SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 15 de Julio de 2009

Por diligencia de reparto de 15 de febrero de 2007 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 14/06-0, instruidas por el Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2007 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, del representante legal de la sociedad municipal “Control de Servicios Locales, S.L.”, de Don J.F.M.P., Don M.P.C-C. y Don E.G.L..

El Ministerio Fiscal se personó en las actuaciones mediante escrito de 13 de marzo de 2007, Don M.P.C-C. con fecha 28 de marzo de 2007 y Don J.F.M.P. con fecha 30 de marzo de 2007. No se personó el resto de emplazados.

Con fecha 25 de mayo de 2007 se dictó providencia teniendo por personados al Ministerio Fiscal, a Don M.P.C-C. y a Don J.F.M.P., a través de sus respectivos representantes legales, dando traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Marbella y a la sociedad municipal “Control de Servicios Locales, S.L.,” para que, en su caso, en el plazo de veinte días, dedujeran la oportuna demanda.

Con fecha 3 de julio de 2007 Don Manuel María Madrid Almoguera, Letrado en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentó escrito en el que solicitó “tener por interpuesta demanda contra Don J.F.M.P., Don M.P.C-C. y Don E.G.L., y siguiendo el procedimiento por sus trámites, con recibimiento a prueba que se interesa, dictar en su día resolución por la que se declare y confirme el alcance por la cifra de 3.363.142,14 euros en cuyo importe resulta perjudicado el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, y se les condene al pago y restitución de la misma con los correspondientes intereses legales hasta su total pago, con el consecuente pronunciamiento en materia de costas a la parte que se oponga a dichas pretensiones.”.

Asimismo, aportó con el referido escrito copia del acta de la liquidación provisional de 30 de noviembre de 2006, levantada en las Actuaciones Previas nº 14/06.

Mediante auto de 16 de julio de 2007 se acordó declarar precluido el trámite de interposición de demanda concedido a la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, teniéndolo por caducado, al haber transcurrido el plazo legalmente establecido.

Mediante auto de 16 de julio de 2007 se acordó tener por personado al Ayuntamiento de Marbella, a través de su representación legal, admitir a trámite la demanda presentada, dar traslado de la misma a los demandados, para que la contestasen en el plazo de veinte días y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

El procurador Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don M.P.C-C. y de Don E.G.L. presentó, con fecha 27 de septiembre de 2007, escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó “se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta contra mis representados, con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento demandante.”

Aportó con su escrito de contestación escrito de 21 de julio de 2000 de propuesta de modificación de los estatutos de las sociedades Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., y Gerencia de Obras y Servicios de Marbella, S.L.

Con fecha 28 de septiembre de 2007 la Letrada Doña Laura Sánchez Díaz presentó escrito de contestación a la demanda en nombre de Don J.F.M.P., en el que solicitó “dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y en consecuencia la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra mi mandante, por los motivos esgrimidos en el presente escrito, e imponga las costas causadas al demandante.”

Por auto de 18 de octubre de 2007 se acordó, vistas las normas legales de pertinente aplicación, tener por apartado del presente procedimiento a la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”.

Por auto de 18 de octubre de 2007 fue declarada como cuantía del procedimiento la cifra de 3.121.265,72 euros, ordenándose que el procedimiento siguiera en adelante de acuerdo a los trámites señalados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 18 de octubre de 2007 se dictó providencia teniendo por personado en las actuaciones a Don Antonio Pujol Ruiz, en representación de Don E.G.L., y admitiendo los escritos de contestación a la demanda presentados, dictándose, con igual fecha, providencia convocando a las partes a la audiencia previa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el día 30 de noviembre de 2007, que fue posteriormente suspendida y convocada para el día 16 de enero de 2008, por providencia de 21 de noviembre de 2007.

Con fecha 12 de diciembre de 2007 tuvo entrada en este Tribunal escrito del representante legal del Ayuntamiento de Marbella, solicitando el embargo preventivo de los bienes de Don J.F.M.P. embargados en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella o subsidiariamente relación de los bienes embargados por el citado Juzgado en el procedimiento sumario nº 7/2007. Con fecha 19 de diciembre de 2007 se libró exhorto solicitando la correspondiente relación de bienes.

Con fecha 16 de enero de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, en la que comparecieron todas las partes intervinientes. En la citada audiencia la parte demandante manifestó que en el suplico de la demanda consta la cantidad de 3.363.142,14 euros, incluyendo el principal del alcance más los intereses calculados hasta el acta de liquidación provisional del presunto alcance, siendo el importe a que se refiere el apartado 14º de su escrito de demanda 3.005,06 euros.

En la citada audiencia, también se desestimó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, planteada por Don E.G. y Don M.P., al estar correctamente identificadas las partes y lo que se pide. Respecto de la falta de legitimación pasiva alegada por los demandados se acordó resolverla en la Sentencia que pusiere fin al proceso, al confundirse en ella aspectos formales y sustantivos. Asimismo, en cuanto a la prescripción planteada se acordó resolverla en la Sentencia que pusiera fin al proceso, al tratarse de una cuestión de fondo.

Una vez resueltas las cuestiones procesales, la Consejera de Cuentas admitió las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes: Ayuntamiento de Marbella

- La obrante en autos.

- Del Registro Mercantil, certificación de los miembros del Consejo/Gerentes de la sociedad, con sus respectivas fechas de nombramiento y cese, así como las cuentas anuales depositadas desde su constitución.

- Certificación del Ayuntamiento de Marbella sobre las personas que rellenaron los formularios SSMM1. Ministerio Fiscal

- La obrante en autos Don J.F.M.P.

- La obrante en autos

- Interrogatorio de parte en la persona de Don M.P. C-C.

- Testifical en las personas de Don J.M. de N.B., Don V.C.Z., Don L.R.A., representante legal de Cruz & Cruz Andrés, S.L., representante legal de Toledo Clemares & Asociados, Don L.B.C., Don A.C.R., Don A.L.P., representante legal de Abdon Bas López Luengo Asociados Auditores, S.L., Don A.H.F-Z., Don F.G.M. y Don A.C.G..

- La aportada en el Acto: Formulario SSMM1 referente a la entidad "Control de Servicios Locales, S.L.” y “Control de Gestión Local, S.L.".

- Testimonio del Dpto. 2º de Enjuiciamiento de los escritos y comparecencias de Don J.M. del N. en las Diligencias Preliminares 23/01 y Actuaciones Previas dimanantes.

- Testimonio del Dpto. 1º de Enjuiciamiento de los escritos y comparecencias de Don J.M. del N. en las Diligencias Preliminares 25/01 y Actuaciones Previas dimanantes.

- Diligencia de presentación del escrito de alegaciones del Ayuntamiento al Anteproyecto de Informe de Fiscalización del Ayuntamiento y sociedades participadas, ejercicios 90/99.

- Certificación del Ayuntamiento de Marbella sobre los siguientes extremos:

(

1. Acuerdos de disolución y liquidación de “Control de Gestión Local, S.L.”.

(b) Minutas abonadas por las sociedades “Control de Servicios Locales, S.L.” y “Control de Gestión Local, S.L.” a Don J.M. del N., ejercicios 2000-2001. Don M.P.C-C. y Don E.G.L.:

- La obrante en autos.

- La testifical de Don J.M. de N.B. y Don V.C.Z..

- Del Ayuntamiento de Marbella, certificación de las actas del Consejo de Administración y de las Juntas Generales de la sociedad en que conste el cese de los demandados.

- Certificaciones del Interventor y el Tesorero del Ayuntamiento de Marbella acerca de los requerimientos efectuados a la sociedad desde 1999 para rendir cuentas de sus ingresos y gastos.

- Certificación del Registro Mercantil de Málaga de los miembros del Consejo/Gerentes de la sociedad desde su constitución y de las cuentas anuales depositadas.

Una vez admitidas las referidas pruebas la Consejera fijó como día para la celebración del juicio el 26 de marzo de 2008.

Con fecha 25 de enero de 2008 tuvo entrada en este Tribunal notificación de la providencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, en la que se acordó que no era posible facilitar la información solicitada respecto de la relación de bienes requerida, al no haberse confeccionado aún las piezas de responsabilidad pecuniaria. Con fecha 31 de enero de 2008 se dictó providencia dando traslado de dicha resolución al Ayuntamiento de Marbella para que alegara lo que a su derecho conviniera.

Con fecha 26 de marzo de 2008 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se procedió al interrogatorio del demandado Don M.P. y al examen de los siguientes testigos: Don A.H.F-Z., Don V.C.Z., Don J.M. del N.B., Don L.R.A., representante legal de Cruz & Cruz Andrés, S.L., representante legal de Toledo Clemares & Asociados, Don L.B.C. y Don A.L.P., acordando a continuación la Consejera la suspensión del juicio y su continuación el 28 de mayo, así como la citación de los testigos no comparecidos. Se unieron a los autos los siguientes documentos aportados en el acto del juicio:

(a) Fotocopia de la factura 04/2000, de honorarios profesionales por la constitución de la sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”.

(b) Fotocopia de la factura 05/2000, de honorarios profesionales por la constitución de la sociedad “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.”.

Por providencia de 5 de mayo de 2008 la Consejera acordó que la práctica de la prueba testifical en la persona de Don A.C.R. se llevara a cabo mediante exhorto, ante la imposibilidad manifestada por éste de acudir al acto del juicio convocado para el día 28 de mayo de 2008, presentando las partes las correspondientes preguntas y repreguntas, que fueron admitidas por la Consejera de Cuentas, remitiéndose el correspondiente exhorto con fecha 17 de julio de 2008.

Con fecha 28 de mayo de 2008 se celebró la continuación del juicio, en el que se practicó el interrogatorio de los testigos en las personas de Don A.C.G. y del representante legal de Abdon Bas López Luengo Asociados Auditores, S.L., acordándose a continuación, una vez oídas las partes, la suspensión del juicio hasta el 24 de septiembre de 2008, al estar pendiente la práctica de la prueba testifical en la persona de Don A. C. R., mediante exhorto.

Con fecha 24 de septiembre de 2008, una vez recibida la declaración del testigo Don A.C.R., se celebró la continuación del juicio, en el que se acordó oír las conclusiones de las partes.

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella se opuso a la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no cumplirse los requisitos de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y a la de falta de legitimación pasiva alegada, al entender que la misma derivaba de su pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad, siendo en consecuencia todos ellos cuentadantes. En cuanto al fondo del asunto se ratificó en su escrito de demanda reiterando sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de las excepciones planteadas por los demandados. Respecto del fondo, se adhirió a lo alegado por la parte actora, con excepción de la irregularidad sexta, de la que desistió por considerar que se trataba de una irregularidad formal pero no generadora de responsabilidad contable.

Los demandados se opusieron a las peticiones de contrario y se ratificaron en sus escritos de contestación. Alegaron que ninguno de los hechos era constitutivo de alcance, siendo todos ellos pagos a profesionales que realizaron labores para la sociedad, aclarando además que en el caso de que se hubiere producido un menoscabo no podría reclamarse el IVA, que no puede conceptuarse como alcance.

A continuación la Consejera de Cuentas, una vez oídas las partes intervinientes, declaró el juicio finalizado y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Con fecha 10 de octubre de 1994, se constituyó la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.,”, por las empresas Eventos 2000, S.L., Compras 2000, S.L., y Planeamiento 2000, S.L., siendo inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, tomo 1606, sección G, libro 519, hoja MA-18.752.

El Pleno del Ayuntamiento de Marbella, en sesión de 13 de octubre de 1994, acordó encomendar a la citada sociedad la llevanza de la contabilidad y la preparación de las cuentas anuales de las sociedades municipales de la Corporación.

Con fecha 26 de abril de 1995 se acordó por la Junta Universal de socios de la citada entidad adaptar los Estatutos sociales a la Ley 2/1995, estableciéndose como objeto social de la misma las siguientes actividades:

1. Administrar patrimonios, empresas y sociedades, así como actuar como agente, factor, apoderado o representante en estas funciones de administración.

2. El servicio de asistencia técnica y legal para el control de la gestión de los servicios de distribución y suministro de agua potable, tratamiento de residuos sólidos, limpieza vara, saneamiento y recogida de basuras.

3. La actividad inmobiliaria, adquisición y enajenación de bienes inmuebles y su explotación directa o por medio de arrendamiento o cualquier otra figura jurídica, promoción, planeamiento, desarrollo urbanístico y construcción, bien por cuenta propia, bien por cuenta de terceros.

4. La gestión y organización de actividades dedicadas al control del cumplimiento de las medidas sanitarias de establecimientos o locales abiertos al público.

5. La gestión, organización y planificación de Centros Sanitarios o de tratamiento de drogodependientes.

6. Los servicios de asesoramiento destinados a la planificación sanitaria familiar.

7. La organización y gestión de análisis químicos sobre alimentos, sus componentes, aguas y en general de todos aquellos que tenga el Municipio responsabilidad directa o indirecta

8. El mantenimiento de zonas verdes y jardines

9. Realizar estudios de mercado encaminados a la adquisición de todo tipo de bienes muebles y materias primas, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

10. Adquirir por cualquiera de los medios posibles en derecho, por cuenta propia o para terceros, todo tipo de bienes muebles y materias primas, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

11. Realizar procesos de transformación, fabricación, manufacturación, empaquetado y cualquier otro tipo de proceso similar con los bienes y materias primas adquiridas y proceder a su almacenamiento, distribución y venta o cesión, por cualquier título, relacionados con el resto de las actividades del objeto social.

12. Representar marcas y tener exclusivas de venta y distribución.

13. Comprar, vender, alquilar, o por cualquier otro título, adquirir, poseer y explotar bienes inmuebles.

14. Organización, planificación y promoción de actividades culturales, deportivas y técnicas y su asesoramiento técnico y legal.

15. Gestión y administración de instalaciones deportivas, culturales y técnicas y su asesoramiento técnico y legal.

16. La prestación de servicios de mantenimiento en general de edificios, jardines, piscinas y zonas recreativas y la realización de obras y construcciones de todo tipo.

17. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la redacción y confección de documentos que integren los Proyectos de Revisión, Adquisición o Modificación de Planes Generales de Ordenación Urbana.

18. Servicios de asesoramiento técnico y legal para la preparación y formalización de Convenios Urbanísticos.

19. Servicios de asistencia técnica y legal a la gestión urbanística.

20. La promoción de la oferta técnica de Marbella en los mercados nacionales e internacionales.

21. La promoción y potenciación de cuantas actividades, públicas como privadas, estén relacionadas directa o indirectamente con el turismo de o hacia Marbella.

22. La coordinación, impulso, gestión y realización de las actividades de promoción turística interior y exterior.

23. La realización de estudios y análisis sobre la infraestructura turística de Marbella, y la recogida y elaboración de información sobre dicha actividad en todas sus manifestaciones, en cuanto todo ello pueda ser de utilidad a los titulares de la misma o a los Entes públicos o privados, interesados en el fomento y promoción del turismo en Marbella.

24. El fomento e impulso de todas las actividades o desarrollos, tendencias o infraestructuras turísticas, participando incluso en los correspondientes proyectos empresariales, así como el fomento e impulso de las actividades del sector del turismo de Marbella.

25. El establecimiento de convenios y conciertos con instituciones políticas y privadas para la creación, coordinación y desarrollo de acciones encaminadas a la promoción turística interior y exterior.

26. La obtención de la oferta turística, cualquiera que sea su manifestación, mediante la prestación del apoyo o asistencia técnicas que en cada caso se estimen adecuadas.

27. El asesoramiento y, en su caso, la gestión, para la obtención de cuantos fondos, ayudas, subvenciones, ventajas o incentivos públicos o privados, nacionales o de terceros países, sea posible obtener para la promoción y fomento del turismo de Marbella.

28. La prestación de servicios de realización de actividades vinculadas con el fomento y promoción del turismo en Marbella, que incluirá la asistencia y el asesoramiento a los extranjeros residentes.

29. Desarrollo y promoción de Marbella como destino de Ferias, Congresos, Convenciones e Incentivos dentro del mercado de reuniones.

30. Comercialización de productos relacionados con la imagen corporativa de la sociedad.

31. Organización de eventos de todo tipo que puedan celebrarse en el término Municipal o fuera de él y que sirvan para la promoción turística de la ciudad de Marbella.

32. Actuar en representación de entidades privadas en actividades promocionales.

33. La explotación de locales comerciales, de negocio y oficinas, así como su instalación y puesta en funcionamiento, en las ramas de la hostelería, el ocio y el turismo.

34. La prestación de servicios de gestión, representación y asesoramiento en temas comerciales, inmobiliarios y de hostelería.

35. La realización de servicios de limpieza viaria, de edificios públicos y de playas, la retirada de residuos y su transporte a vertederos: vertederos y la creación, mantenimiento y conservación de jardines, todo ello en el término municipal de la ciudad de Marbella.

En la antedicha Junta Universal de la citada sociedad se acordó nombrar como miembros del Consejo de Administración a Don E.G.L., como vocal, Don M.P. C-C., como Secretario, y Don J.F.M.P., como Presidente, constando en la inscripción registral la aceptación de los cargos por los anteriormente citados.

En la reunión celebrada el 26 de abril de 1995 por el Consejo de Administración de la sociedad se acordó, conforme consta en la inscripción registral, conferir poder especial a favor de los anteriormente citados para actuar en nombre y representación de la sociedad solidariamente, confiriéndoles entre otras funciones:

1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

2. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles...

3. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres...

6. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

7. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito...

11. Otorgar prórrogas, constituir, retirar o exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

13. Representar legalmente a la sociedad ante terceros y ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tenga interés la Sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativos o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer toda clase de acciones, presentar escritos, ratificarse, recusar,...interponer toda clase de recursos,...., todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos o expedientes, cualquiera que sea el organismo o entidad ante quien proceda.

14. Otorgar en nombre de la sociedad poderes a Letrados y procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

19. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

20. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

21. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados o ingresos de cualquier clase, ya procedan de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

22. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.

23. Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos anteriormente citados.

Con fecha 12 de febrero de 2002 se celebró Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, en la que se acordó aceptar la renuncia de los miembros del Consejo de Administración, Don M.P. C-C., Don E.G.L. y Don J. F. M. P., y se nombró como miembros del nuevo Consejo de Administración a Don M.P. C- C., Don E.G.L. y Don V. R. M. (folios 91 a 96 de la pieza separada de prueba de Don M.P. y Don E. G.).

