SENTENCIA nº 4 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 13 de Abril de 2012

Mediante Orden de la Sra. Consejera de Trabajo y Política Social de la Región de Murcia, de fecha 30 de diciembre de 2004, se concedió a la entidad B.C.S.L.L. una subvención con cargo al Programa de Fomento de la Economía Social para el año 2004, EMPLEO EN COOPERATIVAS Y SOCIEDADES LABORALES, por importe de 9.000,00 €, materializándose su pago en fecha 2 de marzo de 2005.

La mencionada subvención fue concedida al amparo de lo establecido en la Orden de la Consejería de Trabajo, Consumo y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de fecha 22 de marzo de 2004. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6,11 y 12 de la mencionada Orden, la subvención consistiría en un importe de 4.500,00 euros, por cada socio trabajador incorporado, por tiempo indefinido y a jornada completa y la entidad beneficiaria vendría obligada a mantener los puestos de trabajo subvencionados durante al menos tres años, y a presentar anualmente, antes del día 31 de enero del correspondiente año, en la Dirección General de Trabajo, certificado o informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social acreditativo de la situación laboral de las personas objeto de la subvención.

DOÑA M.R.B.T. tenía atribuida, como administradora única de la sociedad B.C.S.L.L., la representación legal de la misma, según escritura de constitución autorizada y otorgada el 13 de julio de 2004, con nº de protocolo 1271, no existiendo constancia de que se haya producido cambio alguno posterior. (Folio 23 de las Actuaciones Previas).

La Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia emitió Informe Definitivo de Control Financiero sobre Beneficiarios de Ayudas, el 12 de febrero de 2007, obrante en las Diligencias Preliminares, en el que se declaró el incumplimiento de las condiciones impuestas a B.C.S.L.L., expediente 2004.99.73.0358, y, en consecuencia, la obligación de dicha entidad de reintegrar al Tesoro Público Regional la cantidad de 9.000.00 €, más los intereses correspondientes. En el mencionado Informe se comprobó que se había incumplido con el objetivo de la subvención, que era la creación de empleo estable por tiempo indefinido y a jornada completa, dado que los dos socios trabajadores subvencionados, Don J.A.B.A. y DOÑA M.R.B.T. fueron dados de alta como trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social el día 20 de julio de 2004 y causaron baja el 31 de marzo de 2005, para, a continuación, el día 1 de abril de 2005 darse de alta como autónomos, situación que se interrumpió, ya que ha quedado acreditado que la socia-trabajadora DOÑA M.R.B.T. fue alta el 17-2-2006 como trabajadora por cuenta ajena, en la empresa P.P. S.A. y el socio-trabajador Don J.A.B.A. fue alta el 1-9-2005 en la mercantil J.J.A. S.A..

Con fecha 1 de marzo de 2007, la Dirección General de Trabajo inició procedimiento de reintegro, dándose trámite de audiencia a la entidad beneficiaria y dictando resolución con fecha 23 de abril de 2007, obrante en las Diligencias Preliminares, en la que se declaraba el incumplimiento de las condiciones impuestas a la entidad B.C.S.L.L., con la obligación por parte de la misma de reintegrar al Tesoro Público Regional la cantidad de 9.000,00 €. junto con los intereses que correspondan, por haber incumplido las obligaciones establecidas.

La Agencia Regional de Recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia en el expediente de apremio nº 4526/2008 declaró como fallido a B.C., S.L.L., en base a la insolvencia de dicha entidad, el 22 de julio de 2010. (Folio 14 y SS de las Actuaciones Previas).

De acuerdo con lo establecido en el Art. 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los arts. 52.1 y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de 1988, de la de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo, en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 30 de diciembre de 2010.

La representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formuló, con fecha 12 de julio de 2011, demanda en el presente procedimiento, contra DOÑA M.R.B.T. considerando que el perjuicio económico inferido al mencionado organismo, cifrado en NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €), se produjo al haberse incumplido el objetivo de la subvención otorgada al amparo de lo establecido en la Orden de la Consejería de Trabajo, Consumo y Política Social de fecha 22 de marzo de 2004, que consistía en la creación de empleo estable por tiempo indefinido y a jornada completa durante un periodo de tres años, como consecuencia de la infracción administrativa leve cometida, conforme describe el artículo 56 de la Ley General de Subvenciones, al señalar que constituyen infracciones leves, los incumplimientos de las obligaciones recogidas en esta ley y en las bases reguladoras de las subvenciones cuando no constituyan infracciones graves o muy graves y no operen como elemento de graduación de la sanción, no constando en el expediente que el beneficiario de la subvención, B.C.S.L.L., notificase al órgano gestor, en los términos establecidos por el artículo 12 de la citada Orden de 22 de marzo de 2004, sobre justificación de la subvención, la situación laboral de las personas objeto de la misma. Al no haberse podido obtener de la entidad B.C.S.L.L. el reintegro de la subvención, por haber sido ésta declarada insolvente, se dirigió la demanda contra la SRA. B.T., como administradora única de la sociedad B.C.S.L.L.

