuando las sociedades han sido sujetas a fiscalización por el Tribunal de Cuentas, por formar parte del sector público, también han de estar sujetas al enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas a este Tribunal deben interpretarse como las dos vertientes de una única potestad de control, lo que implica que la responsabilidad que pueda surgir de la gestión de los fondos públicos sujeta a la fiscalización del Tribunal de Cuentas, puede ser exigida por los órganos de la jurisdicción de este.
En concordancia con lo que acaba de exponerse, la sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de 29 de julio de 1992 declaró que la responsabilidad contable se extiende a quienes recauden, intervengan administren, custodien, manejen o utilicen bienes caudales o efectos públicos, añadiendo que la función jurisdiccional contable tiene atribuido el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra quienes tengan a su cargo dichos caudales o efectos, debiéndose incluir entre los mismos, tanto a los funcionarios públicos, como a quien no ostente tal condición, sea o no cuentadante, la mencionada sentencia puso de relieve que el concepto de cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde, no sólo a los funcionarios encargados de gestionar ingresos y gastos públicos, sino también a quienes, de una u otra forma, administren bienes, caudales o efectos de naturaleza pública. Esta doctrina ha sido recogida en gran cantidad de sentencias de la Sala de Justicia, como la de 20 de noviembre de 1996, y, asimismo, del contenido de la sentencia, también de la Sala, de 12 de noviembre de 2004, se desprende que son cuentadantes los titulares de las entidades u órganos sujetos a la obligación de rendir cuentas.
Por su parte, el demandado, Sr. XXXXX, en su calidad de Director de la Sociedad Parque Marítimo del Mediterráneo, manejaba los fondos públicos de la misma, tal como se desprende del informe emitido, el 26 de enero de 2006, por el Director de Explotación del Parque Marítimo del Mediterráneo, obrante al folio 10 de las actuaciones previas, en el cual, a requerimiento del Delegado Instructor, se manifiesta que no existen órdenes de aprobación de las comisiones de servicios y eventos de tales gastos, ya que los estatutos de la sociedad atribuían dichas potestades al Presidente o Director de la misma. Se producían dentro de los límites de disponibilidad del Director, justificándose documentalmente dichos gastos.
El propio SR. XXXXX, mediante escrito de su representante procesal, de 6 de noviembre de 2006, reconoció que todos los gastos realizados en concepto de gastos de representación, publicidad y propaganda, relaciones institucionales y honorarios de abogados fueron realizadas como consecuencia directa del ejercicio del cargo como Director del Parque Marítimo, lo que se manifiesta a los efectos oportunos (folio 71 de las actuaciones previas).
Asimismo, no existe duda sobre la calificación de la conducta del demandado como gravemente negligente, ya que ni durante la fiscalización llevada a cabo por este Tribunal, de la Ciudad Autónoma de Ceuta y de sus Sociedades Mercantiles participadas, ni durante la tramitación de este procedimiento, se han encontrado entre los documentos contables, la justificación de gastos correspondiente a los dos pagos reflejados en los asientos contables números 1379 de 20 de septiembre de 2000 y 1223 de 4 de junio de 2000, anotados en el libro Mayor de la sociedad.
Finalmente, resulta evidente la existencia de una relación de causalidad entre la actitud negligente del SR. XXXXX y el daño producido en los fondos públicos de la Sociedad Mercantil Participada Parque Marítimo del Mediterráneo de la Ciudad Autónoma de Ceuta. De todo cuanto antecede, se deriva que los hechos materia de este pleito son generadores de responsabilidad contable por alcance de caudales públicos, imputable a DON XXXXX.
Otra cuestión a dilucidar es la referida a la imposición, o no, de las costas, en base a lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El citado precepto contiene una excepción, también recogida en el mismo, según la cual no se impondrán las costas al demandado que se allanase a la demanda antes de contestarla, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe, y entendiéndose, que, en todo caso, existe la misma, si con anterioridad a la presentación de la demanda se hubiere formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiere dirigido contra él demanda de conciliación.
Como se afirma en la sentencia de la Sala de Justicia 11/03, de 23 de julio, para que se produzca la imposición de una condena en costas por mala fe, se requiere acreditar una mala fe específica o propiamente dicha, que consiste en una contumacia en el incumplimiento de la obligación, no bastando para ello acreditar que el demandado no cumplió, en su momento, su obligación, sino que el demandante debe haber intentado el cobro y el demandado debe haber persistido injustificadamente en su conducta de no realizarlo.
En el caso de autos, el demandado, por providencia de 20 de diciembre de 2006, fue requerido por el Delegado Instructor para que reintegrara, depositara o afianzara la cantidad alcanzada más sus intereses y el SR. XXXXX, accedió al afianzamiento de la mencionada cantidad, acogiéndose, inmediatamente, a una de las posibilidades ofrecidas por el Delegado Instructor, en aplicación de lo establecido en el art. 47, apartado 1, letra f, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, presentando en el mismo acto un bien susceptible de anotación preventiva de embargo, del que adjuntó el título de propiedad, lo que posibilitó que se practicara la mencionada anotación preventiva del mismo a favor de este Tribunal.
A la vista de lo expuesto, no cabe apreciar mala fe en el demandado, quien, en su momento, atendió al requerimiento de afianzamiento que le fue hecho y se allanó a la pretensión, antes de contestar a la demanda en la vista del juicio verbal, con lo que se cumplen los requisitos establecidos en la ley rituaria para la no imposición de costas.
De todo cuanto antecede, se deriva que los hechos materia de éste procedimiento son generadores de responsabilidad contable por alcance de caudales públicos, imputable a DON XXXXX, por lo que procede estimar la demanda del Ministerio Fiscal, y accediendo a la pretensión en ella contenida, condenar a DON XXXXX al reintegro de la cantidad de MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.210, 47 ), más los intereses de demora, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día 31 de diciembre de 2000, fecha en que, al menos, deberían haberse justificado los gastos correspondientes al ejercicio presupuestario en los que se realizaron, sin perjuicio de que no proceda la imposición de costas al demandado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, al haberse allanado a las pretensiones actoras antes de contestar a la demanda y no haberse apreciado mala fe en su actuación procesal.
Por todo lo expuesto
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente
Estimar la demanda interpuesta, por el Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la cuantificación de los fondos públicos perjudicados, consistente en MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.210, 47 ), a la cual se ha allanado DON XXXXX.
Declarar responsable contable directo de los mencionados fondos públicos perjudicados a DON XXXXX, condenándole a reintegrar su importe.
Condenar igualmente a DON XXXXX al abono de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución. Sin costas.
Ordenar la contracción de la cantidad en la que se ha cifrado el alcance en la Cuenta que corresponda.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.
Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.