Con fecha 6 de marzo de 2002 el Consejo de Administración de la citada sociedad acordó delegar en Don V.R.M., como Presidente, todas las facultades del Consejo en orden a la representación de la sociedad, gestión de negocios y dirección de sus actividades, bajo la denominación de Consejero-Delegado, para que sin limitación alguna pudiera ejercer las funciones que constan en el acta de la citada sesión del Consejo (folios 81 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don M.P. y Don E.G.).

Con fecha 15 de septiembre de 2003 se celebró Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.,” en la que se acordó aceptar la renuncia de los miembros del Consejo de Administración Don M.P. C-C., Don E.G.L. y Don V. R. M., y proceder al nombramiento del nuevo Consejo de Administración, en el que no constan los anteriormente citados (folios 97 a 104 de la pieza separada de prueba de Don M.P. y Don E.G.).

Las cuentas de la citada sociedad correspondientes a los ejercicios 1997 a 2007 no fueron depositadas en el Registro Mercantil, conforme consta en el certificado del registro de 11 de febrero de 2008 (folio 66 de la pieza separada de prueba de Don M.P. y Don E.G.).

El Acta de liquidación provisional, practicada el 30 de noviembre de 2006 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 6.4.5; 6.4.10; 6.3; 5.6 y 5.9 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 3.363.142,14 euros (3.121.265,72 euros de principal y 241.876,42 euros de intereses) en los fondos de la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Don J.F.M.P., Don E.G.L. y Don M.P. C-C., en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

Con fecha 5 de enero de 2000 se celebró contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre Don M.P. C-C., en nombre y representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., y Don L.R.A., licenciado en ciencias económicas e intendente mercantil, para “que asesore a las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Reino”. Consta en el mismo que “Los gastos suplidos y demás pagos que Don L.R.A. deba desembolsar en el cumplimiento de los servicios profesionales encomendados y que se deriven de los mismos serán por cuenta del Sr. R. A., excepto los gastos de desplazamiento a Marbella” (folios 11.539 a 11.541 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Con fecha 31 de octubre de 2000 Don L.R.A. presentó minuta por importe de 5.000.000 pesetas, en concepto de anticipo de honorarios, más gastos y suplidos por importe de 99.870 pesetas (equivalente a 600,23 euros), correspondiendo esta última cantidad al siguiente detalle:

- Viaje de Madrid a Jerez de la Frontera (27.600 pesetas en concepto de billetes de tren para dos personas, 3.075 pesetas y 7.972 pesetas en restaurantes en dicha localidad y 11.278 pesetas en concepto de alojamiento).

- Billete de avión de Málaga a Gran Canaria, por importe de 33.645 pesetas.

Con fecha 15 de noviembre de 2000 se libró cheque, por el importe correspondiente a la citada minuta, a favor del Sr. R. A. (folio 11.542 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

En el presente caso, se ha producido un menoscabo en los fondos públicos por importe de 600,23 euros, correspondiente a las cantidades abonadas en concepto de gastos y suplidos.

Don M.P.C-C. emitió la factura 4/2000, de 28 de febrero de 2000, por importe de 511.560 pesetas (3.074,54 euros), en concepto de “honorarios profesionales por la constitución de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, contabilizada en la citada sociedad en la cuenta XXX “SUBV. Control de Servicios Locales” – fecha 28/02/00 - 0030001- “Su Fra 00 4 M.P. C-C.”-. (folio 12.713 de la documentación soporte de las actuaciones previas y folio 285 de la pieza principal).

Con fecha 31 de marzo de 2000 se libró un cheque al portador por importe de 432.180 pesetas, firmado por Don M.P.C-C.(folio 12.714 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Este hecho supone la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 3.074,54 euros.

Don F. G. M., auditor, presentó cuatro minutas de honorarios a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., correspondientes a su contrato de 1 de febrero de 2001, cuya suma asciende a 471.193,50 euros (folios 2.101, 2.103, 2.107, 2.109 y 2.111 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

La citada sociedad libró seis cheques a favor de Don F.G.M., cuya suma se eleva a 474.198,56 euros (folios 2.100, 2.102, 2.104, 2.108, 2.110 y 2.112 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

En el presente caso, teniendo en cuenta la diferencia existente entre las cantidades pagadas y las facturas presentadas, se ha producido un menoscabo en los fondos públicos por importe de 3.005,06 euros.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 15 de febrero de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Marbella se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 3.363.142,14 euros, importe correspondiente a la suma del principal, que asciende a 3.121.265,72 euros y de los intereses liquidados, que los cifra en 241.876,42 euros, y responsables contables directos del mismo los miembros del Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., en el momento de producirse los hechos, Don J.F.M.P., Don M.P.C-C. y Don E.G.L..

Alega la parte actora que el referido importe deriva de las siguientes irregularidades:

1. - Abono a Don L.R.A. de 176.697,56 euros, por servicios de asesoría supuestamente prestados, que únicamente están justificados con recibos, así como de 600,23 euros, por gastos de desplazamiento que no deberían haberse pagado.

2. - Abono a la sociedad Cruz & Cruz de Andrés, S.L., de 20.915,22 euros, por la valoración técnica de diferentes informes de auditoría, no justificado el mandato ni el resultado la utilización de recursos públicos.

3. - Abono de 59.259,79 euros a la sociedad Toledo Clemares & Asociados, por sus gestiones ante la AEAT, sin que conste la emisión de ningún informe o documento que acredite las actuaciones realizadas.

4. - Abono a Doña Laura Sánchez Díaz y a Don J.M. del N.B. de 799.310,04 euros, por servicios jurídicos prestados simultáneamente.

5. - Abono a Don M.P.C-C. de 3.074,54 euros, en concepto de honorarios profesionales, cuya contraprestación no está acreditada y que fueron abonados por él mismo.

6. - Falta de contabilización por otra sociedad municipal de una deuda asumida de la sociedad por un importe total de 486,62 euros.

7. - Abono a Don J.M. del N.B. de 3.485,87 euros, por la cumplimentación de un cuestionario que sólo requería información general y fue realizada por los responsables de la propia sociedad municipal.

8. - Abono a Don J.M. del N.B. de 348.599,59 euros, por la elaboración de unas alegaciones al Anteproyecto de Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas correspondientes a los ejercicios 1.990 a 1.999.

9. - Abono a Don J.M. del N.B. de 278.869,61 euros, por la defensa de los responsables de algunas sociedades municipales en Diligencias Preliminares seguidas en la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.

10. - Abono a Don J.M. del N.B. de 3.485,87 euros, correspondiente a una minuta duplicada.

11. - Abono a Don J.M. del N.B. de 46.013,48 euros, por su intervención en la disolución y liquidación de Control de Gestión Local, S.L.

12. - Abono a Abdón Bas Luengo Asociados Auditores, S.L., de 453.163,13 euros, en concepto de indemnización por resolución de un contrato de auditoría.

13. - Abono a Don A.H.F-Z. de 60.043,51 euros, por la resolución de los contratos de auditoría con cinco sociedades.

14. - Abono injustificado a Don F. G. M. de 3.005,06 euros, correspondiente a la diferencia entre el importe facturado y pagado por sus servicios.

15. - Abono a Don F.G.M. de 480.809,68 euros, correspondiente a un incremento injustificado de sus honorarios.

16. - Abono a Clamares y Cía S.R.C., de 383.445,72 euros, por la revisión de los estados financieros de cuatro sociedades municipales, ejercicios 1.997 a 2.000, que se contrata días antes de la resolución parcial con el anterior auditor.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora, solicitando la desestimación de las excepciones planteadas, alegando respecto de la prescripción que se había interrumpido con el inicio de las actuaciones fiscalizadoras, no siendo necesario el requisito del conocimiento formal de los demandados, conforme se recoge en diversas sentencias de este Tribunal. En cuanto a la falta de legitimación pasiva manifestó que su pertenencia al Consejo de Administración les convierte en responsables contables directos, si bien, además, parte de los contratos han sido firmados por los demandados, existiendo en consecuencia una gestión directa de fondos por los mismos.

Respecto del fondo del asunto, se adhirió a lo alegado por la parte actora, con excepción de la irregularidad sexta, de la que desistió por considerar que se trataba de una irregularidad formal pero no generadora de responsabilidad contable.

La representación de Don E.G.L. y de Don M.P.C-C. alega, en primer lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido mas de cinco años desde que se produjeron los hechos hasta que se les notificó la instrucción de los presuntos hechos que se les imputan, que se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2006, no interrumpiendo la prescripción la existencia de actuaciones fiscalizadoras, siendo necesario el conocimiento de un proceso dirigido contra ellos como presuntos responsables contables por su gestión de administradores, por lo que deben entenderse prescritas las responsabilidades correspondientes a los hechos anteriores al 9 de noviembre de 2001. Alega, asimismo, que ha prescrito también la acción para reclamar la responsabilidad mercantil de los miembros del Consejo de Administración, al haber transcurrido más de un año desde que cesaron en sus cargos, conforme al artículo 1968 del Código Civil.

Plantea en segundo lugar la falta de legitimación pasiva de sus representados, ya que aunque la sociedad funcionara de manera formal bajo la dirección y control de un Consejo de Administración, la realidad es que existían otras personas que tenían a su cargo la gestión de las actividades y fondos de dicha empresa, no habiendo ejercido jamás sus representados la gestión de fondos de la sociedad.

Señala, asimismo, que el Tribunal de Cuentas debió realizar en la fiscalización una investigación a fondo, así como la consolidación de todas las cuentas del ente local y de sus sociedades, como establece la Ley de Régimen Local, lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables, habiéndose dejado indefensos a sus representados al no haberse llevado a cabo de esta manera.

Manifiesta que la inexistencia de dicha contabilidad consolidada del ente público y sus empresas ha permitido que otras personas, cuya responsabilidad es igual o mayor que la de los administradores, ni siquiera hayan sido citadas para explicar su actuación, lo que contribuye a ahondar en la dispersión de la responsabilidad que corresponde a la administración propietaria de la empresa municipal, trasladando la responsabilidad de la planificación y control de los fondos a personas distintas de las que realmente la ostentaban. Concluye diciendo que esta actuación ha generado una responsabilidad patrimonial a sus representados que no se corresponde con la realidad y que, adicionalmente es inconstitucional, al no tener en cuenta que sus representados están única y exclusivamente porque estas empresas son de capital municipal y no privado. Señala además que la inexistencia de esa contabilidad consolidada daña los derechos de sus representados y provoca unos daños de difícil justificación, dejándoles indefensos en la fiscalización.

Finalmente, respecto al fondo del asunto, niega íntegramente los hechos en los que se funda la demanda, por considerar que están justificadas todas las cantidades discutidas, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora, debiendo remitirnos, en cuanto al contenido de sus alegaciones, al examen de cada una de las irregularidades que posteriormente se realiza, para una mayor claridad expositiva.

El representante legal de Don J.F.M.P. solicita el sobreseimiento de las presentes actuaciones y, alternativa y subsidiariamente, se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con imposición de costas al demandante.

Entiende, en primer lugar, que la acción ejercitada está prescrita, alegando que desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito de este Tribunal, con conocimiento formal del interesado, han transcurrido más de cinco años, no interrumpiendo el plazo de prescripción el acuerdo del Pleno sobre el inicio de la fiscalización origen de este proceso, al no ser notificado a su representado sino al Ayuntamiento, acuerdo en el que, por otra parte, no constan ni los hechos que eran investigados ni los posibles responsables; que la primera actuación con efectos interruptivos de la prescripción fue la citación para su comparecencia en las actuaciones, que se llevó a cabo el 25 de octubre de 2006; y que también estaría prescrita la acción prevista en el artículo 949 del Código de Comercio, al haber cesado su representado cuatro años antes del ejercicio de la presente acción.

Alega en segundo lugar la falta de legitimación pasiva, al entender que su representado no tenía encomendada la gestión y administración de la sociedad, limitándose sus funciones a cuestiones puramente formales, siendo el cargo de Presidente que desempeñaba en la sociedad puramente institucional, y no teniendo, en consecuencia, la condición de cuentadante. No ostentaba la gestión ni el manejo, administración ni uso de los fondos de dicha entidad, siendo sus funciones puramente institucionales y formales sin participación material ni directa en los hechos objeto de la demanda, por todo lo cual no podría ser responsable contable. Alega también que no concurre en su poderdante ninguno de los requisitos para decretar su responsabilidad contable, por no haber cometido ninguna acción u omisión dolosa o culposa que haya supuesto un menoscabo en los caudales y fondos públicos. Además, dice que no se encuentran debidamente individualizadas las supuestas irregularidades respecto de su poderdante, su participación en las mismas, ni especificado si el daño supuestamente causado a los caudales públicos fue consecuencia de su actuación, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia.

En cuanto al fondo del asunto, por último, señala que a su juicio han quedado suficientemente justificadas las irregularidades puestas de manifiesto en la demanda, niega íntegramente los hechos en los que se funda la misma y solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente la de prescripción, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, tal como se recordó en los antecedentes de la presente resolución.

Los representantes legales de Don E.G.L., Don M.P.C-C. y Don J.F.M.P. plantean la excepción de falta de legitimación pasiva, realizando las alegaciones anteriormente expuestas, a las que nos remitimos.

En relación con esta cuestión debe seguirse el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, debiendo remitirnos en concreto a los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008, que por razones de economía procesal se reproducen a continuación:

“La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal

14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

El artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, en su párrafo primero, señala que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el caso concreto de las sociedades municipales que adoptan la forma de sociedades de responsabilidad limitada, como la presente, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos por dos razones:

1) Con carácter general, por la propia Ley 2/1995 de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada. La citada Ley, en su redacción cuando se produjeron los hechos, dispone en su artículo 57, apartado primero, que “La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.”. Respecto de los administradores, el artículo 61 de dicha Ley dispone que “Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”, y cuando exista un Consejo de Administración, los estatutos establecerán su régimen de organización y funcionamiento (artículo 57), correspondiéndole la representación de la sociedad (artículo 62), si bien los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del Consejo a título individual o conjunto, disponiendo el artículo 63 que “La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.”.

Finalmente, es el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2/1995, el que establece la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, señalando que “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.”

2) Con carácter particular, por las facultades que les son conferidas por los estatutos sociales que rigen las respectivas sociedades, y en su caso, por los poderes otorgados por la sociedad para actividades de gestión económico-financiera (Fundamento de Derecho Quinto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 4/2008, de 1 de abril), no afectando, en principio, la existencia de apoderamientos a favor de otros gestores a la legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, que pueden haber ostentado a pesar de ello funciones de gestión económico- financiera. (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio).

Finalmente, tampoco puede olvidarse en este sentido que la propia Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en

Sentencias de 13 de septiembre de 2004, de

14 de noviembre de 2005 y de 24 de julio de 2006, concluye que los administradores de estas Sociedades que manejan fondos públicos pueden incurrir en responsabilidad contable, y que cuando las funciones atribuidas tengan alcance económico-financiero no cabrá eludir la legitimación pasiva alegando que los cargos se ocupaban de una forma puramente formal, sin ejercicio efectivo de actividades de gestión (Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 14/07, de 23 de julio).”

En el presente caso, la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración de la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.” se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 61 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas antes citados.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en la Ley de Sociedades Anónimas y en la de Responsabilidad Limitada, la sociedad municipal “Control de Servicios Locales, S.L.” optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados como miembros del mismo Don J.F.M.P., como Presidente, Don M.P. C-C., como Secretario, y Don E.G.L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos, desempeñando los mismos hasta el 12 de febrero de 2002, fecha en que se nombró un nuevo Consejo de Administración, al que incluso siguieron perteneciendo Don M.P.C-C. y Don E.G.L., que cesaron finalmente con fecha 15 de septiembre de 2003

No cabe duda, de conformidad con lo anteriormente expuesto, de la condición de gestores de fondos públicos de los demandados como miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “Control de Servicios Locales, S.L.”

Afirman los demandados que sus cargos eran meramente formales, ya que no tuvieron intervención alguna en la administración de la sociedad, siendo otras las personas que realizaron esta función. Sin embargo, ninguno de los demandados ha hecho referencia alguna a persona concreta que adoptara las decisiones concernientes a la sociedad. Tampoco se ha aportado al procedimiento escritura pública o documento en el que conste la delegación de funciones por el Consejo de Administración.

Por otra parte, como ya se ha dicho, tanto la normativa aplicable como los estatutos de la empresa dejan clara la trascendencia económico-financiera de las funciones asociadas a los cargos ejercitados por los demandados en la sociedad.

Si a ello le unimos el hecho de que los demandados fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en el año 1995, que las irregularidades a que se refiere este proceso se produjeron una vez éstos aceptaron sus cargos y que ninguno de ellos cesó antes de la finalización del ejercicio 2001, conforme consta incluso en sus escritos de contestación a la demanda, cabe concluir que no ha quedado probado por los demandados que fuesen otras personas y no ellos quienes ejercieron la gestión y administración de la empresa, estando en cambio probado, conforme se verá en los siguientes Fundamentos de Derecho, que los mismos intervinieron directamente en la gestión de la sociedad.

Finalmente, a efectos puramente dialécticos, aun en el caso de que el Consejo de Administración hubiera delegado alguna de sus funciones, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, requiriéndose para la validez de la delegación permanente de alguna facultad del Consejo de administración el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del Consejo, a lo que hay añadir que la delegación no produce efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil. En todo caso, recordemos que la condición de gestor de fondos públicos a los efectos de la determinación de la legitimación pasiva, deriva de la relación real entre los administradores y los fondos gestionados, cualquiera que sea el título jurídico o la circunstancia fáctica en virtud de la que se actúe en cada caso.

Por todo lo anteriormente expuesto, los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.” , tienen la condición de cuentadantes y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad y al Ayuntamiento, al ser una sociedad municipal cuyos fondos tienen el carácter de público, procediendo, en consecuencia, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandados, al concurrir en ellos la condición de gestores de fondos públicos.

Procede a continuación analizar la excepción de prescripción planteada por Don E.G.L., Don M.P.C-C. y Don J.F.M.P., debiendo remitirnos en este sentido a las alegaciones de los mismos anteriormente expuestas.

