SENTENCIA nº 11 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 28 de Mayo de 2008

Con fecha 25 de septiembre de 2007 el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el procedimiento de reintegro por alcance nº 126/06 cuyo fallo dice:

“PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Torredembarra, el de DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.771,86 €).

Declarar como responsables contables directos del alcance a DON MIGUEL ÁNGEL L. M., por la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.771,86 €), y de dicho importe, en solidaridad con el anterior, a DON BALDOMERO R. L. por la cuantía de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (349,55 €).

Condenar a los mencionados DON MIGUEL ÁNGEL L. M. y a DON BALDOMERO R. L. al reintegro de las cantidades reseñadas en el apartado anterior, sin que aquél sobrepase la cuantía en que se ha fijado el alcance.

Condenar, asimismo, a los mencionados DON MIGUEL ÁNGEL L. M. y a DON BALDOMERO R. L., al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas del Ayuntamiento de Torredembarra, a fin de que quede reconocido como derecho a cobrar en su Presupuesto.

Condenar, igualmente, a DON MIGUEL ÁNGEL L. M. y a DON BALDOMERO R. L., al pago de las costas causadas en esta instancia.

Transferir a la cuenta que designe el Ayuntamiento de Torredembarra la cantidad de 14,89 €, correspondiente a los intereses generados por el pago indebido de 251,82 € a Don Rafael C. R. en la nómina del mes de octubre de 2004.”

Esta sentencia contiene los siguientes Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:

“TERCERO.-

En cuanto al fondo del asunto procede recordar que el Ministerio Fiscal fundamenta su pretensión en la existencia de una serie de pagos, que considera indebidos, originados por el abono, en el ejercicio de 2004, a distinto personal funcionario del Ayuntamiento de Torredembarra, que se encontraba en situación de baja por enfermedad durante más de tres meses, de la totalidad de sus retribuciones, cuando, según la normativa aplicable, a partir del cuarto mes de licencia sólo podrían cobrar el 75% de la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.

Para poder decidir si efectivamente se realizaron pagos indebidos, como sostiene el Ministerio Público, se debe analizar el régimen jurídico aplicable en el periodo al que se refieren los hechos, en materia de retribuciones, a los funcionarios de la Administración Local, que se encuentren en situación de incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad o accidente.

En este sentido, hay que tener en cuenta que la Disposición Final Segunda . 1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, establece que los funcionarios públicos de la Administración Local tendrán la misma protección social, en extensión e intensidad, que la que se dispense a los funcionarios públicos de la Administración del Estado y estará integrada en el Sistema de Seguridad Social.

El artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local, dispone que los funcionarios de la Administración Local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado.

El artículo 300 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, relativo al régimen estatutario de los funcionarios locales, señala que las licencias y los permisos han de ser idénticos a los de los funcionarios de la Administración de la Generalitat.

El artículo 95.3 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprobó la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, indica que reglamentariamente se determinarán las licencias que correspondan por razón de enfermedad que impidan el normal desarrollo de las funciones públicas, conforme al régimen de previsión social al que esté acogido el funcionario, no existiendo en el momento en que se produjeron los hechos objeto de este procedimiento tal normativa reglamentaria, circunstancia por la cual habrá que acudir a la regulación supletoria, recogida en el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, conforme al cual las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas darán lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos.

Por su parte, el artículo 6.1 del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, por el que se integró en el Régimen General de la Seguridad Social a los funcionarios de la Administración Local, señala que las prestaciones por incapacidad laboral transitoria al personal activo se concederán en los mismos términos y condiciones que los previstos en el Régimen General de la Seguridad Social y se prestarán conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta 5, que señala que la prestación por incapacidad laboral transitoria derivada de contingencias comunes se reconocerá y abonará por las Corporaciones Locales que tengan a su cargo el personal que se integre.

El artículo 2.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, dispone que la prestación económica en cualquiera de las situaciones constitutivas de incapacidad laboral transitoria que se señalan en el artículo 126 de la Ley de la Seguridad Social consistirá en un subsidio equivalente al 75% de la base de cotización del trabajador en la fecha en que se declare iniciada legalmente la incapacidad. El artículo único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero, dispone que la cuantía de la prestación económica por incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común o accidente no laboral a que se refiere el artículo 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, será, durante el periodo comprendido entre el cuarto día a partir del de la baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad común o el accidente no laboral y hasta el veinteavo día, inclusive, de permanencia en tal situación, de un subsidio equivalente al 60% de la base reguladora correspondiente; calculándose, por tanto, la prestación por incapacidad laboral transitoria como un porcentaje de la base reguladora que será del 60%, en caso de enfermedad común y accidente no laboral, desde el día 4 hasta el 20, inclusive, y del 75% desde el día 21 en adelante, siendo de aplicación, asimismo, este último porcentaje, en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, desde el día en que se produzca el nacimiento del derecho. En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abona a partir del decimosexto día de baja en el trabajo, siendo a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador de los días cuarto al decimoquinto (Artículo 131.1 in fine del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).