Conforme establece el artículo 40.3 de la Ley 38/2007, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos otros que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

A este respecto, consta acreditado que la persona que tenía atribuida dicha representación como administradora única era DOÑA M.R.B.T., según escritura de constitución autorizada y otorgada el día 13 de julio de 2004, con número de protocolo 1271, no existiendo constancia de que se hubiera producido cambio alguno posterior. Asimismo, ha quedado probado documentalmente el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Orden de la Consejería de Trabajo, Consumo y Política Social de fecha 22 de marzo de 2004, al amparo de la cual fue concedida la subvención a la entidad beneficiaria B.C.S S.L.L., de la que era administradora única la SRA. B.T., ya que se ha incumplido la obligación de mantener los puestos de trabajo subvencionados durante, al menos, tres años, y sin que en caso de baja de algún trabajador, éste hubiera sido sustituido, en el plazo de seis meses, por otro con los mismos requisitos que el anterior, debiendo comunicarse a la Dirección General de Trabajo estas circunstancias, obligación que también fue incumplida. Todo ello determinó que la Dirección General de Trabajo, mediante Resolución de 23 de abril de 2007, declarase el incumplimiento de las condiciones impuestas a la entidad beneficiaria de la subvención, por lo que procedía efectuar el reintegro de la cuantía percibida, cantidad que no fue posible recuperar, ante la insolvencia declarada de la referida entidad por la Agencia Regional de Recaudación de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia.

En el ámbito de la jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil de la carga de la prueba recogido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso, por tanto, ha correspondido a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en las arcas de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, al no haberse acreditado el cumplimiento de la finalidad para la que se otorgó la referida subvención enmarcada en el Programa de Fomento de la Economía Social para la creación de empleo estable, por tiempo indefinido y a jornada completa. Los medios de prueba utilizados por la parte actora han sido de índole documental consistente, fundamentalmente, en el Informe de Control Financiero sobre Beneficiarios de Ayudas, emitido por la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia, de 12 de febrero de 2007, el Informe del Jefe de Servicio de Economía Social de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Trabajo y Política Social de fecha 19 de abril de 2007, en el que se declara el incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario, la Orden de Inicio del Procedimiento de Reintegro, del Director General de trabajo de fecha 1 de marzo de 2007, la Proposición de Reintegro de Subvención Pública, del Director General de Trabajo de 23 de abril de 2007, la Orden de Resolución de Reintegro, de la misma fecha, de la Consejera de Trabajo y Política Social, la Notificación Propuesta de Orden Ingreso de Reintegro Pago Indebido del Jefe de Servicio Económico y Contratación, de 19 de junio de 2007, la Propuesta Resolución sobre Declaración de Fallidos, del Jefe de Servicio de Recaudación en vía ejecutiva de la Consejería de Economía y Hacienda, de 22 de julio de 2010. y, por último, el informe de la Jefa de Servicio de Economía Social de la Dirección General de Trabajo, de 1 de octubre de 2010, en el que se hace constar la condición de administradora única de la empresa B.C.S.L.L. en la persona de DOÑA M.R.B.T.

De la valoración conjunta de la prueba documental incorporada al procedimiento, no cabe sino deducir que se ha producido un alcance en los fondos públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que debe quedar fijado en la cantidad de 9.000,00 €. y que la SRA. B.T. era la administradora única de la repetida empresa B.C.S.L.L.