En relación con esta cuestión, debe seguirse igualmente el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras en las sentencias 10/07, 13/07, 16/07 y 19/07, por lo que reproducimos por razones de economía procesal a continuación los argumentos expuestos en la sentencia 10/07 de 15 de octubre de 2008:

“El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su apartado primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. En su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier otro procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o desde que la Sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1987, la prescripción como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la Seguridad Jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, antes bien, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el “animus conservandi” deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el “tempus praescriptionis”.

Tampoco puede olvidarse, en cuanto al transcurso del plazo de prescripción, que conforme recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1991, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que para acoger la prescripción ha de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

Respecto al carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quien perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción, no es, como afirma la parte demandada, un elemento indispensable reconocido por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en este sentido basta citar la Sentencia de 13 de abril de 2005.

Un procedimiento como el fiscalizador, que es de control, no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues esta dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando en general, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada. (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/2007), máxime si tenemos en cuenta que la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella (Fundamento de Derecho sexto de la

Sentencia 10/2007 ya citada), argumento este último que se aduce a mayor abundamiento, pues la clave está en que es la iniciación del procedimiento fiscalizador, de la actuación fiscalizadora, como dice la ley, lo que interrumpe el plazo de prescripción de las responsabilidades contables, no la notificación a la entidad fiscalizada; lo que ocurre es que, como es natural, la iniciación de la fiscalización se comunica a aquélla, notificándose a los responsables del ente ese hecho.

No cabe, por tanto, considerar que por la vía del artículo 32.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Mucho menos puede entenderse aplicable dicho precepto de la Ley 7/1988, de 5 de abril, a los juicios de responsabilidad contable. Se trata de un artículo exclusivamente aplicable al procedimiento fiscalizador, rigiendo en los procesos jurisdiccionales (de los que el procedimiento fiscalizador no forma parte aunque las Actuaciones Previas sí) en materia de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento, y no el artículo 32.1 de la misma.

La no exigibilidad en la Jurisdicción Contable del requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción es una doctrina que se recoge en diversas resoluciones recientes, fundamentalmente en las Sentencias

13/05, de 6 de octubre,

14/07, de 23 de julio,

10/07, de 18 de julio,

20/06, de 22 de noviembre, y

4/08, de 1 de abril (todas de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas), siendo los fundamentos en los que se apoya este criterio los siguientes:

- La Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito del “conocimiento formal”, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en cambio, no se hace eco del mismo.

- El citado requisito se exige para las responsabilidades sancionatorias, pero la responsabilidad contable es reparatoria.

- En el ámbito civil (la responsabilidad contable es una subespecie de la civil, según el propio Tribunal Supremo), los artículos 1969 y 1973 del Código Civil no exigen para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal.

La Sala de Justicia, por otra parte, ha estado manteniendo que la solución que se ha de aplicar a esta cuestión, como no podría ser de otra manera, es la de decidir atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, para evitar que la interpretación literal y teleológica de la norma jurídica conduzca al absurdo.”

En el supuesto enjuiciado en los presentes autos no se aprecia ninguna circunstancia que conduzca a alterar la regla general de que, en materia de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible el requisito del conocimiento formal del acto interruptivo por los interesados.

Por lo demás, y es que de nuevo a mayor abundamiento, los demandados tuvieron que tener conocimiento del inicio de la fiscalización, tanto por haber formado parte del Consejo de Administración de una sociedad que iba a ser objeto de la misma, como por la importante difusión mediática que dicha fiscalización tuvo.

En el presente caso, traemos a colación que la pretensión de responsabilidad contable ejercitada tiene por objeto las irregularidades puestas de manifiesto en los apartados 6.4.5; 6.4.10; 6.3; 5.6 y 5.9 del Informe de la Fiscalización, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 22 de diciembre de 2004, y que el inicio de la citada fiscalización se acordó por el mismo Pleno con fecha 14 de febrero de 2002.

En relación con las irregularidades descritas, las fechas a efectos del cómputo de la prescripción serían las correspondientes a los respectivos abonos, que en su mayoría se llevaron acabo en los ejercicios 2000-2001. La excepción la constituyen algunos pagos que tuvieron lugar en el ejercicio 1999: parte de los realizados a Abdón Bas Luengo Asociados Auditores, S.L., y a Don A.H.F-Z. (irregularidades 12ª y 13ª del escrito de demanda).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si se aplica el plazo general de prescripción de cinco años, previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la misma se habría producido, como muy pronto, en el ejercicio 2004. Teniendo en cuenta que en el presente caso el inicio de la fiscalización tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, es decir antes de dicho año natural, debe concluirse que conforme al apartado tercero de la indicada Disposición Adicional Tercera, se ha interrumpido el plazo de prescripción en dicha fecha, debiendo desestimarse, en consecuencia, la referida excepción, al menos de momento en el cómputo de su plazo general.

En cuanto al plazo especial de prescripción de tres años que prevé el apartado segundo de la Disposición Adicional de continua referencia, debe contarse desde la terminación del procedimiento fiscalizador. En el caso enjuiciado, el procedimiento fiscalizador concluyó, como muy tarde, el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, debiendo así tomarse dicha fecha como “dies a quo”.

Si a ello le unimos el hecho de que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este Departamento las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 16 de septiembre del mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, debemos concluir que tampoco ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años de presente referencia. A efectos dialécticos debe asimismo añadirse que la prescripción tampoco se habría producido aún en el caso de que se hubiere tomado como referencia la fecha que los demandados dicen que fueron citados a la liquidación provisional.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar la excepción de prescripción alegada por los demandados, al no haber prescrito la acción de responsabilidad contable que se ejercita en relación con las irregularidades cometidas en la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”.

Respecto de la alegación de los demandados de que la fiscalización que realizó el Tribunal de Cuentas al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades no respetó los derechos de las personas que constituían el Consejo de Administración de la sociedad a la que se refiere el presente proceso, y de que debió haber supuesto una investigación más a fondo, así como haber consolidado todas las cuentas del ente local y de sus sociedades (lo que habría permitido ampliar a los gestores reales las posibles responsabilidades contables y evitar que se causara indefensión a los demandados), debemos remitirnos a lo expuesto, entre otras, en la sentencia 10/07 y 19/07 de esta juzgadora, cuyos argumentos asimismo se reproducen por razones de economía procesal. Así, esta última sentencia dice que:

“En cuanto a las cuestiones planteadas correspondientes a la fase fiscalizadora que ejerció este Tribunal de Cuentas, cuyo objeto fue el examen y comprobación de las cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, y cuya finalización se produjo, previo cumplimiento de los trámites de audiencia preceptivos, no más tarde de la aprobación del Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 22 de diciembre de 2004, sólo cabe decir que parecen confundir los demandados las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que tiene atribuidas por ley este Tribunal de Cuentas.

El Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias (entre otras de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (STC 187/1988, de 17 de octubre y STC 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras sentar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario.

Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí. La función preparatoria del proceso, que equivocadamente atribuyen los demandados al procedimiento fiscalizador, corresponde a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, fase en la que los interesados pueden solicitar al Delegado Instructor la práctica de diligencias e, incluso, recurrir ante la Sala de Justicia la eventual denegación de las mismas.”

En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el derecho de defensa de los miembros del Consejo de Administración, ya que el Tribunal de Cuentas debería haber realizado una investigación mas exhaustiva de la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, y una contabilidad consolidada, debe precisarse, como se recoge en las sentencias antes expuestas, en concreto en la

19/07, que “la posible indefensión que pudiera haberse causado en el transcurso de una fiscalización nunca sería examinable en un procedimiento de reintegro por alcance, cuyo ámbito de conocimiento no puede abarcar un control de la legalidad de un procedimiento fiscalizador previo. La pretensión relativa a la indefensión en unas actuaciones fiscalizadoras tiene sus propios cauces administrativos y jurisdiccionales, ajenos a la Jurisdicción Contable que, en materia de indefensión, sólo puede conocer de la que se hubiere causado en los juicios de responsabilidad contable, no en los procedimientos de fiscalización.”

Por lo que se refiere al argumento de que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia debemos igualmente remitirnos a las sentencias

10/07 y

19/07, señalado esta última que “como consecuencia del carácter supuestamente incompleto de las actuaciones fiscalizadoras, tampoco puede prosperar por cuanto parte nuevamente de una confusión entre las dos funciones del Tribunal de Cuentas (fiscalizadora y jurisdiccional) y , además, ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, debe interpretarse en vía jurisdiccional contable en términos de carga de la prueba.

Así lo tiene declarado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (por todas

Sentencia 20/2001), en la que se dispone que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo.

Analizadas las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, y al margen por tanto de las actuaciones fiscalizadoras que tienen sustantividad propia y no forman parte de este proceso jurisdiccional, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. Han podido ejercitar su derecho de defensa, y han podido proponer las pruebas que han estimado oportunas, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado derecho alguno de los demandados en el presente proceso.”

En consecuencia, conforme a lo anteriormente expuesto, deben asimismo desestimarse las pretensiones de los demandados en estos extremos.

En cuanto al fondo del asunto, el artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc... son todos supuesto de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siguiendo la doctrina emanada de la Sala de Apelación, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

A este respecto cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputárseles responsabilidad contable.

Con carácter previo al análisis de cada una de las partidas que, según el demandante, integran el referido descubierto, y las pruebas que lo sustentan, es preciso determinar cuál es el valor probatorio del Informe de Fiscalización aportado al proceso contable. En este sentido, y sin perjuicio del valor que indudablemente tienen los Informes de Fiscalización en cuanto medio técnico adecuado para ejercer el adecuado control de los entes públicos, resulta igualmente incuestionable que las conclusiones a las que puedan llegar no son evidentemente vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales, expresándose en el mismo sentido el Fundamento Jurídico Primero del Auto del Tribunal Constitucional núm. 664/1984, de 7 de noviembre. La determinación de la responsabilidad contable, como competencia exclusiva de la jurisdicción contable (artículos 17.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 71.4 de la Ley 7/1988), supone la determinación del importe en que se cifren los daños y perjuicios causados en los bienes, caudales o efectos públicos, la determinación de los responsables y la condena a los mismos al pago de los daños y perjuicios causados, con sus correspondientes intereses. De ahí que las afirmaciones contenidas en dichos Informes, en ningún caso pueda entenderse que vinculen a los órganos de la jurisdicción contable.

En cuanto a su valor o eficacia procesal y el tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, se ha de señalar que no existe precepto alguno en la legislación del Tribunal de Cuentas al respecto, como, puede decirse, que es lógico porque no es necesaria previsión específica. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderado por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como consta entre otras en las Sentencias

9/04, de 4 de marzo, y

32/04, de 29 de diciembre.

Por lo tanto, ningún reproche puede hacerse a la parte demandante por fundamentar su demanda en las conclusiones de un Informe de Fiscalización, si bien debe precisarse que la juzgadora de instancia, tras el estudio del material probatorio propuesto por las partes, y aportado en el trámite procesal correspondiente, puede llegar a discrepar de las conclusiones a las que, indiciariamente, ha llegado dicho Informe, ya que debe ser ponderado con los demás elementos de prueba incorporados al proceso, no pudiendo olvidarse por último que el daño determinante de la responsabilidad contable a que se refiere este proceso debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, según establece el artículo 59 de la Ley 7/88.

Habiendo solicitado el reintegro la parte actora de diversas cantidades, procede examinar las irregularidades correspondientes a cada una de ellas por su orden, para declarar, en su caso, si se ha producido un alcance y si los demandados deben ser declarados responsables contables del mismo.

Reclama el Ayuntamiento de Marbella, en primer lugar, la cantidad de 177.297,79 euros, de los que 176.697,56 euros corresponden a los abonos realizados a Don L.R.A. por sus servicios profesionales. Alega que pese a la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales previo con la empresa Cohen y Asociados Consultores, se abonó a Don L.R.A. el mencionado importe, justificado sólo con recibos, sin que existan facturas que acrediten los servicios prestados. Reclama, asimismo, la cantidad de 600,23 euros, correspondiente al abono de gastos y suplidos a Don L.R.A., cuando en el contrato expresamente se señalaba que los gastos por desplazamiento correrían por su cuenta. El Ministerio Fiscal también sostiene que los citados abonos no están justificados y que constituyen pagos indebidos.

Los demandados aducen que existe un contrato de asesoramiento, en el que se pactó el abono de la referida cantidad, y una serie de recibos que justifican dichos pagos. Respecto a los gastos por desplazamiento, alegan que no estaban incluidos todos en su contrato, por lo que los realizados a Madrid se le abonaron aparte.

En relación con esta irregularidad están acreditados los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en sus páginas 140 y 141 que “a) La Sociedad municipal, durante 2000 y 2001, ha abonado, en concepto de asesoramiento, 355.584,72 euros a dos empresas (CAC Y GE). En relación con estos pagos debe señalarse lo siguiente:

   - La Sociedad municipal y CAC mantienen desde 1998 un contrato de arrendamiento de servicios profesionales (asesoría tributaría y fiscal, asesoramiento y gestión contable, y elaboración de consultas, informes y dictámenes) por un precio inicial de 36.060,73 euros anuales (IVA excluido), actualizado a razón de un 5% anual (....)

2. A pesar de la vigencia del contrato anterior, el 5 de enero de 2000, la Sociedad municipal contrató con otro profesional el asesoramiento de las Sociedades municipales "ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Reino (...) para gestionar y asesorar en todos los asuntos relacionados en el ejercicio de su profesión como economista e intendente mercantil que le sean confiados...". No obstante la existencia de contrato, el pago realizado de 176.697,56 euros (IVA no incluido) únicamente está justificado con recibos por las cantidades satisfechas, sin que existan facturas que acrediten los servicios prestados. Requerida la Sociedad municipal para la entrega de mayor justificación, no se ha facilitado ninguna documentación adicional, y el asesor no ha contestado la confirmación de saldos que se le solicitó.

3. La Sociedad municipal abonó indebidamente 600,23 euros a este asesor por gastos suplidos, ya que en el contrato expresamente se señalaba que los gastos de desplazamiento correrían por su cuenta. Además, parte de la documentación justificativa no consiste en desplazamientos al municipio de Marbella sino que se trata de billetes de tren Madrid-Jerez de la Frontera y facturas de hoteles y restaurantes de esta última localidad. Asimismo justificó con un billete de ida y vuelta desde Gran Canaria a Málaga.”

2. Con fecha 1 de febrero de 1998 se celebró contrato de arrendamiento de servicios profesionales, por un año prorrogable, entre Don M.P. C-C., en nombre y representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., y Don V. C. Z., en nombre y representación de Cohen & Asociados Consultores. Constan como anexo al citado contrato los servicios profesionales contratados, que se detallan en los siguientes apartados: asesoría tributaria y fiscal; asesoramiento y gestión contable; recursos y reclamaciones; consultas, informes y dictámenes; y asistencias a juntas y reuniones (folios 11.526 a 11.528 de la documentación soporte de las actuaciones previas). Con fecha 7 de enero de 2000 se acordó una modificación del citado contrato (folios 11.529 a 11.530 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Con fecha 5 de enero de 2000 se celebró un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, entre Don M.P. C-C., en nombre y representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., y Don L.R.A., licenciado en ciencias económicas e intendente mercantil, para “que asesore a las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Reino”, con el fin de “dirigir, gestionar y asesorar en todos los asuntos relacionados con el ejercicio de su profesión, como economista e intendente mercantil que le sean confiados”. La duración del citado contrato se establece desde la fecha del referido documento hasta la terminación de las labores de fiscalización, fijándose como honorarios 30.000.000 pesetas, más IVA. Asimismo, consta que “Los gastos suplidos y demás pagos que Don L.R.A. deba desembolsar en el cumplimiento de los servicios profesionales encomendados y que se deriven de los mismos serán por cuenta del Sr. R. A., excepto los gastos de desplazamiento a Marbella” (folios 11.539 a 11.541 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Con fecha 31 de octubre de 2000 Don L.R.A. presentó minuta por importe de 5.000.000 pesetas, como anticipo de honorarios, más gastos suplidos por importe de 99.870 pesetas, en concepto de billetes de avión y tren, hoteles, restaurantes, desplazamientos y otros (folio 11.543 de la documentación soporte de las actuaciones previas). Las facturas correspondientes a los mencionados gastos constan a los folios 11.544 a 11.548 de la referida documentación soporte y corresponden a un viaje de Madrid a Jerez de la Frontera (27.600 pesetas en concepto de billetes de tren para dos personas, 3.075 pesetas y 7.972 pesetas en restaurantes en dicha localidad y 11.278 pesetas en concepto de alojamiento) y a un billete de avión de Málaga a Gran Canaria, por importe de 33.645 pesetas. Al folio 11.542 de dicha documentación figura un cheque, de 15 de noviembre de 2000, por el importe correspondiente a la citada minuta a favor del Sr. R. A., firmado por Don M.P. C-C..

5. Con fecha 18 de julio de 2000 se libró factura por importe de 15.000.000 pesetas, que se abonó con igual fecha (folios 11550 a 11554 de la documentación soporte).

6. Con fecha 23 de abril de 2001 se libró la factura 101/2001, por importe de 5.000.000 pesetas, en concepto de “honorarios profesionales a cuenta, acordados entre las partes, según contrato suscrito el 5 de enero del año 2000”, que se abonó con fecha 8 de mayo de 2001 (folios 11.558 y 11.559 de la documentación soporte).

7. Con fecha 23 de abril de 2001 se libró la factura 102/2001, por importe de 5.000.000 pesetas, que se abonó con fecha 8 de mayo de 2001, en concepto de “honorarios profesionales y como finalización de la fiscalización de las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella llevada a cabo por el Tribunal de Cuentas, según informe emitido el 2 de febrero de 2001 y conforme fue acordado por ambas partes según contrato suscrito con fecha 5 de enero del 2000” (folios 11.555 a 11.557 de la documentación soporte)

8. Don L.R.A. declaró en el acto del juicio que suscribió un contrato de asesoramiento, que se reunía con los empleados y coordinaba su actuación, pero que su función no era realizar auditorías. También declaró que cobró de forma fraccionada sus trabajos.