Por otro lado, no se ha alegado por las partes demandadas la existencia de norma vigente que pudiera ampliar los derechos retributivos señalados anteriormente, en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, al personal dependiente de las entidades locales.

De todo lo expuesto anteriormente, se deduce que el régimen aplicable al personal funcionario del Ayuntamiento de Torredembarra en cuanto a retribuciones durante el periodo de baja por enfermedad es el siguiente:

- Los tres primeros meses en situación de baja por enfermedad, los funcionarios tienen derecho a percibir la totalidad de sus retribuciones (artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero).

- A partir del cuarto mes de licencia, los funcionarios han de percibir las retribuciones equivalentes al 75% de la base de cotización correspondiente al mes anterior a la baja.

Sin embargo, el Ayuntamiento de Torredembarra abonó a los funcionarios relacionados en el Apartado Segundo de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución, que se encontraban en situación de baja por enfermedad, superior a tres meses, la totalidad de sus retribuciones, cuando se debería haber pagado el 75% de la base de cotización correspondiente al mes anterior a la baja. Por tanto, el pago efectuado en exceso es un pago indebido que nunca debió realizarse, y que, por ello, causó un perjuicio económico a los fondos públicos del Ayuntamiento de 10.771,86 €.

Acreditada la existencia del pago indebido producido en el Ayuntamiento de Torredembarra, hay que resaltar que aquél no puede sino calificarse de alcance, atendiendo a la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, que ha venido estableciendo un concepto amplio del mismo que incluye, no sólo los supuestos descritos literalmente en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino otros que estaban regulados en los diferentes apartados del Artículo 141.1 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria (actualmente artículo 177.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre), como son los apartados c y d, es decir, comprometer gastos y ordenar pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto legalmente y realizar pagos indebidos, en cuanto exista una salida de efectivo de las arcas públicas sin causa y, por tanto, carente de justificación, circunstancia que se origina en los presentes autos, dado que el pago a los funcionarios que se encontraban en situación de baja por enfermedad, superior a tres meses, de la totalidad de sus retribuciones, cuando se debería haber abonado tan sólo el 75% de la base de cotización correspondiente al mes anterior a la baja, carece de toda justificación.

El Ministerio Fiscal considera responsable contable del perjuicio causado a los fondos del Ayuntamiento de Torredembarra a DON MIGUEL ÁNGEL L. M., por la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.771,86 €), y de dicho importe, en solidaridad con el anterior, a DON BALDOMERO R. L. por importe de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (349,55 €).

A efectos de analizar la pretensión señalada en el párrafo anterior hay que partir de la consideración de que la enunciación del principio de la responsabilidad contable ha de hacerse a la vista de lo que establecen los artículos 38.1, 2.b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. De la interpretación conjunta de los mismos se deducen los siguientes elementos calificadores: en primer lugar, que sólo podrán incidir en responsabilidad contable quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; en segundo término, que no toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo a los fondos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos y, en tercer lugar, que la infracción legal se refiera a las obligaciones impuestas por las Leyes reguladoras de la Contabilidad aplicable al Sector Público, o, lo que es lo mismo, la Ley General Presupuestaria y las correspondientes Leyes de Presupuestos en orden al manejo de los tan repetidos caudales o efectos.

El ámbito subjetivo de los posibles responsables contables se define en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, según el cual, corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. Por otro lado, el artículo 38 de la misma Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados y, en este mismo sentido, el artículo 15 de la citada Ley Orgánica señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen fondos públicos, refiriéndose también el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

Como ha venido consagrando la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos: a) que sea atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) que se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen fondos públicos; c) que suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del Sector Público de que se trate; d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a unos determinados caudales o efectos y evaluable económicamente y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

En el caso de autos, hay que señalar que los dos demandados manejaron fondos públicos, pues DON MIGUEL ÁNGEL L. M., Alcalde del Ayuntamiento de Torredembarra en el periodo al que se refieren los hechos objeto de este procedimiento, ordenó el pago a los funcionarios municipales del exceso de las retribuciones reseñadas en el Cuadro que figura en el Apartado Segundo de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución y DON BALDOMERO R. L. intervino el pago de la nómina correspondiente al mes de abril de 2004 del funcionario Don Rafael C. R. sin realizar reparo alguno o advertencia de ilegalidad.

