SENTENCIA DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 1 de Septiembre de 2011

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 21 de enero de 2010. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 190/08, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Por providencia de 3 de febrero de 2010 se acordó anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar al Ministerio Fiscal, al representante legal del Ayuntamiento de Gatika, a Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U..

Personados en las actuaciones el Ministerio Fiscal y el representante legal de Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U. se acordó, por providencia de 23 de marzo de 2010, dar traslado de las actuaciones al representante legal del Ayuntamiento de Gatika para que, en su caso, como entidad perjudicada, dedujera la oportuna demanda dentro del plazo de veinte días.

Con fecha 20 de mayo de 2010 se declaró precluido el trámite de interposición de demanda concedido al referido Ayuntamiento y se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de 20 días, dedujese demanda si a su derecho convenía.

El Ministerio Fiscal interpuso demanda de responsabilidad contable, con fecha 23 de junio de 2010, contra Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U., en la que solicita que: “teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen, se digne admitirlo, se tenga por evacuado el trámite conferido y por formulada demanda, dictándose en su día sentencia, en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: Que se cifran en 18.158,53 € los perjuicios ocasionados a los caudales públicos.

Que del total de dicho importe son responsables contables directos los demandados.

Que se condene al pago de la cantidad en que se cifra el perjuicio a los declarados responsables, a favor del Estado.

Que se condene a los demandados al pago de los intereses de demora, según el art 71.4 e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril,

Que se condene a los demandados al pago de las costas procesales,

1. OTROSÍ DICE: A los efectos previstos en el art. 399 de la LEC, esta parte fundamenta sus pretensiones en los documentos obrantes en las Diligencias Preliminares, Actuaciones Previas y Procedimiento de Reintegro, sin perjuicio de la prueba que en su día pueda proponer.

2. OTROSÍ DICE: Que se acompaña copia de la demanda para las partes demandadas.

3. OTROSÍ DICE: Que a los efectos previstos en el art. 265.2 LEC designa los archivos y registros del Ayuntamiento de Gatíka.”.

No aportó documento alguno con la citada demanda.

En fecha 29 de junio de 2010 se dictó auto en el que se acordó admitir a trámite la demanda presentada, dar traslado de la misma a los demandados para que la contestasen y oír al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 3 de septiembre de 2010 el representante legal de Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y anunció la presentación de un informe pericial. En el mencionado escrito solicitó: “Se sirva admitir el presente escrito teniendo por contestada la demanda en tiempo y forma, y tras los trámites oportunos, se proceda a dejar sin efecto el proceso o, subsidiariamente, a la total desestimación de la misma con el libre sobreseimiento de los demandados y el definitivo archivo de las actuaciones.”

Aportó con su escrito de contestación los siguientes documentos:

- Copia del modelo de convenio colectivo de las condiciones de trabajo del personal laboral de las Instituciones Locales Vascas y protocolo marco “UDALHITZ” de 9 de marzo de 2006.

- Resolución de la Alcaldía de 3 de enero de 2005 sobre dietas por desplazamientos del Secretario-Interventor.

Con fecha 8 de septiembre de 2010 se dictó auto acordando tener por apartado del presente procedimiento de reintegro por alcance al Ayuntamiento de Gatika, al no ostentar la condición de parte demandante ni demandada.

Con igual fecha se dictó auto, una vez oídas las partes intervinientes, en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 18.158,53 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Por providencia de 8 de septiembre de 2010 se acordó admitir los escritos de contestación a la demanda presentados y citar a las partes para que comparecieran el 27 de octubre de 2010 a la audiencia previa prevista en la ley.

Mediante providencia de 25 de octubre de 2010 se acordó dar traslado a las partes del informe pericial aportado por la parte demandada, a los efectos previstos en el párrafo segundo del artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fecha 27 de octubre de 2010 se celebró la audiencia previa, a la que comparecieron el Ministerio Fiscal, así como el Letrado Don Juan Landa Mendibe y el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor, en representación de Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U.. La Consejera de Cuentas informó de que los actos de comunicación con las partes y con terceros, así como la remisión de los escritos y documentación a presentar ante este Tribunal, se realizarían a través de la dirección de correo electrónico “

dpto1.enjuiciamiento@tcu.es” y de las direcciones de correo electrónico facilitadas por las partes. Los intervinientes mostraron su conformidad con este sistema.