   Aun cuando no consta en autos ningún documento que acredite que se haya adoptado por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., acuerdo alguno sobre la celebración del referido contrato, ni que dichos trabajos de asesoramiento se hayan encargado por el resto de sociedades municipales o por el propio Ayuntamiento de Marbella, no puede olvidarse que para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha puesto de manifiesto en sentencias anteriores de esta Consejera dictadas, entre otros, en los procedimientos de reintegro por alcance nº 15/07, 18/07 y 19/07, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencia, entre otras, de 25 de abril de 2008, insiste en que el requisito del daño es básico para que pueda declararse responsabilidad contable, de forma que la concurrencia de vicios administrativos en la contratación, si no ha quedado acreditado que haya dado lugar a menoscabo, no provoca responsabilidad contable, sin perjuicio de las demás responsabilidades jurídicas que, en su caso, se pudieran exigir por tales irregularidades.

   En el presente caso, el abono de los citados honorarios tiene su origen en un contrato en el que se detallan las funciones a realizar por Don L.R.A., firmado con un miembro del Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., apoderado de la misma por acuerdo de 26 de abril de 1995, así como en las minutas correspondientes. Cierto es que la documental incorporada al proceso se limita a estos documentos, pero también es verdad que precisamente la esencia del contrato de asesoramiento dificulta en algunas ocasiones la prueba documental del mismo, cuando se realizan actuaciones no documentadas por escrito, por lo que en el presente caso, habiendo ejercitado su pretensión la parte actora por la existencia de un contrato de asesoramiento previo con otra empresa y por una falta de justificación, más que por la no realización del trabajo encomendado, circunstancia que no ha quedado acreditada en autos y teniendo en cuenta las declaraciones obrantes en autos, especialmente la testifical de Don L.R.A., así como que los documentos antes citados especifican que su actuación sería el asesoramiento a las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella, circunscrita a “dirigir, gestionar y asesorar”, no cabe apreciar un daño real y efectivo en el patrimonio público afectado.

   La existencia de un contrato de asesoramiento previo con otro profesional no impide ni limita la posibilidad de celebrar otros posteriores, incluso en el caso de que los mismos tengan el mismo objeto, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que los celebrados con la empresa Cohen y Asociados Consultores, a los que se refiere la parte actora, tenían finalidades diferentes, a la vista del estipulado de los mismos. Además, las cuestiones de oportunidad, eficacia y eficiencia que puedan predicarse de las referidas contrataciones son aspectos que no forman parte de lo que puede ser enjuiciado por esta Consejera de Cuentas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, dados los términos en que se han planteado las pretensiones de las partes y que tampoco han probado los demandantes que por los citados hechos se haya producido daño o perjuicio alguno en los fondos públicos.

   Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, al no estar acreditada la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y se ha recogido en las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal antes referidas, procede desestimar la pretensión de la parte actora en relación con el abono de 176.697,56 euros.

   En cuanto a la cantidad de 600,23 euros, importe que le fue abonado en concepto de gastos y suplidos a Don L.R.A., recordemos que se corresponde con gastos facturados y abonados por un viaje para dos personas de Madrid a Jerez de la Frontera y con un billete de avión de Málaga a Gran Canaria, no estando justificado ni documentado el motivo de los referidos desplazamientos. Además, en el contrato de asesoramiento celebrado el 5 de enero de 2000 con la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., se estableció expresamente, tal como se destacó en el informe de fiscalización y por los demandantes, que todos los gastos en el cumplimiento de sus servicios serían por cuenta del Sr. R. A., excepto los gastos de desplazamiento a Marbella, supuesto en el que evidentemente no se encuentran los anteriormente citados.

   De ello se sigue que el abono de la cantidad de 600,23 euros carece de fundamento jurídico que lo justifique y que, por ende, constituye un saldo deudor injustificado.

   En consecuencia, procede declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la existencia de un perjuicio económico en los fondos públicos de la Corporación por importe de 600,23 euros.

Reclama en segundo lugar la parte actora 20.915,22 euros, por los abonos realizados a la sociedad Cruz & Cruz de Andrés, S.L., por la valoración técnica de diferentes informes de auditoría de catorce sociedades municipales. Alega que el dictamen no justifica la utilización de los recursos públicos, que la mayor parte del mismo son cuestiones generales de auditoría y que el encargo se realizó por la propia sociedad y no por el Ayuntamiento. El Ministerio Fiscal mantiene que es un pago indebido.

Los demandados manifiestan que existe una hoja de encargo, que fue una prestación puntual, obrando en autos el dictamen y la testifical que ratifica aquélla, de lo que se deduce que el trabajo se realizó, por lo que no se ha producido perjuicio alguno.

En relación con esta irregularidad constan acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 141 que “d) Se abonaron a una empresa privada 20.915,22 euros por la valoración técnica de diferentes informes de auditoría de 14 Sociedades municipales. No obstante, el dictamen emitido que consta de 171 páginas, dedica 150 a la reproducción de técnicas de auditoría a modo de manual, otras 9 páginas consisten en presentar cuadros resúmenes del alcance del trabajo y opinión de los auditores, y en las 5 páginas de conclusiones se diserta sobre el contenido de los informes y la naturaleza y utilidad de los éstos como prueba pericial en juicio. Con independencia de que el dictamen no se ajusta al encargo, tanto el mandato como el resultado no justifican la utilización de estos recursos públicos.”

2. Don M.P., con fecha 29 de junio de 2001, en representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., encarga a Don J.M. C. R. una valoración técnica, con el carácter de dictamen, de los Informes de auditoría correspondientes a 14 sociedades municipales y varios ejercicios, por un importe total de 3.000.000 pesetas, más IVA (folio 11.564 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. A los folios 11.565 a 11.581 de la citada documentación soporte consta parte del referido dictamen, emitido con fecha 23 de julio de 2001, en concreto 17 páginas de un total, según el índice, de 170.

4. Con fecha 4 de octubre de 2001 se emitió factura por importe de 3.480.000 pesetas (20.915,22 euros), por Cruz & Cruz de Andrés, S.L., a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., por honorarios devengados “con ocasión de la preparación y emisión de dictámenes sobre valoración técnica de informes de auditoría de Cuentas, emitido por nuestro asociado el Auditor-Censor Jurado de Cuentas Don J.M. C. R., en virtud de la carta-encargo de fecha 22/06/2001” (folio 11.563 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

5. Con fecha diez de noviembre de 2001 se libró el cheque XXX a favor de Cruz & Cruz de Andrés, S.L., por importe de 3.480.000 pesetas (folio 11.562 de la documentación soporte de las actuaciones previas) y se practicó el asiento contable correspondiente (folio 11.561 de la citada documentación soporte).

6. El representante legal de Cruz y Cruz Andrés, S.L., Don A. C., declaró que recibió el encargo por carta de la sociedad, que sus honorarios se fijaron en función de las horas, de las sociedades,... siendo un trabajo a realizar por él directamente, no por terceros, cobrando sus honorarios por cheque.

Aun cuando no consta en autos ningún documento que acredite se haya adoptado por las sociedades municipales o por el Ayuntamiento de Marbella acuerdo alguno sobre el mencionado encargo, ni el contrato correspondiente, sí obra la carta encargo origen del dictamen elaborado posteriormente por Don J.M. C. R., y si bien se han aportado exclusivamente 17 hojas del mismo –como ya se ha apuntado-, en las mismas figura el detalle suficiente como para comprobar que se corresponde con el trabajo encomendado. De modo que, estando acreditado el encargo, el trabajo realizado, que se emitió la factura correspondiente por el referido dictamen y que la misma se abonó, debemos concluir que no hay prueba de que se haya ocasionado daño económico alguno a la Corporación. Todo ello sin perjuicio, de nuevo, de la valoración de la mayor o menor oportunidad, eficacia, eficiencia y buena gestión financiera que estas operaciones hayan supuesto, materia que queda fuera del ámbito de decisión jurisdiccional de esta Consejera de Cuentas en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance.

En cuanto a las consideraciones expuestas por parte de la actora de que tanto el mandato como el resultado no justifican la utilización de recursos públicos y que el contenido del dictamen emitido es genérico, las mismas no dejan de ser alegaciones de parte que no han sido suficientemente probadas por esa parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el dictamen adolezca de los requisitos necesarios, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita extraer dicha conclusión, máxime cuando ni tan siquiera se ha aportado a los autos copia íntegra del citado dictamen. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento en los términos interesados por la demandante en lo que respecta a esta irregularidad.

En consecuencia, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con el importe abonado por la emisión del dictamen por Don J. M. C. R., al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en tercer lugar la parte actora 59.259,79 euros por los abonos realizados a la sociedad Toledo Clemares & Asociados (Asesores Tributarios), por sus gestiones ante la AEAT, sin que conste la emisión de ningún informe o documento que acredite las actuaciones realizadas. Alega que el objeto del contrato era coincidente con el de la empresa Cohen & Asociados Consultores y que tenía por finalidad gestionar ciertas cuestiones ante la Agencia Tributaria para obtener unas devoluciones de IVA, lo que no se consiguió, no constando tampoco actuación alguna realizada. El Ministerio Fiscal se adhiere a lo manifestado por la parte actora, pues califica el pago como indebido y arguye que no consta documentación alguna sobre las actuaciones realizadas.

Los demandados alegan que no se ha probado que esta irregularidad lo sea, y que nos encontramos con un encargo para la defensa de los intereses de la entidad mercantil, que no se ha terminado. Adicionan que no existen límites en cuanto a la posible contratación de sociedades diferentes, no siendo exigible la obtención de un resultado determinado para que esté justificado el abono del importe convenido.

Se estima acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 141 que “e) Durante la vigencia del contrato con la empresa CAC la Sociedad municipal ha satisfecho 59.259,79 euros a otra asesoría fiscal por sus gestiones ante la AEAT con la finalidad de conseguir la devolución de las liquidaciones de IVA a favor de 17 Sociedades municipales. Sin embargo, no consta la emisión de ningún informe o documento que deje constancia de las actuaciones realizadas por estos asesores y, además, no sólo no se ha conseguido la pretendida devolución de las liquidaciones de IVA, sino que la AEAT ha considerado que resultaban a su favor como consecuencia de que las Sociedades municipales no consideraron las transferencias recibidas del Ayuntamiento sujetas a este impuesto. Se fijó como retribución del asesoramiento el 6% del importe de la devolución conseguida, con un mínimo de 6.010,12 euros por Sociedad sin derecho a devolución. Se trata, por tanto, de asesoramiento fiscal que, conforme con el contrato, directamente debería haberse prestado por CAC”.

2. Con fecha 27 de noviembre de 2001 se celebró un contrato entre Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L., y Don E.G.L., en nombre y representación de Control de Servicios Locales, S.L., por el que aquella sociedad se compromete, en relación con 17 sociedades municipales, a “realizar todas las gestiones necesarias hasta conseguir el reconocimiento a favor de las Sociedades mencionadas, a la devolución del Impuesto sobre el valor Añadido”. Asimismo dispone que “Previamente, y a tal fin, hará el necesario estudio de todos los expedientes incoados hasta la fecha, preparación y búsqueda de documentación para nuevas reclamaciones, investigación de la situación actual de las reclamaciones existentes, y todo ello ante toda clase de Organismos y Jurisdicciones, hasta la obtención de un acuerdo o sentencia firme”. Se estipula como precio del contrato “el 6% (SEIS POR CIENTO) del importe a que se refiera el reconocimiento de la devolución conseguida. A cuenta de dicho precio y para atender a gastos y suplidos necesarios, con la consideración de mínimo y sin derecho de devolución, se entrega en este acto la cantidad de 1.000.000.-pts (UN MILLÓN DE PESETAS) por cada sociedad, es decir 17.000.000.- pts (DIECISIETE MILLONES DE PESETAS), pagaderos el 50% a la suscripción del presente contrato y el resto, a la presentación de un informe preliminar de las actuaciones realizadas ante la Agencia Tributaria” (folios 11.584 y 11.585 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Con fecha 28 de noviembre de 2001 se emitió factura por el “50% a cuenta de nuestros servicios profesionales según contrato suscrito de fecha 27 de noviembre de 2001”, por importe de 9.860.000 pesetas (59.259,79 euros), por Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L., a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., obrando en autos el asiento contable correspondiente (folios 11.586 y 11.583 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don J.M. I., Consejero Delegado de Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L. declaró en el acto del juicio que realizaron diversas gestiones en relación con varias sociedades municipales, actuaciones que manifiesta constan en sus dependencias, elaborando diversos escritos en relación con las reclamaciones; también dijo que no cobraron todos los honorarios pactados en el contrato, desconociendo cómo se acordó su contratación.

5. Don V.C. declaró en el acto del juicio que se levantaron diversas actas de disconformidad en relación con los impuestos de varias sociedades, que compareció él mismo realizando diversas alegaciones y presentando recursos, si bien posteriormente se contrató a Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L., siendo el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella el que acordó la contratación y estando todavía parte de estas actuaciones en vía contenciosa.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede desestimar las pretensiones de la parte actora, en el mismo sentido expuesto en relación con la primera irregularidad: aun cuando no consta en autos ningún documento que acredite se haya adoptado por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., acuerdo alguno sobre la celebración del referido contrato, ni que dichos trabajos de asesoramiento se hayan encargado por el resto de sociedades municipales o por el propio Ayuntamiento, no puede olvidarse que para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, que se haya producido un daño en los fondos públicos. Y en este orden de cosas resulta que el abono de los honorarios a Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L., deriva de un contrato en el que se detallan las funciones concretas a realizar y el importe a abonar, no estando acreditado que los trabajos encomendados no se hubieran ejecutado, como se desprende de la testifical de Don V. C. y de Don J.M. I..

Respecto a la alegación de la parte actora de que no debería haberse contratado a la referida sociedad al existir otro contrato previo de asesoramiento con otra sociedad, debemos remitirnos a lo expuesto en los anteriores fundamentos, ya que la existencia de contratos previos con otras sociedades no impide ni limita la posibilidad de celebrar otros posteriores con diferentes profesionales. Se matiza asimismo que en relación con este concreto aportado, que el contrato a que nos venimos refiriendo se celebra para abordar unas actuaciones concretas y específicas, según se ha ido exponiendo.

Por lo tanto, en el presente caso, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con las cantidades abonadas a Toledo Clemares & Asociados Asesores Tributarios, S.L., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en cuarto lugar la parte actora 799.384,06 euros, por los abonos realizados a Don J.M. del N.B. y a Doña Laura Sánchez Díaz, Letrada vinculada al bufete de aquél. Aduce que el referido abono se ampara en un contrato con la referida Letrada de 1 de abril de 2000, con vigencia simultánea al que se correspondería con los servicios de características similares que venía prestando Don J.M. del N.B. durante los ejercicios 2.000 y 2.001. Se habrían abonado 793.384,06 euros por los trabajos realizados por este Letrado y 5.925,98 euros a la Letrada, con anterioridad a la formalización del citado contrato, siendo esta última factura genérica. El Ministerio Fiscal alega que es un pago indebido, que la factura no acredita el trabajo desarrollado y que estaba duplicada la prestación de servicios.

Los demandados señalan que el hecho de que la Letrada esté o no vinculada a un despacho o gabinete jurídico determinado no implica la existencia de un alcance y que dicho contrato esté vigente al mismo tiempo que el de Don J.M. del N.B. no es una incongruencia legal ni supone incompatibilidad profesional. Dicen que la actividad desarrollada por la Letrada se corresponde con el encargo, que se ha ejecutado en su totalidad, desde el mes de marzo de 2.000, y que la minuta que se indica como generadora de alcance se paga con anterioridad al contrato, correspondiendo a gestiones profesionales anteriores, por lo que su abono era procedente.

En cuanto a las minutas abonadas al Letrado Don J.M. del N.B. alegan que no obra unida a las actuaciones la documentación soporte correspondiente a dicha irregularidad, es decir, los documentos acreditativos de los pagos que se dicen se efectuaron al citado Letrado, documentos sin los que no se puede exigir responsabilidad alguna: a la actora le corresponde acreditar la realidad de aquellos pagos. Subrayan que los trabajos fueron encomendados bien por el propio Ayuntamiento de Marbella, mediante Decretos de designación, o bien mediante mandato verbal, y que en cualquier caso no se discute si los trabajos fueron realmente encomendados, ni si los mismos fueron realizados, sino que el importe de las minutas emitidas es excesivo; tampoco habría quedado acreditado exactamente a qué trabajos corresponde la actual reclamación.

En el presente caso, está acreditado lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en sus páginas 141 y 142 que “f) Control de Servicios Locales, S.L. celebró el 1 de abril de 2000 un contrato con una Letrada para representar, dirigir, defender, gestionar y asesorar a la Sociedad en todos los asuntos que le fueren confiados, por 5.108,60 euros brutos mensuales más IVA, con revisiones anuales del 5% y con duración hasta el 31 de marzo de 2005, del que debe señalarse:

   - Esta abogada estaba vinculada al bufete de JMNB.

   - El contrato tuvo vigencia simultánea con los servicios de características similares que venía prestando el propio Letrado JMNB, por los que durante 2000 y 2001, se le abonaron 793.384,06 euros.

   - Con anterioridad a la formalización del contrato con la Letrada, se le habían abonado 5.925,98 euros, cuya factura no detalla la prestación realizada sino únicamente un concepto genérico.

   - No ha contestado a este Tribunal la carta de confirmación de saldos que se le remitió.”

2. Con fecha 1 de abril de 2000 se celebró contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre Don J.F.M.P., en representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., y Doña Laura Sánchez Díaz, en su propio nombre (folios 11.588 a 11.590 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 4 a 6 de las actuaciones previas 19/06). En el mismo consta que la referida Letrada “arrienda sus servicios profesionales en calidad de abogada, en el ejercicio libre de su profesión por su cuenta, riesgo y responsabilidad a la entidad Control de Servicios Locales, S.L., para representar, dirigir, defender, gestionar y asesorar en todos los asuntos que le sean confiados”. Se establece como duración del referido contrato desde el 1 de abril de 2000 hasta el 31 de marzo de 2005, con unos honorarios mensuales de 850.000 pesetas brutas mensuales, más IVA, con una actualización del 5% anual.