Igualmente, se ha producido vulneración de la normativa presupuestaria y/o contable aplicable, que resulta palmaria y deriva, precisamente, del hecho de haberse abonado íntegramente por el Ayuntamiento de Torredembarra a los funcionarios que se encontraban en situación de baja por enfermedad, superior a tres meses, la totalidad de sus retribuciones, cuando les correspondía tan sólo el 75% de la base de cotización correspondiente al mes anterior a la baja, con infracción de lo dispuesto en los artículos 69 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, 6 del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, 2.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero.

En cuanto al elemento subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia grave, es de resaltar que para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, que el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia –culpa o negligencia–, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.

De acuerdo con la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de abril de 2004 (Sentencia 11/04), la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es al menos la que correspondería a un buen padre de familia, si bien debe tenerse en consideración que la obligación que incumbe a los gestores de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos que exige una especial diligencia.

A efectos de delimitar la calificación de la conducta de los demandados, hay que partir de la consideración de que, como señala la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas de 5 de febrero de 2002, «la gravedad de la negligencia no está graduada detalladamente por la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el juzgador, en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados».

Del análisis de los hechos que constan como probados en el apartado correspondiente de esta Resolución, se deduce que DON MIGUEL ÁNGEL L. M. actuó de forma dolosa, ya que ordenó el abono de la totalidad de las retribuciones a los funcionarios municipales que se encontraban en situación de baja por enfermedad de más de tres meses, en contra de los informes emitidos por el Interventor Accidental y el Secretario General de la Corporación en fechas respectivas de 18 y 21 de junio de 2004. En cuanto a la conducta del otro demandado DON BALDOMERO R. L., hay que señalar que al no efectuar advertencia de ilegalidad alguna respecto del abono de la nómina correspondiente al mes de abril de 2004 del funcionario Don Rafael C. R., que originó un pago indebido de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (349,55 €), actuó de forma gravemente negligente, por cuanto, aunque en su escrito de contestación a la demanda ha indicado que la Secretaría no comunicaba las altas y bajas por enfermedad del personal, al corresponderle como Interventor Accidental del Ayuntamiento, en el ejercicio de su función de control, la fiscalización de todo acto, documento, o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que pudieran tener repercusión financiera o patrimonial y emitir el correspondiente informe o formular, en su caso, los reparos procedentes, debería haber extremado su diligencia y, con anterioridad a fiscalizar las órdenes de pago relativas a las retribuciones mensuales del personal del Ayuntamiento, conocer las situaciones en que se encontraban los diferentes empleados municipales, máxime cuando la cuantía de cada una de esas retribuciones podía variar en función de dicha situación.

Por último, resulta innegable el nexo causal entre la conducta de los demandados y el perjuicio sufrido en los fondos públicos del Ayuntamiento de Torredembarra, pues, de haberse cumplido correctamente las funciones fiscalizadoras y de control interno y de respeto escrupuloso en la ordenación de los pagos, no se hubiera producido el citado perjuicio patrimonial.”

La representación de Don Baldomero R. L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia de 25 de septiembre de 2007 mediante escrito de 19 de noviembre de 2007.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento mediante providencia de 20 de diciembre de 2007 dio traslado del recurso a las demás partes por un plazo de quince días, para que, en su caso, presentasen escrito formulando su oposición.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 18 de enero de 2008 solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

Recibidos los autos por esta Sala de Justicia, mediante providencia de 19 de febrero de 2008 se acordó nombrar ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Don Rafael María Corona Martín y encontrándose concluso el recurso pasar los autos al ponente para preparar la correspondiente resolución.

Por medio de providencia de 13 de mayo de 2008 se señaló el día 27 de mayo de 2008 para la votación y fallo del presente recurso.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 54, 1, b) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación de D. Baldomero R. L. solicita que se revoque la sentencia de instancia absolviendo a su representado de toda responsabilidad contable en el presente procedimiento incluida la condena en costas y subsidiariamente, para el caso de que se rechace la anterior pretensión, que se declare responsable subsidiario al Sr. R. L. de la cantidad de 349,55 €.