Seguidamente, al intentar sin éxito el acuerdo conciliatorio y dado que los demandados plantearon en su escrito de contestación la alegación previa relativa al defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de precisión del contenido de la misma, la Consejera, una vez oídas las partes, declaró que la demanda expresaba con suficiente claridad lo que se pedía y quiénes eran los demandados, por lo que desestimó la citada cuestión procesal.

El Ministerio Fiscal solicitó que se modificase el apartado 3º del suplico de su escrito de demanda en el sentido de que el reintegro de los fondos se produzca a favor del Ayuntamiento de Gatika. La Consejera acordó tener por modificado el escrito de demanda en los términos expuestos.

A continuación la Consejera de Cuentas acordó recibir el procedimiento a prueba, dando turno a las partes para que propusieran aquélla de la que intentaren valerse.

Concedida la palabra al Ministerio Fiscal, parte demandante, propuso la siguiente prueba que fue admitida:

1. Interrogatorio de los demandados: Don

   . A. L., Don

   .I. B.M. y Doña M. E. U., a practicar mediante auxilio judicial.

2. Testifical de Doña Ch. C. P., Secretaria-Interventora del Ayuntamiento, a practicar mediante auxilio judicial.

3. Documental consistente en que:

   1. - El Ayuntamiento de Gatika remita relación de las cantidades percibidas por los empleados municipales en el ejercicio 2005 por encima de lo aprobado en el Pleno Municipal en la RPT, con expresión de fechas, cuantía, perceptores y conceptos.

   2. - El Ayuntamiento de Gatika remita documentación que pueda acreditar la efectiva realización de los viajes efectuados por el Sr. Secretario-Interventor que justifiquen el abono de 1.863,64 euros en concepto de dietas en el ejercicio 2005.

   3. - El Ayuntamiento de Gatika remita testimonio de la nomina del Sr. Secretario-Interventor correspondiente al año 2005.

   4. - La Mancomunidad de Servicios Uribe-Costa remita testimonio de la nomina del Sr. Secretario-Interventor del año 2005

4. Documental: Consistente en que se unan definitivamente las Actuaciones Previas y demás antecedentes.

   Concedida la palabra a la representación legal de Don

   . A. L., Don

   .I. B.M. y Doña M. E. U., propuso la siguiente prueba que fue admitida:

1. Documental: La incorporada como anexo I a la contestación a la demanda, consistente en el “UDALHITZ” de 9 de marzo de 2006.

2. Documental: La resolución de la Alcaldía de Gatika de 3 de enero de 2005, incorporada como anexo II al escrito de contestación, a la que se acompaña traducción compulsada.

3. Pericial: Admitido el informe pericial anunciado en la contestación, elaborado por el economista Don E. V. S. y fechado el 14 de octubre de 2010, que se ratifique en el Juzgado correspondiente.

   Seguidamente la Consejera señaló el 15 de diciembre de 2010 para la celebración del juicio, advirtiendo a las partes presentes que debían darse por notificadas.

Con fecha 15 de diciembre de 2010 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que la Consejera acordó, una vez oídas las partes intervinientes, concederles la palabra para que presentasen sus conclusiones, sin perjuicio de la práctica como diligencia final de las pruebas pericial, testifical e interrogatorio de parte pendientes.

El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito de demanda y señaló que las retribuciones abonadas a varios trabajadores del Ayuntamiento estaban por encima de lo legalmente previsto, que el convenio laboral aplicable era el ARCEPAFE, según el acuerdo del Pleno de 22 de diciembre de 2005 y el informe de la Interventora, y que el UDALHITZ era realmente un protocolo marco del año 2006 que sentó las bases para futuros acuerdos, del que se desconoce incluso desde cuándo estuvo en vigor y su aplicación, lo que hubiera sido fácil de demostrar por el Ayuntamiento si hubiere aportado el certificado correspondiente.

En cuanto a los pagos realizados al Secretario de la Corporación, señaló que consta en autos una relación de los viajes que llevó a cabo, lo que no pone en duda, y una resolución sobre sus dietas, por lo que habrá que estar al resultado del resto de pruebas practicadas.

Respecto de los demandados, dijo que el Alcalde era el responsable de la gestión económica del Ayuntamiento, al igual que el Interventor, si bien el Tesorero podría tener una responsabilidad más genérica y de tipo material, por lo que debía ser valorada e incluso desestimada por este motivo.

Sostuvo, finalmente, que estaba acreditado el importe global del perjuicio, si bien no habían podido individualizarse los pagos concretos a que el mismo se refería, lo que tampoco era necesario en el presente caso, al estar claramente identificado el importe global reclamado y el concepto.