El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su substracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tuviese a su cargo.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley 7/88 establece los requisitos de la responsabilidad contable exigible en vía jurisdiccional ante el Tribunal de Cuentas: daño o menoscabo de los caudales públicos, producido por persona encargada de su manejo, causado con dolo, culpa o negligencia graves y con infracción de normas presupuestarias o contables. El mismo artículo 49 se ocupa de aclarar que tales normas pueden ser aplicables al sector público o a los particulares perceptores de las subvenciones o ayudas públicas, con lo que, evidentemente, somete a estos perceptores al enjuiciamiento contable que ejerce el Tribunal de Cuentas, cuando se cumplen los requisitos generales que exige el artículo 49 de su Ley de Funcionamiento, obligando a estos perceptores a indemnizar los daños y perjuicio causados por el menoscabo de los caudales y efectos públicos, obligación sancionada en el artículo 38.1 de la LOTCu, y exigible de las entidades públicas y privadas que hayan producido el citado menoscabo.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 22 de noviembre de 1996 que: “las infracciones cometidas con motivo de la percepción de subvenciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado generan responsabilidad contable determinante de la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que se hayan causado; esta responsabilidad es imputable a los perceptores de tales subvenciones, pues la responsabilidad deriva del menoscabo de los caudales públicos que son las subvenciones percibidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, menoscabo a su vez causante de una responsabilidad contable que, en cuanto responsabilidad civil, no penal ni administrativa, conlleva la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados”. A esta misma doctrina responde la sentencia de 21 de julio de 2004 de la Sección 4ª, Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Queda claro, por tanto, que los perceptores de subvenciones pueden incurrir en responsabilidad contable cuando ocasionan un menoscabo en los caudales públicos y concurren los demás requisitos que la Ley establece, debiéndose tener en cuenta en esta materia, además de las normas contenidas en la legislación propia del Tribunal de Cuentas, lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que remite a la legislación contable señalando en su disposición adicional primera que “el régimen de responsabilidad contable en materia de subvenciones se regulará de acuerdo con la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.

Abundando en esta cuestión, en la sentencia de la Sala de Justicia 14/2009, de 8 de julio, se recoge la Doctrina del Tribunal Supremo manifestada en sentencias de 8 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2008, en las que se afirma: “sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones y otras ayudas del Sector Público”. Y en la misma sentencia de la Sala, antes citada, se recoge, a su vez, lo mantenido por sentencias de la misma Sala de Justicia de 29 de octubre de 1992 y 25 de febrero de 1993 en las que se viene sosteniendo que “la responsabilidad contable de las personas jurídicas puede no agotarse en estas y exigirse, cuando se cumplan los requisitos legales, a los gestores o representantes de las mismas”.

En el caso que nos ocupa, conforme a la escritura de la Sociedad Laboral Limitada, B.C.S.L.L. DOÑA M.R.B.T., tiene atribuida la representación legal de la entidad perceptora de la subvención, de acuerdo con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, norma que se remite, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquél momento, que en su artículo 133 dispone que los administadores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, dándose la circunstancia en la actuación de la SRA. B.T. que, al igual que el otro socio trabajador, incumplió el requisito de permanencia en el trabajo durante el periodo requerido, omitiendo, asi, cumplir las restantes obligaciones impuestas en la concesión de la subvención recibida, todo ello impidió que se llevase a buen término la finalidad para la cual se concedió la repetida subvención, que era la creación de empleo estable, por tiempo indefinido y a jornada completa, como ha quedado acreditado documentalmente.

Ahora bien, no obstante lo anterior, para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo –daño o perjuicio causado en los caudales públicos - es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa o efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

Para dilucidar esta cuestión, es necesario traer a colación los conceptos de dolo y negligencia grave que ha venido acuñando la Sala de Justicia de este Tribunal a través de diversas resoluciones (entre otras, Sentencias de 26 de marzo de 1993 y 28 de enero de 2000), según las cuales, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño en los caudales públicos constituya una infracción contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, resulta necesario que el gestor de los fondos haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podría provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo o manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, ya por desear directamente la producción de ese resultado dañoso –en cuyo caso nos encontraríamos en presencia de dolo-, ya, al menos, por puro descuido o falta de diligencia, no obstante dicha previsibilidad del resultado –en el cual nos hallaríamos en presencia de negligencia grave- entendiendo que aquella diligencia obliga a tomar medidas para evitar el resultado dañoso. De esta manera, se concluye que es gravemente negligente quien no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el resultado dañoso, a pesar de que éste fuera claramente previsible, aceptándolo en cierto modo, pero sin que, en ningún caso, pueda vislumbrarse una voluntad directamente dirigida a producirlo, pues con ello se entraría en el ámbito de la conducta dolosa.