3. A los folios 8 a 27 del anexo I de las Actuaciones Previas 19/06 constan veinte minutas, de abril de 2000 a noviembre de 2001, en las que figura que se emiten por la Letrada en ejecución del citado acuerdo.

4. La Letrada, con fecha 31 de marzo de 2000, es decir, antes de la celebración del referido contrato, presentó la minuta 3/00, correspondiente al mes de marzo, por importe de 5.108,60 euros, más IVA (folios 11.593 y 11.594 de la documentación soporte de las actuaciones previas y folio 6 de las actuaciones previas 19/06), que se emite por su intervención profesional en el asesoramiento de diversas empresas municipales a lo largo del mes de marzo, con traslados a Marbella, por la prestación de servicios en el domicilio social de numerosas de ellas (enumerando los días de marzo correspondientes), por consultas, entrevistas y por reuniones con administradores de las sociedades y terceros, según se expresa en la documentación indicada.

5. Con fecha 3 de julio de 2001 se celebró contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre Don J.M. del N.B., en su propio nombre, y Don J.F.M.P., en representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., (folios 9.213 a 9.216 de la documentación soporte y folios 21 a 24 de la carpeta de actuaciones previas 14/06), en el que consta que estando pendientes a dicha fecha numeroso procesos judiciales y actuaciones extrajudiciales encomendadas al Letrado, que han generado numerosas minutas que han sido satisfechas, estando otras pendientes de pago, acuerdan arrendar los servicios profesionales del citado Letrado, en su calidad de Abogado, a la entidad Control de Servicios Locales, S.L., por importe de 8.000.000 pesetas mensuales, más IVA, hasta el 30 de junio de 2003, siendo por cuenta de la sociedad los suplidos y gastos.

6. A los folios 10, 12, 14, 17 a 19, 25 y siguientes de las actuaciones previas constan diversas minutas de Don J.M. del N.B., anteriores al 3 julio de 2001, así como una de 2 de octubre de 2001, por importe esta última de once millones de pesetas, a cuenta de sus honorarios profesionales de julio, agosto y septiembre (folio 32 de las actuaciones previas).

7. A los folios 148 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J. F. M. consta informe de la Directora de Área de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Marbella sobre las cantidades que le fueron abonadas en los ejercicios 2000-2001 por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., a Don J.M. del N.B., en el que únicamente figura como abonada con posterioridad al 3 de julio de 2001 la minuta de 2 de octubre de 2001 antes referida.

   Es decir, en el presente caso, está acreditado que ambos Letrados fueron contratados para realizar diversas actuaciones de forma simultánea por la sociedad municipal. No obstante, debe precisarse en primer término que las cuestiones de oportunidad, eficacia y eficiencia que puedan predicarse de las referidas contrataciones, como ya se dijo en anteriores fundamentos de derecho, son aspectos que no forman parte de la competencia objetiva de esta Consejera de Cuentas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, que no pueden ser enjuiciadas como tales en este proceso; y en segundo término que no ha probado la parte actora que, aparte de la simultaneidad de las actuaciones de los Letrados, hubiera duplicidad en ellas. Es por ello que no puede considerarse acreditado que por los citados hechos se haya producido daño o perjuicio alguno en los fondos públicos, debiendo en consecuencia desestimarse las pretensiones ejercitadas en el presente caso.

   Debe dejarse constancia, ello no obstante, de que las cantidades reclamadas en este hecho que fueron abonadas a Don J.M. del N. son nuevamente reclamadas a través de las peticiones de reintegro por alcance que se especifican en otras irregularidades a que nos referiremos en fundamentos subsiguientes.

   Finalmente en lo que a este aspecto de la pretensión se refiere y en lo que toca al importe de 5.108,60 euros, más IVA, abonado a la Letrada, Sra. Sánchez Díaz, con fecha 31 de marzo de 2000, corresponde claramente a actuaciones facturadas antes de la celebración del contrato de 1 de abril del mismo año, estando la minuta claramente detallada y especificada, sin que tampoco de lo actuado pueda desprenderse la existencia de daño alguno en los fondos públicos.

   En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en el presente caso, al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en quinto lugar la parte actora 3.074,54 euros, por los abonos realizados a Don M.P.C-C. en concepto de honorarios profesionales, por su intervención en la constitución de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., quien, pese a ser miembro del Consejo de Administración de la sociedad, percibió dicha cantidad, librando asimismo el talón correspondiente. El Ministerio Fiscal alega que no está acreditada la prestación del servicio y que además era un miembro del Consejo de Administración de la sociedad.

Los demandados alegan que se le encargó por el Ayuntamiento de Marbella la constitución de dicha empresa, que existe un trabajo realizado por Don M.P.C-C. como Letrado y una factura de 28 de febrero de 2.000 por el citado importe, título suficiente para acreditar el trabajo desarrollado, habiéndose abonando a través de un cheque que fue firmado por el Sr. C., no por el demandado.

En relación con los citados hechos están acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000-2001, recoge en sus páginas 152 y 153 que los responsables municipales acordaron constituir la sociedad “Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.” y que “c) En 2000, un miembro del Consejo de Administración, en calidad de Letrado, percibió 3.074,54 euros de honorarios profesionales por su intervención en la constitución de la Sociedad. El pago se efectuó a través de otra Sociedad municipal, Control de Servicios Locales, S.L., y el talón se expidió por el propio Consejero, quien disponía de reconocimiento para utilizar la cuenta bancaria.“

2. Don M.P.C-C. libró la factura 4/2000, de 28 de febrero de 2000, por importe de 432.180 pesetas, I.V.A. incluido, más 79.380 pesetas en concepto de retención por I.R.P.F, lo que hace un total de 511.560 pesetas (3.074,54 euros), en concepto de “honorarios profesionales por la constitución de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.”, contabilizada en la citada sociedad en la cuenta XXX “SUBV. Control de Servicios Locales” – fecha 28/02/00 - 0030001- “Su Fra 00 4 M.P. C-C.”- (folio 12.713 de la documentación soporte de las actuaciones previas y folio 285 de la pieza principal).

   Asimismo, al folio 286 de la pieza principal figura la factura 5/2000, de fecha e importe igual que la anterior, por honorarios del Letrado Don M.P.C-C. en la constitución de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.

3. Con fecha 31 de marzo de 2000 se libró un cheque al portador por importe de 432.180 pesetas firmado por Don M.P. C-C., no por el Sr. C. como alegan los demandados (folio 12.714 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don A.C.R. declaró en su interrogatorio que fue Gerente únicamente de la sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L., y que no abonó cantidad alguna a Don M.P.C-C. por la constitución de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.

   No consta en autos, al igual que en casos anteriores, ningún documento que acredite se haya adoptado por las sociedades municipales o por el Ayuntamiento de Marbella acuerdo alguno relativo a la contratación de servicios profesionales de Don M.P.C-C. para la constitución de la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., única respecto de la que se reclama el importe abonado. Tampoco consta en autos la existencia de ningún contrato celebrado con el anteriormente citado en relación con dicha operación, ni ningún otro documento, escrito o formulario que acredite el trabajo realizado por el referido Letrado. Lo único que consta es la minuta presentada por Don M.P., miembro del Consejo de Administración de la sociedad que abonó el referido importe, así como el cheque antes referido de 31 de marzo de 2000, firmado por él mismo.

   En contra de lo alegado por los demandados, la citada minuta no justifica por sí sola los trabajos realizados, cuya ejecución fue puesta en tela de juicio por el Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal, no habiéndose aportado a los autos ninguna otra prueba que acredite el encargo y la actuación de Don M.P.; el único medio de prueba aportado dirigido a acreditar la realidad del encargo y del servicio profesional es la declaración del Sr. Perodia. Si tenemos en cuenta el cargo que desempeñaba en la sociedad y que fue él mismo el que libró el cheque para el abono de su propia minuta, y ante la ausencia de otra prueba más que su propia declaración, -se insiste- no cabe otra cosa que tener por no justificado el trabajo realizado.

   En cuanto a la alegación de que el cheque de 31 de marzo de 2000 no corresponde a la minuta reclamada, la realidad es que el mismo es por idéntico importe a aquella; figura al folio 12714 de la documentación soporte como librado al portador por Control de Servicios Locales, S.L., y recibido por la sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.; y su abono al Sr. Perodia está contabilizado por esta sociedad (folio 12712 de la referida documentación soporte). Pues bien, no se ha aportado al proceso ninguna otra prueba que desvirtúe lo manifestado en el Informe de Fiscalización; tampoco aparece que el Sr. Calleja ostentara cargo alguno en las sociedades Control de Servicios Locales, S.L., y Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L., que explique que fuera él quien abonó la mencionada factura, como alega el Sr. M.P., extremo además negado por el propio Sr. C. en su declaración prestada en calidad de testigo en el acto del juicio.

   Por lo tanto, en el presente caso, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede declarar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la existencia de un perjuicio económico por importe de 3.074,54 euros en los fondos públicos de la Corporación municipal.

Reclama en sexto lugar la parte actora 486,62 euros, al no haberse contabilizado por Planeamiento 2.000, S.L., una deuda asumida de Control de Servicios Locales, S.L., reflejada en la contabilidad de ésta por el citado importe. El Ministerio Fiscal no se adhirió a dicha pretensión, por considerar que se trataba de una irregularidad formal no generadora de responsabilidad contable.

Los demandados alegan que se corresponde con el pago final de una deuda derivada de la venta de participaciones sociales, siendo un mero descuadre contable que, además, se encuentra sobradamente prescrito por la fecha de su realización.

Para el examen de este apartado, se considera conveniente tener en cuenta en particular lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 134 que Planeamiento 2000, S.L., no ha contabilizado una deuda asumida de Control de Servicios Locales, S.L., que aparece reflejada en la contabilidad de esta última por importe de 486,82 euros.

2. Con fecha 31 de diciembre de 2000 se realizó un asiento en la contabilidad de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., cuenta XXX, “subv.p/cta.ayunta/planeamiento”, por importe de 81.000 pts. (486,82 euros), por el concepto de “Cancelación deuda venta participaciones sociales – Regularización” (folio 11.428 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Conforme se desprende de la documentación incorporada a los autos y de las propias declaraciones de las partes, la irregularidad consiste en la contabilización inadecuada por una sociedad municipal de una deuda asumida de otra sociedad municipal. Sin perjuicio de que se pueda constatar el irregular proceder de los administradores de ambas sociedades que dificulta la realización de un control adecuado de los fondos públicos gestionados por ambas entidades, ello no obstante, dado que lo reclamado en el presente caso se funda por la Corporación actora exclusivamente en una deficiente contabilización, pero no en una falta de justificación ni de una ausencia de numerario, debe concluirse que no está acreditado que se haya ocasionado un perjuicio económico real y efectivo derivado de la citada irregularidad, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y procede desestimar la pretensión de la parte actora en el presente caso.

Reclama en séptimo lugar la parte actora 3.485,87 euros, por el abono a Don J.M. del N.B. de dicho importe por la cumplimentación de un cuestionario que sólo requería información general, realizado por los responsables de la propia sociedad municipal.

Se alega que el cuestionario es muy básico, que se había incurrido, además, en errores en su confección y que no existía proporción entre el trabajo intelectual realizado y el importe cobrado de la minuta. En términos similares se pronuncia el Ministerio Fiscal, quien apunta, asimismo, que no está acreditado el tiempo dedicado a su elaboración y subraya el carácter desproporción de las cuantías abonadas al Letrado por este concepto.

Por su parte, los demandados arguyeron que tanto el nombramiento como el importe de los honorarios de Don J.M. del N. vino impuesto por el propio Ayuntamiento de Marbella, ejerciendo dicho Letrado una profesión liberal que como tal puede pactar libremente sus honorarios, y que no sólo se realizó la cumplimentación de los formularios indicados, sino que se procedió a realizar alegaciones y a aportar los documentos que fueron requeridos por el Tribunal de Cuentas.

Pues bien, en relación con esta irregularidad, se precisa lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 77 que por la cumplimentación de unos cuestiónanos remitidos al principio de la fiscalización por el Tribunal de Cuentas a cada una de las Sociedades municipales se le abonó, previa facturación del interesado, dicho importe por sociedad, y señala que esa cantidad “no se corresponde con la participación necesaria del Letrado, ya que únicamente se solicitó información general, como el domicilio social, nombre de los consejeros, gerentes y apoderados, fechas de aprobación de cuentas, etc. que fue cumplimentada por los responsables de cada una de ellas.”

2. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a Las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Control de Servicios Locales, S.L.”, que fue firmado por Don M.P. C-C., conforme consta a los folios 230 y siguientes de la pieza principal, abonándose a Don J.M. del N. la cantidad de 3.485,87 euros, I.V.A. incluido, correspondiente a la minuta detallada nº 75/00, de 8 de mayo de 2000 (folio 9.251 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 10 de la carpeta de actuaciones previas 14/06), por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la mencionada minuta que correspondían a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”.

3. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por Don M.P. C-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por Don J.M. del N. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado Letrado; que toda la preparación de la documentación había sido realizada por el despacho profesional del Sr. Del N.; y que desconocía el declarante cómo se produjo dicha preparación, al ser el Sr. Del N. el que requería la documentación.

4. En el juicio celebrado el 26 de marzo de 2008 consta que Don V. C. declaró que la confección del formulario SMM1 lo supervisaba Don J. M. del N., y que aun cuando el citado documento no tenía mucha dificultad, sí requería la recopilación de datos de diversos años y el examen de la documentación.

5. El propio Sr. Del N., por su parte, declaró que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde del Ayuntamiento y de la Comisión de Gobierno por delegación del Pleno y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

6. Don A.C.R. también declaró que entre los trabajos encomendados por el Alcalde del Ayuntamiento al Sr. Del N. estaba la cumplimentación de los cuestionarios SMM1, quien supervisaba toda la documentación que le era remitida por las diversas sociedades.

   Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto hay que considerar acreditado en autos que Don J.M. del N. recibió un encargo del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 euros al citado Letrado por la realización de dichas actuaciones.

   No consta en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos ni tampoco de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., en el que se haga referencia alguna a dicha cuestión.

   La Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986 que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18 de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo asimismo el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

   El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establece que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio que deroga la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos:

1. Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

   Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general, y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando además el artículo 113.6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

   No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo.

   En el presente caso, aun cuando no consta en autos ni acuerdo del Ayuntamiento ni de la sociedad para la realización de dichas labores, ni tampoco el contrato escrito que lo respalde entre la sociedad y Don J. M. Del N., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidos a los autos la minuta correspondiente y el referido cuestionario. No puede concluirse, en consecuencia, que exista un daño económico para la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. Del N. y abonado el importe correspondiente. Ello se afirma sin perjuicio de insistir en que la celebración de un contrato verbal de estas características, no sólo contraría formalmente el ordenamiento jurídico en los términos expresados sino que, de un lado, en una sociedad cuyo capital es íntegramente público dicha forma de actuar impide, como así sucede en el presente caso, tener un conocimiento claro, transparente y con las máximas garantías de todos los elementos que intervienen en la contratación, tales como el objeto de la misma, el plazo de ejecución, y el precio; y, de otro lado, porque no hay que olvidar, además, que los recursos que se están gestionando por la sociedad pertenecen en última instancia al Ayuntamiento de Marbella y están ordenados a llevar a cabo por la sociedad labores propias de la Corporación.

   Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el Letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso. Ello impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

   En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada a Don J. M. del N., al no haberse acreditado la existencia y cuantía de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en octavo lugar la parte actora 348.599,59 euros, según minuta de honorarios de 10 de agosto de 2000, cantidad pagada por Control de Servicios Locales, S.L., a Don J.M. del N.B. por la elaboración de unas alegaciones al Anteproyecto de Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades mercantiles participadas correspondientes a los ejercicios 1.990-1.999, sin que –se subraya- en el encargo se fijara el importe de los honorarios y realizándose el abono del trabajo con anterioridad a que estuviese terminado. Añade que incluso una vez terminado y abonado, entregadas las alegaciones y aprobado el Informe por el Pleno del Tribunal de Cuentas, se volvió a encomendar la elaboración de las mismas alegaciones, aprobándose una entrega a cuenta por el Ayuntamiento de 139.434,81 euros. Asevera que para justificar la elevada cuantía de la minuta, el Letrado manifestó haber elaborado casi ochocientas páginas de alegaciones y remitido al Tribunal miles de documentos, cuando la preparación de tales alegaciones –se sigue diciendo- no corrió por su cuenta. El Ministerio Fiscal se adhiere a esta pretensión del Ayuntamiento de Marbella, reiterando que se abonó la minuta antes de estar finalizado el trabajo y que ese trabajo, además, no está justificado.

Los demandados oponen en síntesis lo siguiente: 1º que la minuta de 10 de agosto de 2000 corresponde a un asunto complejo, que requería una dura y ardua labor profesional, sobre todo teniendo en cuenta que se trataba de la fiscalización de 10 ejercicios y que la cuantía de la que se hablaba entonces era de más de 30.000.000.000 pesetas; 2º que fue el Alcalde de entonces, el Sr. Gil y Gil, quien encomendó al referido Letrado, mediante Decreto, la defensa de los intereses del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas respecto de la Fiscalización que se iniciaba; 3º que la minuta emitida era por la elaboración de las referidas alegaciones, en concepto de entrega a cuentas, y por sus honorarios profesionales en relación con la fiscalización, en especial con el anteproyecto para alegaciones remitido, así como por los trabajos efectuados previamente y por los que se continuarían realizando; y 4º, que en cuanto al hecho de que la minuta fuera emitida ocho días después de que el Alcalde hubiese firmado el Decreto de designación, que ello no es irregular porque gran parte del trabajo, consistente en numerosos escritos dirigidos a distintos organismos, ya había sido realizado, y que la entrega de la cantidad era a cuenta o en concepto de provisión de fondos.

En lo que se refiere a la presente irregularidad se estiman acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 77 que “c) La Sociedad municipal Control de Servicios Locales, S.L. abonó el 18 de agosto de 2000 a JMNB 348.587,02 euros por la elaboración de las siguientes alegaciones al Anteproyecto de Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 1990 a 1999 realizado por este Tribunal, operación de la que hay que destacar:

   - El Anteproyecto para alegaciones se remitió al Ayuntamiento el 27 de julio de 2000 y el encargo de prepararlas se realizó el 2 de agosto por el Decreto del Alcalde, sin que se fijara el importe de los honorarios.