Seguidamente intervino el represente legal de los demandados, que subrayó que debía insistir en el defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no identificarse de forma individualizada los importes reclamados, las personas que los percibieron, la disposición legal vulnerada, ni en qué consistió la conducta de los demandados, lo que genera indefensión, al circunscribirse el informe de la Interventora, sobre el que se basa la demanda, a los trabajadores laborales fijos y en cambio referirse la demanda también a funcionarios de la Corporación.

Sostiene que el Ayuntamiento realizó una clara labor de contención del gasto, como puede verse en la evolución de los presupuestos 2003-2005, que la Interventora en su informe, que se refiere exclusivamente a los trabajadores laborales fijos, recoge importes globales sin detalle y reconoce que no sabe si ha sido capaz de recabar toda la documentación pertinente.

Dice que es a la parte actora a quien le corresponde individualizar los importes reclamados, lo que no ha hecho, y que el informe pericial no ha sido discutido por el Ministerio Fiscal, como tampoco lo ha sido la aplicación del convenio UDALHITZ, documento este último que aportaron con el escrito de contestación y que tampoco ha sido impugnado.

Mantiene que no se acredita la normativa contable infringida, el dolo o la culpa grave en que han incurrido los demandados, ni la relación de causalidad necesaria.

Finalmente se ratificó en la contestación a la demanda, solicitó el sobreseimiento de las actuaciones y subsidiariamente la desestimación de la demanda.

Con fecha 8 de febrero de 2011 se acordó dar traslado a las partes de las diligencias finales practicadas.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 17 de febrero de 2011, señaló que de la testifical de Doña Ch. C. se desprende que el convenio UDALHITZ no modificó las retribuciones de los trabajadores municipales aprobadas por el Pleno, sin que la retroactividad del mismo pueda convalidar dichos pagos.

El representante legal de los demandados concluyó que las pruebas practicadas ratifican la absolución de sus representados y que además no puede olvidarse que en el acto del juicio parte de la pretensión del Ministerio Fiscal decayó, en concreto, la referente a las dietas percibidas por el Secretario Interventor, así como la referida a Doña M. E. U..

2. HECHOS PROBADOS

El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Gatika, ejercicio 2005, aprobado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas el 14 de marzo de 2008, puso de manifiesto en el apartado I.1.1, página 38, que “Los complementos retributivos percibidos por 1 funcionario, 14 trabajadores laborales fijos y 1 laboral temporal, no se ajustan a la cuantía fijada por el pleno del Ayuntamiento, suponiendo un exceso de gasto por importe de 20.398 euros en el ejercicio 2005”.

Durante el ejercicio 2005 Don

. A. L. ostentó el cargo de Alcalde y Doña M. E. U. el de Tesorera. El cargo de Secretario-Interventor lo ostentó en dicho ejercicio Don

.I. B. M. hasta el 4 de noviembre y desde el 8 de noviembre Don

.I. E. (Folio 64 de las Actuaciones Previas).

Con fecha 3 de enero de 2005 se dictó un acuerdo por el Alcalde del Ayuntamiento de Gatika, en relación con el abono de dietas al Secretario-Interventor por acumulación de puestos de trabajo, en el que se dispuso que:

“(…) no darán derecho a la percepción de dietas por desplazamiento, por parte del Secretario-Interventor:

- Un desplazamiento de ida y vuelta diario desde el término municipal de Sopelana (sede de la Mancomunidad de Servicios Uribe Kosta) hasta el Ayuntamiento de Gatika.

- Asimismo, tampoco darán lugar al cobro de las citadas dietas los desplazamientos que el Secretario-Interventor deba llevar acabo para la asistencia a las sesiones de pleno (tanto ordinarias como extraordinarias) que celebre el Ayuntamiento.

Por lo tanto sí serán objeto de retribución a razón de 0,25 € por kilómetro, todos aquellos desplazamientos que no estuvieran incluidos en los casos arriba mencionados.

A tal efecto, se fija una retribución estimativa a percibir por el interesado con cargo al repetido concepto por un importe mensual de 195,00 euros.

Si la corporación municipal así lo requiriera, el funcionario deberá presentar un parte mensual con el desglose de los desplazamiento, así como una somera explicación de los mismos.” (Folios 162 y 163 de la pieza principal).