Afirma la representación de la parte recurrente que en la sentencia impugnada no hay elementos probatorios que acrediten la concurrencia de dolo en la conducta de su mandante y que no se tuvieron en cuenta los siguientes hechos que, a su juicio, modificarían la responsabilidad de su representado: 1º) Las Bases de Ejecución del Presupuesto para el año 2004 del Ayuntamiento de Torredembarra establecían en su art. 29.2 que la Secretaría de la Corporación Local debía informar a la Intervención de cualquier situación que pudiera comportar efectos económicos y, particularmente, entre otros, de las bajas, no habiéndose notificado la situación de baja por enfermedad del funcionario D. Rafael C. R.; 2º) El Interventor no podía conocer las incidencias médicas de todos los trabajadores del Ayuntamiento, que tenía más de 200 personas a su cargo, y en concreto del Sr. C.ya que éste prestaba sus servicios como policía local en otras dependencias municipales y 3º) Que en cuanto la Secretaría del Ayuntamiento notificó la baja de los trabajadores, el Interventor emitió el 18 de junio de 2004 el correspondiente informe dando cuenta de la ilegalidad de esta situación.

Por ello entiende esta parte que faltan dos requisitos necesarios para declarar responsable contable a D. Baldomero R. L., esto es, la infracción de norma presupuestaria y contable y la concurrencia de dolo o negligencia grave en su actuación.

Asimismo, esta parte actora solicita para el caso de no estimarse la pretensión anterior, que D. Baldomero R. L. sea declarado responsable contable subsidiario, conforme a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en lugar de responsable contable directo.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita la confirmación en su integridad de la resolución impugnada. Señala esta parte que sí ha existido infracción de las normas presupuestarias y contables tal y como se recoge en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia impugnada, a los que se remite y añade que el propio recurrente afirma en su escrito que se incumplió el precepto que determina que a los funcionarios municipales había que abonarles el 75% de su nómina a partir del tercer mes de baja.

Entiende también esta parte que la conducta del Sr. R. L. fue constitutiva de negligencia grave al no haber desplegado la diligencia necesaria en el desempeño del cargo de interventor por no haber hecho el correspondiente reparo al pago efectuado en abril de 2004 al funcionario D. Rafael C. R. por importe en exceso de 349,55 €, incumpliendo de esta forma la obligación propia de la función interventora.

Por último, afirma el Ministerio Fiscal que la conducta del Sr. R. L. es constitutiva de responsabilidad contable directa por cuanto su actuación fue gravemente negligente y supuso una evidente cooperación en la comisión de los hechos siendo causa determinante en la producción del daño a los caudales públicos.

Para resolver la cuestión sometida a debate hay que partir de la naturaleza del recuso de apelación que por ser un recurso ordinario, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de interpretar y aplicar las normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes, como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación jurídica diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

Por tanto, sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum iudicium, puede esta Sala de Justicia valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Es doctrina del Tribunal Constitucional recogida entre otras en la sentencia 3/1996, de 15 de enero, que “en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti»), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente aducidas («quaestio iuris»), para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la «reformatio in peius» y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación («tantum devolutum quantum apellatum»)”.

Establecido lo anterior y entrando ya en las alegaciones de las partes es necesario señalar que la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2007 por el Consejero de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance nº 126/06 sólo ha sido impugnada en cuanto a la condena como responsable contable directo de D. Baldomero R. L. por no haber puesto reparo al pago del 100% de su nómina al Sr. C. R. pese a encontrarse en situación de baja por enfermedad.

Para la resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso seguiremos nuestro propio criterio expositivo, con base en el principio “iura novit curia”, respetando los principios de contradicción y congruencia, por lo que analizaremos en primer lugar la alegación de la parte apelante de que no se ha infringido norma presupuestaria o contable alguna ya que, a su juicio, la función interventora se realizó conforme a lo dispuesto en el art. 29.2 de las Bases de Ejecución del Presupuesto del Ayuntamiento de Torredembarra para el año 2004, conforme al cual el Secretario del Ayuntamiento debió comunicarle la situación de baja y el no haberlo hecho le exime de toda responsabilidad.

Ahora bien, lo cierto es que la parte apelante no hace alegación alguna que pueda desvirtuar lo señalado en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia de instancia en los que se afirma que se infringió el art. 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Decreto Legislativo 315/1964, de 7 de febrero, el art. 2.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas y el artículo único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero, disposiciones éstas de aplicación al ámbito local de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 y Disposición Transitoria 5ª.5 del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de Seguridad Social de funcionarios de la Administración Local.