   - El abono del trabajo al Letrado se realizó con anterioridad a que estuviese terminado, ya que el 25 de agosto -siete días después del pago- el Alcalde solicitó al Tribunal una prórroga de 30 días para la presentación de las alegaciones. Concedida la prórroga, las alegaciones se aprobaron mediante Decreto del Alcalde de 4 de octubre, se ratificaron por la Comisión de Gobierno el 5 de octubre y se presentaron ante el Tribunal de Cuentas el 6 de octubre.

   - No obstante, el 6 de febrero de 2001, una vez terminado y abonado el trabajo, entregadas las alegaciones y aprobado el Informe por el Pleno del Tribunal, el Alcalde con un nuevo Decreto con idéntico contenido volvió a encomendar al mismo Letrado la elaboración de las mismas alegaciones, decisión que fue ratificada por la Comisión de Gobierno de 9 de febrero de 2001, aprobándose una "entrega a cuenta" por el Ayuntamiento de 139.434,81 euros. El Letrado, para justificar la elevada cuantía de la minuta, manifestó haber elaborado casi 800 páginas de alegaciones y remitido al Tribunal miles de documentos. No obstante la justificación invocada por el Letrado, en la preparación de tales alegaciones no corrió por su cuenta.”.

2. Con fecha 2 de agosto de 2000 el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella dictó Decreto en el que acordó encomendar a Don J.M. del N.B. el estudio y coordinación, así como la defensa de los intereses de la Corporación en relación con las alegaciones al Anteproyecto remitido por el Tribunal de Cuentas, en relación con la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella correspondiente a los años 1991 a 1999, acordando asimismo dar cuenta del citado Decreto a la Comisión de Gobierno de la Corporación (folio 25 del anexo II de las Actuaciones Previas 19/06).

3. El Letrado Don J.M. del N.B. libró, con fecha 10 de agosto de 2.000, la minuta nº 114/00, por importe de 348.599,59 euros, IVA incluido, dirigida a Control de Servicios Locales, S.L., en la que consta que corresponde a “entrega a cuenta de mis honorarios profesionales en relación con la fiscalización de todas las Sociedades Municipales participadas por el Ayuntamiento de Marbella, llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas del Reino, de los años 1990 a 1999, y en especial en relación con el Anteproyecto para Alegaciones remitido a la Corporación Municipal por sus Sociedades Municipales participadas, remitido por dicho Organismo con fecha 27 de julio pasado...” (folio 9.254 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 12 de la carpeta de actuaciones previas 14/06)

4. Con fecha 4 de octubre de 2000 se dictó por el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella Decreto aprobando las alegaciones al referido Anteproyecto. Con fecha 5 de octubre del mismo año se acordó su ratificación por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento y con fecha 13 de octubre de 2000 la aprobación por el Pleno de la Corporación (folios 92 a 104 de la pieza separada de prueba de Don J. F. M.).

5. Don J.M. del N. declaró en el acto del juicio que parte del trabajo se realizó antes de las alegaciones, que se le abonó una provisión de fondos y que tuvo que abandonar los asuntos de su despacho profesional para centrarse en éste.

   Debe precisarse que la cantidad reclamada por la parte actora en el presente caso asciende a 348.599,59 euros, importe correspondiente a los honorarios abonados a Don J.M. del N.B. por su minuta de 10 de agosto de 2.000, sin que se haya ejercitado pretensión alguna por la actora respecto de la otra cantidad citada, que asciende a 139.434,81 euros, procediendo, en consecuencia, entrar a conocer exclusivamente de la primera, dado el principio dispositivo que preside el presente proceso.

   Son dos los aspectos de la cuestión que se plantean por los demandantes: la procedencia del abono de la minuta y su proporcionalidad y adecuación en relación con el trabajo supuestamente realizado.

   Por lo que respecta al primer aspecto de la cuestión, teniendo en cuenta que las actuaciones a que se refiere la minuta de 348.599,59 euros se encomendaron al mencionado Letrado por Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Marbella (folio 25 del anexo II de las Actuaciones Previas 19/06) y hay rastro probatorio de que se realizó un trabajo que se apoya en el citado Decreto de la Alcaldía de 4 de octubre de 2000, en los acuerdos de la Comisión de Gobierno y del Pleno del Ayuntamiento del mismo mes, en diversos documentos obrantes en las Actuaciones Previas (folio 251 de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.P. y folios 16 y siguientes del anexo II de las Actuaciones Previas 19/06), así como en algunos testimonios vertidos en el acto del juicio. Es por ello que, en primer lugar, debemos remitirnos en este orden de cosas a lo ya manifestado en relación con la anterior irregularidad en cuanto a la inexistencia de un contrato escrito y a las consecuencias que cabe extraer de ese hecho por lo que se dar por reproducida la fundamentación expuesta; en segundo lugar, cabe concluir que el pago no resulta injustificado en términos de responsabilidad contable con los elementos de juicio y de prueba de que se dispone, pues hay constancia de la realización del trabajo profesional del Letrado, como se ha dicho; en tercer lugar que no se advierte la relevancia de que el importe fuera percibido con anterioridad a la finalización del trabajo: como ha sido alegado, en la propia minuta se expresa que la era a cuenta de las actuaciones a realizar.

   En cuanto al segundo aspecto, al importe abonado, no se ha probado que dicha cantidad exceda de los honorarios pactados o que se haya pagado dos veces de forma indebida; es a la parte actora a quien le correspondía probarlo, como ya se puso de manifiesto en el fundamento anterior. El Ayuntamiento de Marbella, se reitera, no ha aportado ningún documento, informe pericial -o de índole alguna- ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni que se haya pagado en dos ocasiones el trabajo realizado; tampoco ha aportado ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso, lo que impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto, con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

   En consecuencia, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con la minuta de honorarios por importe de 348.599,59 euros abonada a Don J. M. del N., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Se reclama en noveno lugar por el Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 278.869,61 euros, correspondiente al abono a Don J.M. del N.B. de dicho importe por la defensa de los responsables de algunas sociedades municipales en Diligencias Preliminares seguidas en la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas. Alega que en la minuta se remite a una carta-detalle que no consta en la documentación contable. El Ministerio Fiscal alega que la minuta es genérica y que no procede que la Corporación abone los gastos de defensa de quienes le causaron un perjuicio.

Los demandados contraponen al contestar que el trabajo realizado está acreditado en las Diligencias Preliminares 25/01 y 23/01, en las que el Letrado intervino representando al Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades, no a los hoy demandados; que no existía, además, en esa fase procedimental actuación alguna dirigida todavía contra ellos como imputados; que la minuta fue emitida en concepto de honorarios profesionales devengados hasta el 20 de julio de 2001; y que de dichas Diligencias surgieron otras once más, en las que también intervino el Letrado.

En relación con el citado abono consta en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en relación con esta irregularidad, en su página 79, que “e) Por la defensa de los responsables de algunas Sociedades municipales en Diligencias Preliminares seguidas en la Sección de Enjuiciamiento de Tribunal de Cuentas, el 2 de julio de 2001 facturó 278.869,61 euros a Control de Servicios Locales, S.L., haciendo referencia en la minuta a una carta-detalle de las actuaciones realizadas el día 20 de julio, es decir, referidas 18 días después de la emisión de la minuta. No obstante, la mencionada carta-detalle, justificativa de la minuta y en consecuencia del pago, no consta entre la documentación contable de esta operación.”

2. El Letrado Don J.M. del N.B. libró la minuta de honorarios nº 48/01, de 2 de julio de 2001, por importe de 278.869,61 euros, IVA incluido, dirigida a Control de Servicios Locales, S.L., en la que consta que corresponde a “Honorarios profesionales devengados hasta el día de la fecha, en las Diligencias Preliminares A 25/01 y B 23/01, seguidas en la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, Departamento 1º y 2º, según carta detalle de fecha 20 de julio, de orden contencioso, para la defensa institucional de las Sociedades Mercantiles Municipales objeto de expediente, y asesoramiento a las Sociedades Municipales de forma extrajudicial y en diversos contenciosos judiciales” (folio 9.258 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 14 de la carpeta de actuaciones previas 14/06).

3. A los folios 66 a 82 de la pieza separada de prueba de Don J. F. M. consta que Don J.M. del N. intervino en las Diligencias Preliminares nº B 23/01 en representación del Ayuntamiento de Marbella, obrando al folio 83 certificación del Secretario de la Corporación en el que consta que con fecha 4 de abril de 2001 el Alcalde dictó Decreto encomendando al Letrado dicha representación.

4. De los folios 218 a 268 de la pieza separada de prueba de Don J. F. M. se deduce que Don J.M. del N. intervino en las Diligencias Preliminares nº A 25/01, en representación del Ayuntamiento de Marbella, presentando diversos escritos. Asimismo, al folio 32 del anexo II de las Actuaciones Previas 19/06 figura que el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella dictó Decreto el 16 de abril de 2001 encomendándole la representación de la Corporación en las referidas Diligencias.

5. A los folios 16 y siguientes del anexo II de las actuaciones previas figuran diversos documentos de los que se desprende que Don J.M. del N. intervino en las Actuaciones Previas derivadas de las Diligencias Preliminares anteriormente citadas en representación del Ayuntamiento de Marbella.

De nuevo son dos los aspectos de la cuestión que se plantean por los demandantes: la procedencia del abono de la minuta y su proporcionalidad y adecuación en relación con el trabajo supuestamente realizado

En lo que se refiere al primer tema, es claro que, en el presente caso, aun cuando Don J.M. del N. libró la minuta de honorarios de 2 de julio de 2001, por importe de 278.869,61 euros, en la que se remitía a una “carta detalle” que recogía los trabajos encomendados, y aunque ésta no consta incorporada a los autos, sí cabe observar lo siguiente: 1º que está acreditado que el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella le encomendó la representación y defensa de la propia Corporación en las Diligencias Preliminares nº B 23/01 y A 25/01, como figura en los Decretos anteriormente citados, por lo que existe título que ampara el trabajo encomendado; 2º que aunque no conste en autos el correspondiente contrato por escrito, se puede considerar acreditado que Don J.M. del N. intervino en representación del propio Ayuntamiento de Marbella, no solo en dichas Diligencias Preliminares, sino también en las que se derivaron de las mismas; 3º que ello apoya que se procediera al abono cuyo reintegro se interesa por las actuaciones profesionales desplegadas por el Letrado Sr. Del N. en beneficio del Ayuntamiento aquí demandante, abono que se llevó a cabo por Control de Servicios Locales, S.L., sociedad perteneciente en su integridad al Ayuntamiento de Marbella.

En lo que respecta al segundo aspecto de la cuestión, se precisa, en cuanto al importe abonado, que, al igual que sucede en los anteriores casos, a cuya fundamentación debemos remitirnos, no se ha aportado a los autos ningún documento del que se pueda deducir que la cantidad pagada no se corresponda con el importe de los honorarios pactados, , y que la parte actora no ha probado que lo pagado sea excesivo en relación con el trabajo desarrollado, extremo que le correspondía, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo tanto, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con la minuta de honorarios por importe de 278.869,61 euros abonada a Don J.M. del N., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama en décimo lugar la parte actora la cantidad de 3.485,87 euros abonados a Don J.M. del N.B., correspondiente a una minuta de honorarios de 8 de mayo de 2000 que habría sido duplicada (por el mismo importe y concepto que la minuta expresada en “la irregularidad 7ª” de su escrito de demanda, y que ha sido examinada en el Fundamento de Derecho Decimosexto). La minuta habría sido, pagada por Control de Servicios Locales, S.L. El Ministerio Fiscal también alega que se trata de facturas duplicadas, por igual importe, concepto y sociedad.

La representante legal de Don J.F.M. contesta argumentando que existen dos minutas de 8 de mayo de 2000, dirigidas a dos sociedades mercantiles diferentes, "Control de Servicios Locales, S.L." y "Control de Gestión Local, S.L.", por el mismo concepto pero por trabajos diferentes.

La representación de Don E.G. y Don M.P. se acoge a que se trata de un error material; que existen dos formularios, uno por cada sociedad; y que se abonaron ambos trabajos por Control de Servicios Locales, S.L., como lo demuestra el hecho de que la otra sociedad no haya abonado cantidad alguna por este concepto. Por consiguiente, se sostiene que no existe un pago duplicado.

En el presente caso están acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 79 en relación con este pago que “4. En 20000, Control de Servicios Locales, S.L. aceptó dos facturas al citado Letrado del mismo importe, 3.485 ,87 euros e idéntico concepto”.

2. Don J.M. del N.B. emitió la minuta de honorarios 72/00, de 8 de mayo de 2.000, por importe de 3.485,87 euros, IVA incluido, por los trabajos realizados para la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, constando en ella que corresponden a su “intervención profesional seguida a instancia de la cliente del epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas” (folio 9.250 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 17 de las actuaciones previas).

3. Con fecha 8 de mayo de 2000 se emitió por Don J.M. del N.B. la minuta nº 75/00, por los trabajos realizados para la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, por el mismo importe e idéntico concepto que la anterior (folio 9.251 de la documentación soporte de las actuaciones previas y 10 de las actuaciones previas 14/06).

4. A los folios 230 a 255 de la pieza principal figuran los cuestionarios SMM-1 de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. y de la sociedad Control de Gestión Local, S.L., ambos confeccionados en la misma fecha.

5. La sociedad Control de Servicios Locales, S.L., abonó las facturas de Don J.M. del N. nº 72/00 y 75/00. Consta asimismo que la referida sociedad abonó por cuenta de otras once sociedades también facturas correspondientes a la elaboración de los formularios SMM1, entre las que no está la referida a Control de Gestión Local, S.L. (folios 149 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J. F. M.).

6. La Directora de Área de Sociedades Municipales del Ayuntamiento de Marbella presentó escrito dirigido a este órgano jurisdiccional, con fecha 18 de febrero de 2008, en el que informa que la sociedad Control de Gestión Local, S.L., no realizó ningún pago a Don J.M. del N. durante los ejercicios 2000 y 2001, siendo liquidada la sociedad en abril de 2000 (folios 204 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.).

7. Don J.M. del N. declaró en el acto del juicio que la minuta correspondiente a la sociedad Control de Gestión Local, S.L., se giró para su abono a Control de Servicios Locales, S.L., por indicación de ellos, porque aquélla estaba disuelta.

De tales datos se deduce lo siguiente:

1. Que, en el presente caso, está acreditado que Don J.M. del N. intervino en la confección de los formularios SMM1 de las sociedades Control de Servicios Locales, S.L., y Control de Gestión Local, S.L., y que por la realización de dichos trabajos presentó las facturas nº 72/00 y 75/00, ambas con igual fecha, importe y concepto, y que ambas fueron abonadas por Control de Servicios Locales, S.L.

2. Que cierto es que en las referidas minutas consta que se extienden por los trabajos realizados para la sociedad “Control de Servicios Locales, S.L.”, pero también se constata que el resto de minutas que corresponden a las demás sociedades municipales por el mismo concepto tienen el mismo formato y contenido, variando exclusivamente el nombre de la sociedad en el encabezamiento y han sido abonadas en su mayoría por la misma sociedad, “Control de Servicios Locales, S.L. (folios 150 y siguientes de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.P.).

3. Que si a ello le unimos el hecho de que en el presente caso está acreditado que el formulario de la sociedad Control de Gestión Local, S.L., se confeccionó y presentó al igual que los demás, que no consta que la citada sociedad procediera al abono de cantidad alguna por este concepto y que tampoco se ha probado que Control de Servicios Locales, S.L., ni ninguna otra sociedad hubiera abonado la misma, existen indicios probatorios relevantes de que en la confección de las referidas minutas se produjo un error formal y que el pago de las mismas no puede calificarse como duplicado, debiendo concluirse que una de las facturas corresponde al formulario de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., y la otra al de la sociedad Control de Gestión Local, S.L.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la parte actora en relación con la citada irregularidad, al no haberse ocasionado perjuicio alguno en los fondos públicos.

Reclama a continuación la parte actora 46.013,48 euros, por el abono de servicios de asistencia jurídica a Don J.M. del N.B., por su intervención en la disolución y liquidación de la sociedad Control de Gestión Local, S.L., que se encontraba sin actividad, con una única operación conocida relativa al leasing por el arrendamiento de equipos de televisión, en el que se subrogó el Ayuntamiento, facturando por su intervención en esta subrogación, si bien el documento está elaborado en papel con membrete de una entidad bancaria. El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha pretensión, manifestando que no existe prueba del trabajo realizado, siendo el único documento aportado de una entidad bancaria.

Los demandados alegan que la minuta se emitió por un concepto amplio, tal y como es la intervención profesional en la disolución y liquidación de la entidad, llevando a cabo numerosas actuaciones que se detallan en la misma, que fueron realizadas por el Letrado.

En relación con los citados hechos debemos tener en cuenta lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en sus páginas 79 y 80 que “En 2000, Control de Servicios Locales, S.L., abonó al Letrado un total de 46.013,49 euros por su intervención en la disolución y liquidación de Control de Gestión Local, S.L. Hay que poner de manifiesto que esta Sociedad municipal se encontraba sin actividad, con una única operación conocida relativa al leasing por el arrendamiento de equipos de televisión, en cuyo contrato se subrogó el Ayuntamiento. El Letrado facturó por su intervención en esta subrogación, si bien el documento está elaborado en papel con membrete de la entidad bancaria.”

2. La sociedad Control de Gestión Local, S.L., fue disuelta el 2 de mayo de 2000, obrando en autos el acta del Consejo de Administración de 24 de marzo de 2000, el acta de la Junta General Extraordinaria Universal de la sociedad de 2 de mayo del mismo año, la escritura de disolución de 3 de mayo y su inscripción registral el 30 de junio de 2000. Consta asimismo en dichos documentos la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al período de 1 de enero al 30 de abril de 2000, la aprobación del balance de liquidación y de la cuota de liquidación (folios 118 a 146 de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.).