Con fecha 21 de junio de 2005 se publicó la relación de puestos de trabajos (RPT) del Ayuntamiento de Gatika, que fue modificada el 26 de agosto de 2005, en la que no consta el importe de los complementos retributivos, que sí figuran en cambio en la RPT del ejercicio 2008 (Folios 19 a 21, 103 y 104 de las Actuaciones Previas).

El Pleno del Ayuntamiento de Gatika acordó por unanimidad el 22 de diciembre de 2005, al haberse firmado el ARCEPAFE (Convenio de la Administración Local para los años 2005-2007), aplicar el citado convenio a los trabajadores municipales.

En el acuerdo de la mesa negociadora de las Instituciones Locales Vascas, firmado el 19 de diciembre de 2005 entre EULEN y los sindicatos, se estableció el compromiso de las partes de alcanzar antes del 1 de marzo de 2006 un acuerdo marco global de las relaciones laborales en las citadas instituciones, que consistiría en un protocolo de acuerdos que regularían las cuestiones generales del acuerdo marco global, un acuerdo tipo regulador de las condiciones de trabajo y un convenio colectivo aplicable al personal laboral de las Instituciones Locales Vascas. También recogió el citado convenio los incrementos salariales acordados para el año 2005 y que éstos tuvieran “carácter retroactivo a 1 de enero de 2005, restándole los incrementos a cuenta que, en su caso, se hayan producido.” (Folios 146 y siguientes de las Actuaciones Previas).

El modelo de convenio colectivo de las condiciones de trabajo UDALHITZ, de 9 de marzo de 2006, establece en su artículo 4 que:

“El Presente Convenio tendrá vigencia desde el primer día del mes siguiente a la aprobación expresa y formal por parte del órgano de gobierno competente de la Institución y estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2007; excepto las disposiciones sobre incrementos retributivos, contemplados en el artículo 92 (de Incrementos Retributivos) de este Convenio, que serán de aplicación desde el 1 de enero de 2005.”.

En su artículo 92 dispone sobre los Incrementos retributivos que:

“1. Las retribuciones del personal de la Institución se incrementarán durante la vigencia del presente Convenio para cada año en las cuantías que se establezcan en las normas presupuestarias de aplicación.

2. Las retribuciones en el año 2005 se incrementarán respecto de las retribuciones globales del año 2004, en un 2%, tanto en retribuciones básicas como en las complementarias.

3. Adicionalmente las retribuciones anuales para el año 2005 se incrementarán por un importe total del 20% del Complemento de Destino de cada empleado público por dos pagas extraordinarias.

4. Además, el fondo destinado a la modernización, racionalización en la prestación de los servicios públicos y mejora de la productividad de la administración de la Institución se incrementará adicionalmente en una cantidad tal que permita que, sumada la masa de incrementos por los tres conceptos mencionados resulte equivalente al 4,1% de la masa salarial de las retribuciones básicas y complementarias de 2004; restándose los incrementos a cuenta que, en su caso, se hayan producido (…)”.

Asimismo, en su artículo 8 establece que:

“Podrán mantenerse en el ámbito de la institución o personas determinadas condiciones que superen el Acuerdo y reconocidas con anterioridad; asimismo, si como consecuencia de la aplicación del régimen retributivo establecido en el presente Acuerdo se produjera minoración de las retribuciones fijas y periódicas, o bien se produjera discriminación entre titulares de puestos de trabajo análogos, se tendrá derecho a la percepción de la diferencia, y al carácter no absorbible de dicha diferencia y a su incremento en los porcentajes establecidos en cada caso para las retribuciones generales por las normas legales o convencionales” (Folios 83 a 160 de la pieza principal).

La Secretaria-Interventora de la Corporación, Doña Ch. C. P., en su informe de 11 de febrero de 2009, emitido a instancia de la Delegada instructora de las Actuaciones Previas 190/08, concluyó que:

“(…) Considerando que no es posible analizar y por tanto concluir nada en lo que al sueldo del secretario-interventor se refiere por lo fundamentado con anterioridad.

Considerando que durante el ejercicio 2005 la que suscribe no era la Secretara-Interventora del Ayuntamiento de Gatika, y que por lo tanto desconoce la tramitación que entonces se llevaba de todos los procedimientos municipales, y que por el mismo motivo no sabe si ha sido capaz de recabar toda la información necesaria existente.

Tengo a bien informar que de los fundamentos anteriores y de la información recopilada, parece desprenderse que durante el ejercicio 2005 los trabajadores laborales fijos recibieron una cantidad global de 16.294,89 euros por encima de lo aprobado por el pleno municipal en la RPT y con la ratificación del ARCEPAFE, no incluyéndose los importes de antigüedad ni gratificaciones aprobadas expresamente mediante decretos de alcaldía”.