Por su parte, la diferenciación entre culpa y negligencia grave ha de hacerse de acuerdo con la relevancia del deber de previsión omitido, de forma que la culpa o negligencia leve tiene lugar en los casos en los que ni siquiera es exigible la previsibilidad del resultado dañoso, siendo importante tener en cuenta que la gravedad de la negligencia no está graduada detalladamente en la Ley, por lo que su calificación como grave o leve debe hacerse por el Juzgador en cada caso concreto, al interpretar y valorar los hechos probados objeto del pleito. En el presente caso la actitud de la SRA. B.T. ha de ser calificada cuanto menos, de gravemente negligente, al no haber cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención recibida, omisión que es claramente previsible, originaría un resultado dañoso para los fondos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

La negligencia en el incumplimiento de las obligaciones atribuidas ha producido un menoscabo en los fondos públicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia dándose, por tanto, la relación de causalidad entre la omisión y el daño producido necesaria para imputar la responsabilidad contable, por lo que DOÑA M.R.B.T. ha de quedar obligada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, a tenor de lo que dispone el artículo 38.1 de la Ley 2/1982 de 12 de mayo, así como el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal, calificándose como directa su responsabilidad en el ámbito de la jurisdicción contable.

Por otra parte, resulta necesario hacer mención a que DOÑA M.R.B.T. no ha propuesto prueba alguna que posibilite la aplicación, en toda su extensión, del principio contradictorio, ya que, ni siquiera compareció, ni contestó a la demanda, habiendo sido declarada en rebeldía en el acto de la audiencia previa.

Como se ha relatado en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia a DOÑA M.R.B.T. se le han notificado, cada una de las resoluciones que se han adoptado en el procedimiento, existiendo constancia en lo actuado de su recepción, por lo que ha de considerarse, sin lugar a dudas, que la demandada conocía que se estaban desarrollando actuaciones tendentes a depurar sus posibles responsabilidades contables, incluso con anterioridad, pues, dada su condición de administradora única de la sociedad, el 8 de enero de 2007, le fue notificado el Informe borrador por la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda, sin que se recibieran alegaciones y el 1 de marzo de 2007, la Dirección General de Trabajo inició el procedimiento de reintegro, dándose el trámite de audiencia a la entidad benerficiaria, y, a pesar de ello, decidió no intervenir en el proceso, considerando este Órgano Jurisdiccional que se han seguido con estricta observancia los principios de tutela judicial efectiva e igualdad de las partes en el proceso que consagra el artículo 24 de la Constitución Española y que se ha extremado el celo para permitir la efectividad del principio de contradicción y de audiencia de las partes interesadas en el pleito, así como el derecho a la defensa de la persona frente a la que se han dirigido las pretensiones, pudiendo sostenerse, por tanto, que la pasividad en la actitud de la demandada muestra una postura deliberada de mantenerse al margen del proceso, sin que pueda ser achacable, por el contrario, a irregularidad procesal alguna. No obstante lo anterior, de la prueba obrante en el procedimiento, se desprende, inequívocamente, que se ha producido un saldo deudor injustificado en los fondos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, del que debe ser considerada responsable contable directa la SRA. B.T.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar la pretensión formulada por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia contra la demandada DOÑA M.R.B.T., ante la existencia de un saldo deudor injustificado generador de un daño en los fondos de la Comunidad que representa por importe de NUEVE MIL EUROS (9.000.00 €), por cuanto que, a juicio de este órgano jurisdiccional, en la actuación de la demandada se dan los requisitos exigidos por la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para exigir la responsabilidad contable por alcance derivada de lo establecido en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Asimismo, de conformidad con el art. 71.4ª letra e) de la misma Ley 7/1988, procede, igualmente, condenar a la responsable contable al abono de los intereses ordinarios, los cuales deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4ª e) de la repetida Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en fase de ejecución de sentencia, con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el 12 de febrero de 2007, fecha del Informe de Control Financiero sobre Beneficiarios de Ayudas, realizado por la Intervención General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Región de Murcia.

Por todo lo expuesto, VISTOS los Antecedentes de Hecho, Hechos Probados y Fundamentos de Derecho,

ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente

Declarar como importe en que se cifra el alcance en los fondos de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA el de NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €).

Declarar responsable contable directa del alcance mencionado a DOÑA M.R.B.T., condenándole al pago de la suma de 9.000,00 €, importe en que se ha cifrado el alcance.

Condenar, asimismo, a la mencionada DOÑA M.R.B.T. al pago de los intereses, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a los tipos establecidos en las sucesivas leyes de Presupuestos Generales del Estado, conforme determina el artículo 71.4ª.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, según se hace constar en el Fundamento de Derecho Séptimo.

Condenar, también, a DOÑA M.R.B.T., al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la entidad pública perjudicada, Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que cabe interponer, contra la presente resolución, recurso de apelación ante este Consejero de Cuentas y para la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el plazo de quince días, que comenzará a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la misma, según lo establecido en el Art. 85 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el Art. 80 de la Ley 7/88 de 5 de abril.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.