3. Con fecha 20 de junio de 2000 el Letrado Don J.M. del N.B. emitió la minuta de honorarios 102/00, por importe de 46.013,48 euros, IVA incluido, por las actuaciones realizadas a instancias de Control de Gestión Local, S.L., “para su disolución y liquidación. Entrevistas con representantes de la citada entidad y personal contable y fiscal encargado de la realización de la disolución y liquidación de la sociedad; estudio de Antecedentes para la disolución y liquidación simultánea de la mercantil Control de Gestión Local, S.L., con examen de la escritura de constitución de la Sociedad y demás documentación que al respecto me es entregada; estudio de antecedentes para la subrogación por parte del

   .I. Ayuntamiento de Marbella en los contratos de arrendamiento financieros suscritos por la citada sociedad con la entidad iberleasing dependiente del Banco de Andalucía, con examen de todos los documentos necesarios para ello; estudio y confección del acuerdo suscrito.....; preparación de los antecedentes para la celebración de la Junta General Extraordinaria a celebrar para la aprobación del balance de liquidación final y solicitud, al Registrador Mercantil de la cancelación......”(folios 9.252 y 9253 de la documentación soporte de las actuaciones previas y folios 18 y 19 de las actuaciones previas).

4. La citada minuta fue abonada por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L. (folio 204 de la pieza separada de prueba de Don J.F.M.).

5. Don V.C.Z. declaró en el acto del juicio que la parte contable de la disolución y liquidación de la referida sociedad la llevó él y la jurídica Don J. M. del N., junto con el Banco de Andalucía en relación con la operación de leasing.

6. Don J.M. del N. declaró en el acto del juicio que la parte contable de la disolución y liquidación de la referida sociedad la llevó Don V. C. y él la jurídica.

7. Don M.P.C-C. declaró en el acto del juicio que Don J.M. del N. intervino en la disolución y liquidación de la referida sociedad.

   Al igual que sucede en las irregularidades anteriormente referidas, a cuya fundamentación nos remitimos, en el presente caso tampoco se ha justificado documentalmente la existencia de Decreto, acuerdo o contrato alguno para la realización de los trabajos correspondientes a la minuta presentada por Don J.M. del N.. No obstante, está acreditada la disolución y liquidación de la sociedad Control de Gestión Local, S.L., la realización de las operaciones correspondientes al leasing, la intervención de Don J.M. del N. al menos en los aspectos jurídicos de las mismas, la presentación de una minuta en la que se detallan de forma concreta las actuaciones realizadas por las que se factura, así como su abono por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., por lo que a juicio de esta Consejera, sin perjuicio de las irregularidades que ya han sido puestas de manifiesto anteriormente de forma reiterada en los otros Fundamentos de Derecho, no se ha probado la existencia de menoscabo alguno.

   En consecuencia, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con la minuta de honorarios por importe de 46.013,48 euros, abonada a Don J. M. del N., al no estar acreditado se haya ocasionado un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama la parte actora la cantidad de 453.163,13 euros, abonada a Abdón Bas Luengo Asociados Auditores, S.L., por la verificación de cuentas de varias sociedades municipales en los ejercicios 1.992 a 1.998, así como por el acuerdo de resolución en relación con otras sociedades. Alega que el citado acuerdo hace referencia a un contrato entre las partes que debería haber servido para determinar la cuantía de la indemnización, habiendo declarado los responsables municipales que el contrato fue verbal. Manifiesta, además, que la revocación fue adoptada por órgano incompetente y sin motivación. El Ministerio Fiscal se adhirió a lo manifestado por el actor, alegando que no están justificadas las cantidades abonadas y que éstas son excesivas.

Los demandados, por su parte, se oponen a dicha pretensión, manifestando que aun cuando se informó por el Ayuntamiento que el contrato con dicha empresa fue verbal, realmente existe un contrato firmado el 31 de diciembre de 1.991, que sirvió para realizar el nombramiento de dicho auditor y proceder a su inscripción en el Registro Mercantil de Málaga, habiéndose llevado a cabo las actuaciones encomendadas, por lo que el pago de la cantidad convenida se ajusta a lo estipulado, así como la indemnización abonada.

En relación con los citados hechos consta en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en sus páginas 61 y siguientes que las sociedades municipales contrataron la realización de auditorías de cuentas a profesionales independientes inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, y en relación con la deuda de 453.163,13 euros recoge que “no se considera que esté debidamente acreditada por concurrir las siguientes circunstancias:

   - En el acuerdo de rescisión se hace referencia a la existencia de un contrato entre las partes que debería haber servido para determinar la cuantía de la indemnización. Solicitado dicho contrato, los responsables municipales no facilitaron documento alguno y comunicaron que el contrato fue verbal.

   - En ningún documento se mencionan los motivos que dan origen a la rescisión pero, ante el acuerdo de rescisión que no imputaba responsabilidad al auditor y que fijaba una indemnización con cargo a los fondos públicos, cabe concluir que fue decisión unilateral de las autoridades municipales.

   - De conformidad con el art. 204.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - a la que en esta materia se remite la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, la revocación del auditor, sin que la norma especifique si se trata de auditoría obligatoria o no, no puede adoptarse antes de que finalice el período para el que fuera nombrado y debería, en todo caso, adoptarse por la Junta General de socios y mediar causa justa.

   En consecuencia, la rescisión de auditor fue adoptada por órgano incompetente y sin que se motivase la misma en ninguna causa. El interés en la revisión de las cuentas por profesional independiente seguía subsistiendo a pesar de esta rescisión, ya que la verificación de los años pendientes fue posteriormente encargada a otro auditor.”

2. Con fecha 3 de noviembre de 1999, el Secretario de los Consejos de Administración de 13 sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, Don M.P. C-C., notificó a la empresa auditora ABDON BAS LOPEZ LUENGO ASOCIADOS AUDITORES, S.L. "la voluntad del conjunto de sus representados de no llevar a término el contrato de auditoría suscrito por ambas partes en relación con los ejercicios 1997 y 1998.” (folio 2.064 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Con fecha 4 de noviembre de 1999, se celebró un contrato entre el representante de ABDÓN BAS LÓPEZ LUENGO ASOCIADOS AUDITORES, S.L. y Don M.P. C-C., en su calidad de Secretario de los Consejos de Administración de las Sociedades Municipales (folios 2.065 y 2.066 de la documentación soporte de las actuaciones previas), en el que acordaron, en concepto de resolución de los servicios de auditoría correspondientes a las 13 sociedades municipales que constan en el anterior escrito de 3 de noviembre de 1999, indemnizar a la firma auditora en 65.000.000 pesetas (390.657,87 euros). En el citado contrato se hace constar que el importe acordado se fijó después de intensas negociaciones en evitación de enfrentamientos judiciales, y que se abonaría entre noviembre de 1999 y abril de 2000. A los folios 2071 y siguientes de la documentación soporte de las actuaciones previas figuran parte de las facturas y abonos realizados.

4. Con fecha 20 de diciembre de 2000, se celebró un acuerdo entre los anteriormente citados (folios 2.067 a 2.070 de la documentación soporte de las actuaciones previas) en el que pusieron de manifiesto que el calendario de pagos del anterior contrato no se había cumplido, siendo el importe satisfecho hasta el momento de 55.024.707 pesetas, quedando pendiente de abono 9.975.293 pesetas, el IVA de la totalidad, que asciende a 10.400.000 pesetas, y 1.492.720 pesetas correspondiente a dos facturas por sendas auditorías realizadas para otra sociedad, lo que hace un total de 21.868.013 pesetas.

5. A los folios 2.070, 2.075, 2.076 y 2.081 a 2.085 de la documentación soporte, constan los pagarés emitidos a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., con fecha 8 de enero de 2001, por importe de 21.868.013 pesetas, así como cuatro facturas de la empresa auditora a dicha sociedad, de 31 de diciembre de 2000 y de 31 de enero, 31 de marzo y 19 de abril de 2001, que suman dicha cantidad.

6. Don M.L.S., representante de Abdón Bas López Luengo Asociados Auditores, S.L., declaró en el acto del juicio que su socio fue a quien se le encargó dicho trabajo por el Ayuntamiento de Marbella, que falleció y que desconoce todo lo relacionado con la resolución y la indemnización, ya que en aquella época el ICAC no exigía que unos miembros de la sociedad conocieran el trabajo que realizaban los demás.

7. Don V.C.Z. declaró que la persona que estaba encargada de realizar las auditorías de 13 sociedades municipales enfermó y, por incumplimiento de los plazos, se acordó por la Alcaldía resolver el contrato; declaró igualmente que el auditor tenía ejecutado casi todo el ejercicio 1997 y que se negoció con el Alcalde la resolución, quien le consultó a él y al Sr. C., acordando ésta y la indemnización. Declaró, finalmente, que se abonó el trabajo ejecutado y no terminado, así como la indemnización

   En el presente caso, no está tampoco acreditada la existencia de un daño real, efectivo y cuantificado en los caudales públicos en relación con los referidos hechos. Don M.P.C-C. comunicó a Abdón Bas López Luengo Asociados Auditores, S.L., la voluntad de trece sociedades municipales de no llevar a término el contrato de auditoría suscrito, lo que dio lugar a que ambas partes acordaran, en concepto de resolución de los servicios de auditoría a instancia de la Corporación, una indemnización que incluía el abono del trabajo ejecutado y no terminado, en evitación de posibles reclamaciones de la firma auditora, importe que fue íntegramente pagado por la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., sin que la parte actora haya probado que la cantidad abonada fuere indebida o excesiva, estando en cambio acreditado que la resolución del contrato se llevó a cabo por cuenta de las sociedades municipales, que Don M.P. estaba facultado para celebrar toda clase de actos y contratos en nombre de la sociedad municipal Control de Servicios Locales, S.L., conforme consta en la inscripción registral, que el importe a abonar se negoció entre ambas partes y que parte del trabajo se ejecutó.

   Debe, no obstante, ponerse de manifiesto, al igual que se ha hecho en Fundamentos de Derecho anteriores, el irregular proceder en el presente caso de quien está encargado de la gestión de fondos públicos, ya que aun cuando no se ha probado por la parte actora la existencia de un daño concreto y cuantificado económicamente en los fondos de la Corporación, requisito necesario para poder declarar la existencia de responsabilidades contables, existe una falta de claridad, precisión e identificación en las actuaciones desarrolladas impropia del proceder de quien gestiona fondos públicos, que se materializan, entre otros aspectos, en una ausencia documental que impide conocer los baremos utilizados para cuantificar el importe de la indemnización, la extensión de los trabajos realmente ejecutados e incluso los propios motivos de la resolución.

   Por lo tanto, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con la cantidad de 453.163,13 euros, abonada a Abdón Bas Luengo Asociados Auditores, S.L., al no haberse acreditado la existencia de un daño en las arcas públicas por este concepto, tal y como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama a continuación la parte actora el importe de 60.043,51 euros, abonado a Don A.H.F-Z. por servicios de auditoría de cuentas. Alega que se acordó la resolución de los contratos de cinco sociedades y se fijó como indemnización 60.101,21 euros, que era la cantidad percibida hasta ese momento como anticipo a cuenta de sus honorarios. Manifiesta que no existe causa justa y que el órgano que acordó la resolución parcial no era competente, figurando en el acuerdo de 7 de mayo de 2001 una indemnización a favor del auditor por el importe de las cantidades devengadas y recibidas a cuenta, que asciende al 60% de los honorarios, figurando minutas por importe total de 60.043,51 euros. El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha pretensión.

Los demandados alegaron que, tanto el nombramiento como la resolución de los contratos de auditoría, se acordó directamente por el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella, que sólo se cuestiona el exceso abonado y que se pagó el trabajo ejecutado.

En cuanto a esta irregularidad constan en autos acreditados los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 62 que “2. Diversas Sociedades contrataron a otro profesional (HFZ), cuyas facturas fueron contabilizadas por Control de Servicios Locales, S.L., sobre lo que debe señalarse:

1. El objeto de los contratos formalizados el 19 de mayo de 1999 y 20 de diciembre de 2000, consistía en la verificación de cuentas de las siguientes sociedades y ejercicios: Control de Servicios Locales, S.L. (1995-1998); Actividades Deportivas 2000, S.L. (1996-1998); Difusión y Comunicación 2000, S.L. (1997-1999); Transportes Locales 2000, S.L. (1995-1998); Explotaciones Hoteleras Club Marítimo, S.L. (1995-1998); Control de Gestión Local, S.L. (1997-1998); Tributos 2000, S.L. (1997-2000); Residuos Sólidos Urbanos, S.L. (1998-2000).

2. El 7 de mayo de 2001, sin que tampoco se conozcan los motivos, se acordó la resolución de los contratos correspondientes a las cinco primeras sociedades señaladas en el cuadro anterior, fijándose como indemnización 60.101,21 euros que era la cantidad percibida hasta ese momento como anticipos a cuenta de sus honorarios, por lo que quedó encargado, exclusivamente, de la emisión de los informes de las dos últimas Sociedades. También cabe considerar la falta de causa justa y de competencia del órgano en la rescisión de estos contratos. Previamente a esta rescisión parcial se tenían contratadas las mismas auditorías con otro profesional.”

2. Don A. H. F-Z., Auditor de Cuentas, suscribió el 7 de mayo de 2001 cinco acuerdos de resolución de contratos de auditorías de cuentas, con Don M.P. C-C., en representación de cada una de las siguientes sociedades municipales: Transportes Locales 2000, S.L., Control de Servicios Locales, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Explotaciones Hoteleras Club Marítimo, S.A., y Difusión y Comunicación 2000, S.L. (folios 2087 a 2096 de la documentación soporte). En cada uno de ellos se establece una indemnización, a favor del auditor, por el importe de “las cantidades ya devengadas y recibidas por este, a cuenta de los trabajos efectuados, que asciende al 60% de los honorarios establecidos en la estipulación sexta”, cantidades que fueron satisfechas, conforme consta en los mismos, por Control de Servicios Locales, S.L., al haberse acordado, por el Consejo de Administración de cada sociedad, con fecha 10 de enero de 2001, resolver de forma unilateral el contrato de auditoría suscrito con fecha 19 de mayo de 1999, a consecuencia del acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de 9 de enero de 2001.

3. Con fechas 20 de mayo de 1999 y 18 de enero de 2000 (folio 2.097 y 2.098 de la documentación soporte de las actuaciones previas) la firma auditora presentó sendas minutas de honorarios profesionales, por importes respectivos de 5.990.400 pesetas (36.003,03 euros) y 4.000.000 pesetas (24.040,48 euros), a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., lo que da un total de 60.043,51 euros. Consta en las citadas facturas que corresponde al 40% de los honorarios pactados en los contratos de auditoría de “19 de mayo de 1999 con las entidades Transportes Locales 2000, S.L., Control de Gestión Local, S.L., Control de Servicios Locales, S.L., Actividades Deportivas 2000, S.L., Explotaciones Hoteleras Club Marítimo, S.A., y Difusión y Comunicación 2000, S.L.”.

4. Don A.H.F-Z. declaró en el acto del juicio que no se le justificó la causa de resolución, que el trabajo encomendado lo ejecutó sólo en relación con unas sociedades, mientras que en otras lo comenzó pero no lo terminó, por orden del Ayuntamiento de Marbella. En cuanto a los honorarios declaró que los mismos se fijaron en función del coste horario y de la complejidad.

En el presente caso, las actuaciones desarrolladas por quienes estaban encargados de la gestión de fondos públicos no se ajustan a la diligencia exigible a quien gestiona fondos públicos. No obstante, al igual que sucede en el caso anterior, cabe concluir que en éste tampoco se ha acreditado la existencia de un daño real y efectivo, evaluado económicamente, en las arcas públicas por este concepto.

En efecto, está acreditado que Don A. H. F-Z. contrató con cinco sociedades municipales la realización de servicios de auditoría, que parte de los trabajos encomendados se ejecutaron, que posteriormente la entidad pública acordó la resolución de los citados contratos, y que se abonó como indemnización el importe correspondiente a los trabajos hasta la fecha ejecutados, que se materializó en las cantidades ya devengadas y recibidas a cuenta, es decir, las correspondientes a las minutas de mayo de 1999 y enero de 2000, por importe total de 60.043,51 euros, abonadas por Control de Servicios Locales, S.L., interviniendo en dicha resolución contractual Don M.P., quien estaba facultado para celebrar todo tipo de actos y contratos en nombre de la referida sociedad. En cambio, la parte actora, no ha probado que el pago no debiera realizarse o que éste fuera excesivo, lo que habría ocasionado el daño en los fondos públicos necesario para declarar la existencia de responsabilidad contable, de concurrir el resto de requisitos, debiendo remitirnos a lo ya expuesto en el anterior Fundamento de Derecho.

Por lo tanto, procede desestimar la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por la parte actora en relación con la cantidad de 60.043,51 euros, abonadas a Don A.H.F-Z., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas por este concepto, tal y como exige el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Reclama la parte actora la cantidad de 3.005,06 euros, correspondiente al exceso abonado a Don F.G.M. por sus trabajos como auditor, figurando minutas de honorarios por importe total de 471.193,50 euros y varios cheques a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., que suman 474.198,55 euros.

Los demandados alegan que el auditor fue nombrado tras el concurso convocado por el Ayuntamiento firmándose, posteriormente, un contrato, no habiendo intervenido ninguno de los demandados en la toma de decisiones.

En el presente caso están acreditados en autos los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 63 que “3. La Comisión de Gobierno, el 9 de enero de 2001, encargó a Control de Servicios Locales, S.L. la gestión, adjudicación y contratación de los trabajos de auditoría de la totalidad de las Sociedades municipales de todos aquellos ejercicios que aún no hubiesen sido auditados. En relación con este acuerdo hay que indicar:

   ...e) Control de Servicios Locales, S.L. abonó, conforme a contrato, cantidades a cuenta que ascendieron a 557.739,23 euros. Este importe excedió en 3.005,06 euros del total de facturas justificativas.”