Además es hecho no controvertido entre las partes que no se debió pagar al Sr. C. R. el 100% de su nómina por encontrarse de baja, por ello, considera esta Sala de Justicia que procede confirmar el criterio del Juzgador de instancia y entender que se ha producido un alcance en los Fondos Públicos del Ayuntamiento que asciende a 349,55 euros que se pagaron en exceso al Sr. C. R. con infracción de la normativa anteriormente citada, remitiéndonos en este punto a lo manifestado en la resolución recurrida.

Cuestión distinta es lo alegado por el recurrente en el sentido de que el Secretario del Ayuntamiento incumplió lo establecido en el artículo 29.2 de las Bases para la ejecución del Presupuesto de la Corporación Municipal para el ejercicio 2004, lo cual le exonera de responsabilidad porque, según afirma, no pudo oponer reparo al pago al no haber tenido conocimiento de la situación de baja del Sr. C., lo cual debe ponerse en relación con el resto de las alegaciones efectuadas por el mismo relativas a la inexistencia de dolo o culpa grave en su actuación ya que, en ambos casos, no se trata sino de determinar la posibilidad de declarar al recurrente responsable contable del alcance producido.

El artículo 29.2 de las Bases de Ejecución del Presupuesto del Ayuntamiento de Torredembarra aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento el 22 de enero de 2004 (folio 130 del procedimiento de reintegro por alcance) establece en su apartado a) que la Secretaría del Ayuntamiento debe comunicar a la Intervención y a la Depositaría las altas y bajas, las licencias sin sueldo o con reducción de éste, las excedencias y, en general, todas las variaciones en las situaciones del personal que comporten consecuencias económicas, y en su apartado b) que el Secretario del Ayuntamiento acreditará al pie de la nómina que los funcionarios han prestado los servicios que se les retribuyen.

Afirma la representación de la parte apelante que en la conducta de su representado no cabe hablar de dolo o negligencia grave ya que éste no pudo conocer la situación de baja de D. Rafael C. R. al no haberle notificado la Secretaría del Ayuntamiento de Torredembarra dicha incidencia pese a ser competencia suya. Señala también esta parte que cuando la Secretaría del Ayuntamiento notificó a su representado las bajas de los trabajadores de la Corporación Local el Sr. R. L. emitió el 18 de junio de 2004 el correspondiente informe dando cuenta de la ilegalidad del pago del 100% de la nómina en los casos en que la baja se prolongara por más de tres meses.

La sentencia de instancia condenó a D. Baldomero R. L. como responsable contable directo, en su condición de Interventor Accidental del Ayuntamiento de Torredembarra, por no haber efectuado advertencia alguna de ilegalidad actuando de forma gravemente negligente y dando lugar a que se produjese un daño en los caudales públicos, cuando se pagó el 100% del salario del mes de abril en lugar del 75% de la base de cotización de la Seguridad Social, a D. Rafael C. R. que llevaba más de tres meses de baja. El Consejero de instancia consideró que el Sr. R. L. debió haber extremado su diligencia dado que sabía que la Secretaría del Ayuntamiento no comunicaba las altas y bajas por enfermedad del personal, por lo que con anterioridad a fiscalizar las órdenes de pago relativas a las retribuciones mensuales del personal del Ayuntamiento, debería haber adoptado las medidas oportunas para conocer las situaciones en que se encontraban los diferentes empleados municipales.

Considera esta Sala de Justicia que el incumplimiento por otros de sus obligaciones específicas puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad contable siempre y cuando, tal y como establece el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, se haya hecho constar ese incumplimiento por escrito, circunstancia que no concurre en el presente caso si bien, el hecho de que el Secretario no cumpliese con su obligación específica de informar las bajas de los trabajadores sí debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a cabo el juicio de previsibilidad del daño que permitirá determinar si la conducta del recurrente debe ser calificada como gravemente negligente.

La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de los dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil, “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar”, siendo al menos exigible la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el citado artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado.

La negligencia o culpa leve es predicable de quien omite las cautelas que, no siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extremadamente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omite las exigibles a una persona normalmente prudente, así señala la Sala de Justicia en la Sentencia de 17 de diciembre de 1998 que "nos sitúa en el contexto del descuido inexcusable en personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación", las cuales habrían enervado el daño producido.