2. Don F.G.M., auditor, presentó cuatro minutas de honorarios a cargo de Control de Servicios Locales, S.L., correspondientes a su contrato de 1 de febrero de 2001, cuya suma asciende a 471.193,50 euros (folios 2.101, 2.103, 2.107, 2.109 y 2.111 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Control de Servicios Locales, S.L., libró seis cheques a favor de Don F.G.M., cuya suma se eleva a 474.198,56 euros (folios 2.100, 2.102, 2.104, 2.108, 2.110 y 2112 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

   A la vista de lo anteriormente expuesto, la diferencia entre lo facturado por Don F.G.M. y el importe que le fue abonado asciende a 3.005,06 euros. La citada cantidad se corresponde con la diferencia entre el importe de su última minuta de 30 de abril de 2001, que ascendió a 24.500.000 pesetas (folio 2109 de la documentación soporte de las actuaciones previas), y la cantidad abonada el 21 de diciembre de 2001, mediante cheque firmado por Don M.P. C-C., que ascendió en cambio a 25.000.000 pesetas (folios 2110 y 2111 de la citada documentación soporte), sin que se haya probado por la parte demandada el motivo de dicha diferencia.

   En consecuencia, procede declarar la existencia de un perjuicio económico en los fondos públicos de la Corporación por importe de 3.005,06 euros, en los términos del artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, al haberse producido un saldo deudor injustificado como consecuencia del abono de determinadas cantidades no incluidas en la facturación formulada por el perceptor.

Reclama la parte actora 480.809,68 euros abonadas a Don F.G.M.. Manifiesta que se excluyeron de su contrato como auditor cinco sociedades, con la consiguiente deducción de honorarios, pero éstos se incrementaron por la realización del resto de informes en 480.809,68 euros, alegando la necesidad de emplear una mayor dedicación para la finalización de los trabajos, cuando lo procedente habría sido disminuir el importe total a abonar, no estando el incremento pagado justificado.

El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha pretensión, oponiéndose a la misma los demandados, que manifestaron que lo denunciado es una novación ante el error en las horas a emplear cometido en el contrato originario, que resultaron más de las esperadas, disminuyéndose el número de empresas pero aumentándose el de horas de trabajo a emplear por cada una de ellas, existiendo por lo tanto una mayor dedicación por parte de cada firma contratada. Concluyen que existe título y que está acreditada la realidad del trabajo, por lo que no existe daño alguno

En el presente caso constan en autos acreditados los siguientes extremos:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en sus páginas 63 y 64, en relación con los trabajos de auditoría, que “f) El 27 de septiembre de 2001 las partes "conocido el cuantioso volumen de papeles de trabajo, decidieron, en aras a mantener los plazos exigidos por el M.l. Ayuntamiento de Marbella para la auditoría de cuentas anuales, excluir del citado contrato cinco sociedades que representan veinte cuentas anuales..."

8. Como consecuencia de la modificación del contrato, se acordó deducir 180.303,63 euros de los honorarios totales, calculados en función de una tasa horaria media de 108,18 euros, lo que supuso 9.015,18 euros por cada cuenta anual contratada.

9. Parte de la deducción correspondía a las auditorías de Tributos 2000, S.L, que estaban realizándose por el auditor referido en el punto 2 anterior (HFZ), como consecuencia de haberse contratado indebida y simultáneamente este trabajo con los dos auditores.

10. Simultáneamente, se incrementó en 480.809,68 euros el precio por los restantes informes, motivado en la necesidad de emplear una mayor dedicación y un mayor número de horas en la finalización de los trabajos, que representó un aumento del 66%.”

2. Don F.G.M. firmó un contrato con fecha 1 de febrero de 2001 con Don M.P. C-C., en representación de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., para la realización de las auditorias de 23 sociedades municipales, correspondientes a varios ejercicios, que constan detalladas en la estipulación primera del contrato, por importe de 130.000.000 pesetas (781.315,74 euros), más IVA, “según oferta presentada por el Auditor, calculadas en base al número de sociedades y años a auditar, al volumen de operaciones a revisar y al importante número de horas de dedicación. Esta estimación tendrá validez siempre que no se modifiquen las circunstancias actuales sobre la base de las cuales se ha realizado el presente contrato”. En el mismo consta que las bases del concurso se publicaron en enero de 2001, siendo adjudicado a Don F. G. (folios 2119 a 2126 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Con fecha 13 de mayo de 2002 se celebró contrato entre Don V.R.M., representante de Control de Servicios Locales, S.L., y el Auditor Don F.G.M., por medio del cual acuerdan regularizar los honorarios profesionales devengados. Consta en la cláusula 3.3 que “el día veintisiete de septiembre de 2001, las partes, conocido el cuantioso volumen de papeles de trabajo, decidieron, en aras de mantener los plazos exigidos por el

   .I. Ayuntamiento de Marbella para la auditoría de las cuentas anuales, excluir del citado contrato cinco sociedades que representan veinte cuentas anuales.”, y en la cláusula 3.4 que por causas imputables a la organización interna de las sociedades, los escasos medios personales y materiales, así como el volumen de los papeles de trabajo, se ha requerido del auditor la dedicación de un número de horas muy superior al previsto inicialmente. Asimismo, consta en el contrato que “4.1.- Ambas partes, sobre la base de cálculo de una tasa horaria media de dieciocho mil pesetas, estiman y acuerdan fijar en treinta millones de pesetas (180.303,63 euros) la cantidad a deducir correspondiente a las veinte cuentas anuales de los ejercicios comprendidos desde 1997 a 2000 de las siguientes sociedades municipales: Tributos 2000,S.L.;Compras 2.000, S.L.; Suelo Urbano, S.L.;Contratas 2.000, S.L.; y Jardines 2.000, S.L.”. 4.2- Cuantificar la mayor dedicación, bajo la tasa horaria anteriormente descrita y el número de horas requeridas hasta la finalización de los referidos trabajos de auditorías, cuya conclusión se prevé para el próximo 30 de junio de 2002, en la cantidad de ochenta millones de pesetas (480.809,68 euros).” (folios 2.127 a 2.129 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

4. Don F.G.M. declaró en el acto del juicio que a la firma del contrato de 13 de mayo de 2002 todavía le debían dinero por su trabajo, importe que asciende a día de hoy a más de 30.000 euros; que la causa del acuerdo de resolución parcial no se le expuso, aumentando su facturación porque su abono se supeditaba al número de horas y éstas excedieron de lo previsto; que la resolución se la comunicó el Gerente de una sociedad, Sr. C., quien le dijo que el Ayuntamiento tomó la decisión. También declaró que le remitieron una carta para que mostrara su conformidad con la resolución, lo cual hizo. En cuanto al trabajo realizado declaró que lo ejecutó todo, salvo el de las sociedades de la resolución, que tuvo contratadas a más de 24 personas, que realizaron más de 90 informes y que el criterio utilizado para el abono de sus honorarios fue el de horas estimadas.

   Por lo tanto, está acreditado que el trabajo se encomendó, que posteriormente se acordó la modificación de los términos del contrato, interviniendo Don V.R.M. en representación de Control de Servicios Locales, S.L., que el trabajo se ejecutó y que se abonó parte de él, sin que la parte actora haya probado lo contrario ni la existencia de un pago excesivo o indebido a Don F.G.M. por este concepto. Respecto de las cuestiones de oportunidad, eficacia y eficiencia que puedan predicarse de las referidas contrataciones, tal y como ya se expuso, son aspectos que no forman parte de la competencia objetiva de esta Consejera de Cuentas en el presente procedimiento de reintegro por alcance, no habiendo tampoco probado la parte actora que por los citados hechos se haya producido daño o perjuicio alguno en los fondos públicos, debiendo en consecuencia desestimarse las pretensiones ejercitadas en el presente caso.

   A la vista de lo anteriormente expuesto cabe concluir que no se ha probado la existencia de un daño real y efectivo, evaluado económicamente, en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y se recoge en las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal citadas en anteriores Fundamentos de Derecho, debiendo en consecuencia desestimarse la pretensión de la parte actora en el presente caso.

Reclama finalmente el Ayuntamiento de Marbella la cantidad de 383.445,72 euros, correspondiente al importe abonado a Clemares y Cía S.R.C por realizar las auditorías de los ejercicios 1.997-2.000 de las sociedades correspondientes al contrato rescindido días antes con otro auditor. Alega el citado Ayuntamiento que se contrató a Clemares días antes de la resolución del contrato de Don F. G., y que dicho acuerdo debería haberse adoptado por el órgano competente. El Ministerio Fiscal se adhirió a la pretensión del actor alegando, además, que se solapa el cometido pactado con Clemares y Cía, SRC con el del anterior auditor, y que en cuanto al trabajo realizado existen dudas de que se haya llevado a cabo.

Los demandados manifiestan que se celebró un contrato para realizar las auditorías de las sociedades que no iba a llevar a cabo el anterior auditor, tomándose la decisión por el propio Ayuntamiento de Marbella, y que el trabajo se realizó, por lo que no existe irregularidad alguna. Manifiestan que en el contrato figura el objeto, el precio y la duración, no existiendo duplicidad, por lo que no existe daño.

Consta acreditado en autos lo siguiente:

1. El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001 recoge en su página 65 que “4. El 17 de septiembre de 2001, es decir, diez días antes de la rescisión parcial con el anterior auditor, se contrató con un nuevo auditor (C y C) la realización de las auditorías de 1997 a 2000 de las Sociedades rescindidas (a excepción de las de Tributos 2000, S.L.), fijándose unos honorarios de 383.445,72 euros más IVA, lo que representa un coste unitario por cada informe de 23.965,36 euros.”

2. Con fecha 17 de septiembre de 2.001 se celebró contrato entre Don M.P. C-C., en nombre de Control de Servicios Locales, S.L., y Don A.C.G., en nombre de la mercantil Clemares y Cía, S.R.C., por medio del cual se encargaba a esta firma auditora la revisión de los estados financieros de cuatro sociedades municipales (Compras 2.000, S.L., Contratas 2.000, S.L., Jardines 2.000, S.L. y Suelo Urbano, S.L.), ejercicios 1.997-2000, por importe total de 55.000.000 pesetas (330.556,66 euros), más IVA. En el citado contrato consta que se celebra porque con fecha 9 de enero de 2001 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella encomendó a la mercantil Control de Servicios Locales, S.L., la gestión, adjudicación y contratación de los trabajos de auditoría de cuentas de la totalidad de las sociedades municipales, excepto de Residuos Sólidos Urbanos, S.L., para todos aquellos ejercicios que aún no estuvieren auditados, y que con fecha 1 de febrero de 2001 se suscribió un contrato de auditoría de cuentas con Don F.G.M., si bien tuvo que renunciar al encargo por imposibilidad de calendario de las cuatro sociedades antes referidas, ejercicios 1997 a 2000. Para la realización de los trabajos se establece que dispondrán hasta el día 11 de enero de 2002 para presentar los Informes correspondientes a los ejercicios 1997 a 1999 y hasta el 30 de junio de 2002 para el correspondiente al ejercicio 2000 (folios 2.132 a 2.136 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

3. Don A.C.G. declaró en el acto del juicio que se le encargó el trabajo con cierta urgencia por alguien de las sociedades municipales, que el trabajo lo realizó su empresa, y que cobró los honorarios estipulados.

A la vista de lo anteriormente expuesto, no procede declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos en el presente caso. Está acreditada la existencia de un contrato para la realización de servicios de auditoría por quien tenía competencias para ello y ha quedado igualmente probada la realización del trabajo encomendado, por lo que resulta adecuado que se haya procedido a su abono, no habiéndose probado por la actora que el citado trabajo fuere encargado a otro auditor ni que se haya abonado en dos ocasiones. El hecho de que se contratara con la firma auditora la realización de dichos informes con anterioridad a que se acordara la resolución del contrato con Don F.G.M., o que no conste la existencia de un acuerdo previo del Ayuntamiento de Marbella o de la sociedad municipal, pueden constituir una irregularidad de gestión económico-financiera, pero no necesariamente generadora de un menoscabo en los caudales públicos.

A la vista de lo anteriormente expuesto cabe concluir que la parte actora tampoco ha probado la existencia de un daño real y efectivo, evaluado económicamente, en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y se recoge en las sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal citadas en anteriores Fundamentos de Derecho, debiendo en consecuencia desestimarse su pretensión en el presente caso.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, procede declarar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella por importe de 6.679,83 euros, correspondiendo 600,23 euros al pago de gastos y suplidos a Don L.R.A., cuyo abono no procedía, 3.074,54 euros a un pago realizado a Don M.P. C-C., sin que existiera el necesario acuerdo y soporte documental, y 3.005,06 euros a la diferencia entre cantidades facturadas y abonadas a Don F.G.M..

En relación con este punto, simplemente resta añadir que es improcedente, tal y como pretende la parte demandada, excluir lo abonado en concepto de IVA. Dicho importe fue pagado por la empresa municipal y resulta, dado el tiempo transcurrido, de imposible recuperación, habiéndose originado con ello el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la empresa, tal y como ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala de Justicia de este Tribunal en diversas resoluciones, por todas la sentencia de 17 de marzo de 2009.

Una vez declarada la partida del alcance, y establecida la concurrencia del requisito del daño real y efectivo en las arcas públicas, procede a continuación analizar si concurren los demás elementos previstos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave y existir el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

Alegan los demandados, miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Control de Servicios Locales, S.L., que sus cargos eran meramente formales, no participando en la gestión de la empresa, por lo que entienden no se les puede considerar responsables contables. No puede esta Consejera compartir lo alegado por los demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo: el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

Como ya se puso de manifiesto al resolver la excepción de falta de legitimación pasiva, el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La diligencia a que se refiere el citado artículo es la prevista en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que impone a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquellos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa in vigilando de los miembros de un Consejo de Administración excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cual es la conducta desarrollada, ya sea activa u omisiva, para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y a esta tarea interpretativa habrá que añadir la aplicación de los criterios especiales del canon de diligencia exigible cuando el objeto del manejo son fondos públicos.

No hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se imponen a los miembros del Consejo de Administración en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar esta responsabilidad que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Finalmente, no puede olvidarse que el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General.

Analizada por tanto la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un Consejo de Administración, procede entrar a conocer cuál ha sido la conducta de los miembros del concreto Consejo de Administración de la sociedad Control de Servicios Locales, S.L., en el presente caso, no debiendo olvidarnos además que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

En el presente caso, se subrayan los elementos de juicio siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 26 de abril de 1995 Don J.F.M.P., como Presidente, Don M.P. C-C., como Secretario, y Don E.G.L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

2. Los citados miembros del Consejo de Administración son los demandados en el presente proceso, habiendo estado encargados no sólo de la gestión formal de la sociedad, sino también de la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de una delegación de sus funciones en otras personas o que éstas hubieren intervenido en los hechos objeto del presente proceso.

3. No consta en autos que en la fecha en que se produjeron los hechos se nombrara un Gerente en la referida sociedad y en cambio sí figura que con fecha 26 de abril de 1995 se otorgó a los demandados amplios poderes de disposición, conforme consta en los hechos probados, sin que éstos hayan probado ni conste acreditado en autos que haya tenido intervención directa otra persona de la sociedad en las irregularidades a que se refiere el presente proceso.

   En cuanto a la conducta de los demandados, se precisa lo siguiente:

1. Son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo. Así, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 739/2003, de 10 julio, nos define de forma descriptiva la culpa como «la desviación de un modelo ideal de conducta»; modelo representado, unas veces por la «fides» o «bona fides», y otra por la «diligentia» de un «pater familias» cuidadoso. En la culpa el elemento intelectual del dolo (previsión efectiva) queda sustituida por el de «previsibilidad», o sea, la posibilidad de prever; y el elemento volitivo queda reemplazado por una conducta negligente: no se ha querido efectivamente el resultado, pero se ha debido mostrar mayor diligencia para evitarlo. La previsibilidad del resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo (Sentencia de 9 de abril de 1963). La diligencia exigible ha de determinarse, en principio, según la clase de actividad de que se trate y de la que pueda y deba esperarse de persona normalmente razonable y sensata perteneciente a la esfera técnica del caso. La medida de la diligencia exigible es variable para cada caso; según el artículo 1104 del Código Civil, dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”

   Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve” (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos «una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».

2. Ante la ausencia de una normativa específica que regule la naturaleza y alcance de la negligencia en relación con la responsabilidad contable, la ponderación de la diligencia exigible al gestor de fondos públicos ha de hacerse caso por caso, y conforme recoge la

   Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “ (...) sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

3. Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

   Sobre las bases expuestas, lo cierto es que en el presente caso, la conducta de los miembros del Consejo de Administración, que como ellos mismos reconocen se limitó al desempeño de un cargo formal, sin desplegar en consecuencia la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos cifrado en 6.679,83 euros, quedando probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las obligaciones que incumbían a los miembros del Consejo de Administración, máxime cuando además los cheque correspondientes a los abonos realizados fueron firmados por Don M.P. C-C.

   Entre las funciones de los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración, se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban, sin que conste en autos acreditado en último término que ninguno de ellos pusiera objeción alguna a la gestión desarrollada, ni que hicieran lo conveniente para evitar el daño.

   Habiendo quedado acreditadas las funciones que tenían conferidas, es obvio concluir que su actuación se ha desarrollado sin desplegar la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que el incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a que se realizaran los citados abonos, sin que realizaran además posteriormente ninguna actuación tendente a su reintegro, no estando además acreditada la intervención de otras personas en dicha gestión.

   En consecuencia, dado que en la conducta de Don J.F.M.P., Don M.P.C-C. y Don E.G.L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada, que no se llevó a cabo en el presente caso, y que concurren asimismo el resto de requisitos necesarios para exigirles responsabilidad contable directa procede, de acuerdo con los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 12/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declararles responsables contables directos de un alcance por importe de 6.679,83 euros.

En cuanto a los intereses, habiéndose declarado la existencia de un alcance por el importe total de 6.679,83 euros y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71.4.e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas procede, a los efectos exclusivamente de determinar su importe, fijar como dies a quo para la cantidad de 600,23 euros el 15 de noviembre de 2000, para la cantidad de 3.074,54 euros el 31 de marzo de 2000, y el para la cantidad de 3.005,06 euros el 21 de diciembre de 2001, fechas en que se procedió al abono de los correspondientes importes.

En lo que respecta al dies ad quem, el mismo debe quedar fijado en la fecha de la completa ejecución de la presente resolución, procediendo aplicar para el cálculo de los intereses los tipos legalmente vigentes el día que se consideren producidos los daños y perjuicios, sobre el importe del menoscabo, ascendiendo el importe de los interese hasta la presente fecha a la cantidad de 2.561,69 euros

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente la demanda procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.