Además, la previsibilidad es elemento esencial a la hora de valorar la posible conducta culposa de forma que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos, “de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo” (Sentencia de 26 de marzo de 1996).

Ahora bien, la exigencia de prever hay que considerarla, en todo caso, en la actividad normal del hombre medio y, siempre en relación no sólo con las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente “sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995). Por lo tanto, existiría conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados” (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1994), pero sin llegar a fórmulas completamente objetivas.

En el ámbito de la responsabilidad contable, como esta Sala de Justicia ha señalado en reiteradas ocasiones, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto, como requisito necesario, en la forma de dolo o culpa grave. Por tanto, para que pueda imputarse responsabilidad es preciso que el daño fuera previsible en la esfera normal de los acontecimientos y que el gestor de los fondos públicos no hubiera adoptado la diligencia exigible a una persona normalmente prudente, sin olvidar el entorno en el que nos encontramos en el que es exigible un especial cuidado por parte del gestor en el cumplimiento de sus obligaciones.

En el caso de autos, para realizar el juicio de previsibilidad del daño hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1. - D. Baldomero R. L. desempeñó el cargo de Interventor Accidental del Ayuntamiento de Torredembarra en el momento en que ocurrieron los hechos, si bien en los autos no ha quedado acreditado desde cuando llevaba desempeñando ese cargo;

2. - En abril de 2004 se pagaron 349,55 € de más a D. Rafael C. R. sin que el Interventor emitiese el correspondiente reparo;

3. - El Secretario del Ayuntamiento no comunicó al Interventor la situación de baja de D. Rafael C. R. ni hizo constar tal circunstancia en su nómina (folio 158 de la pieza de actuaciones previas), tal como le era exigible en virtud de los dispuesto en el citado artículo 29.2 de las Bases de Ejecución del Presupuesto del Ayuntamiento de Torredembarra para el año 2004, y

4. - El 18 de junio de 2004, el Sr. R., cuando la Secretaría del Ayuntamiento le comunicó las bajas de los trabajadores de la Corporación, emitió un informe poniendo de manifiesto la ilegalidad de pagar el 100% del salario a los trabajadores que llevaban más de tres meses de baja.

A la vista de lo expuesto, considera esta Sala de Justicia que no cabe calificar la conducta del Sr. R. como gravemente negligente, ya que difícilmente pudo haber conocido la situación de baja del Sr. C. y evitar el daño, haciendo el oportuno reparo, sino empleando una diligencia que excede de la que es exigible a una persona normalmente prudente y es que, vistos los elementos de prueba que constan en las actuaciones, no ha quedado acreditado que D. Baldomero R. L. tuviese conocimiento de la no notificación de las bajas por enfermedad por parte del Secretario del Ayuntamiento, sin olvidar que era Interventor Accidental por lo que desempeñaba esta función en casos de enfermedad o vacante del puesto de Interventor municipal, sin que tampoco haya quedado acreditado en autos el tiempo que llevaba en el desempeño de ese puesto.

Por otro lado, sí ha quedado probado que con fecha 18 de junio de 2004, el Sr. R., una vez que tuvo conocimiento de la situación del personal de la Corporación, emitió informe sobre las retribuciones en casos de baja por enfermedad concluyendo que el sistema aplicable era el de la retribución del 75% de la base reguladora de cotización al Régimen General de la Seguridad Social a partir del tercer mes de baja y no del 100% del salario.

En consecuencia, considera esta Sala de Justicia que la producción del daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos y que no pudo evitarse sino con una conducta por parte del Sr. R. que va más allá de la diligencia exigible a una persona normalmente prudente, por lo que su conducta no puede ser calificada de gravemente negligente.

Procede, por ello, estimar este motivo del recurso de apelación por entender que no ha concurrido culpa o negligencia grave en la actuación de D. Baldomero R. L., no concurriendo, por tanto, todos los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable previstos en el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena como responsable contable de D. Baldomero R. L. por importe de 349,55 €, así como la condena al pago de las costas de la primera instancia.

La estimación de este motivo de impugnación hace innecesario abordar la segunda pretensión planteada por el recurrente para el caso de no estimarse la anterior, relativa a que se le considere responsable contable subsidiario del daño causado a los caudales públicos municipales por importe de 349,55 €.

Respecto a las costas de esta segunda instancia no ha lugar a formular declaración de condena de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con lo establecido en el art. 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al haber sido estimado en su totalidad el recurso de apelación interpuesto.

En su virtud, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,