En el citado informe se recogen los cargos que constan en la relación de puestos de trabajos (RPT), las retribuciones que a juicio de la Secretaria les correspondería cobrar conforme a los niveles retributivos del acuerdo ARCEPAFE 2005 y las personas que ocuparon los mismos, si bien no se detalla de forma individualizada el importe que cobró cada trabajador ni la diferencia entre las retribuciones que les correspondía y las que realmente percibieron.

Respecto del Secretario Interventor señala que percibió 1.863,64 euros en concepto de dietas (Folios 13 a 16 de las Actuaciones Previas).

El Alcalde del Ayuntamiento de Gatika informó, con fecha 30 de julio de 2009, en las actuaciones previas origen del presente proceso que:

“En relación a la diferencia de cuantía existente con el Informe de Fiscalización desconocemos de forma pormenorizada el desglose de los 20.398 euros. No obstante, y al objeto de facilitar su trabajo, les remitimos el estudio realizado de las cantidades devengadas por cada uno de los trabajadores municipales. Del estudio, a nuestro juicio, no se desprende que algún trabajador haya podido cobrar durante ese ejercicio conceptos o cantidades diferentes a las que se venían percibiendo en años anteriores. Las diferencias que pueda haber con la RPT se deben a una falta histórica de adecuación de las retribuciones consolidadas a la citada RPT, actualización que se produjo en el ejercicio 2008.”, folios 77 y 78 de las Actuaciones Previas.

El informe salarial del Ayuntamiento de Gatika 2004-2005, que se aportó por la Corporación junto con el anterior escrito de 30 de julio a las actuaciones previas, detalla de forma individualizada las retribuciones de los trabajadores de la Corporación en los ejercicios 2004-2005, refleja los importes mensuales percibidos por cada uno de ellos y los diferentes conceptos detallados, así como, en su caso, la existencia de jornada laboral reducida, permisos por lactancia, trienios, bajas, jubilaciones y otras vicisitudes. Concluye el citado informe que:

“1º.- Los incrementos que se aplicaron a todos los empleados del Ayuntamiento de Gatika son los que regulaba el Convenio Colectivo de aplicación. Durante todo el ejercicio la Alcaldía no aprobó ningún abono extraordinario.

2. - Las diferencias respecto a la RPT vienen dadas por el concepto “Complemento Específico”.

3. - Este “Complemento Específico” es un concepto consolidado históricamente para todos los empleados.

4. - En definitiva, es cierto que la RPT y los salarios devengados y cobrados por los empleados no son coincidentes. Pero estos últimos son los que los trabajadores tienen consolidados. Por lo tanto, lo que procedía y así se hizo, en la RPT del año era adaptar la RPT a los salarios reales.” (Folios 79 a 97 de las Actuaciones Previas).

El economista Don E. V. S. emitió, con fecha 14 de octubre de 2010, a instancia de los demandados, informe en relación con las cantidades abonadas a los trabajadores del Ayuntamiento de Gatika en el año 2005. En el mismo se detalla que ha sido elaborado teniendo en cuenta el informe de la Secretaria Interventora de 11 de febrero de 2009, la relación de puestos de trabajo aprobada, el convenio UDALHITZ y los modelos 10T (certificados de rendimientos de trabajo del ejercicio 2005). El informe analiza el emitido por la Secretaria Interventora y las diferencias que aprecia en la cuantificación de los correspondientes importes. Asimismo, detalla de forma individualizada los importes percibidos por cada trabajador, los puestos que desempeñaron en la Corporación, el grupo al que pertenecía cada uno, su nivel retributivo, el tiempo de dedicación, las diferencias entre los distintos convenios y el importe resultante, así como las condiciones particulares de varios trabajadores.

Al citado informe se adjuntan los certificados de rendimientos del trabajo personal de cada trabajador, diversos acuerdos en relación con las circunstancias particulares de algunos de ellos, así como el Decreto de Alcaldía de 9 de diciembre de 2002, en el que, con el fin de adecuar las nóminas del personal del Ayuntamiento al nuevo acuerdo ARCEPAFE y teniendo en cuenta que sobre el nivel máximo establecido en él existe una diferencia de cobro por parte de los trabajadores, se acuerda englobar dicha diferencia en el concepto de “Complemento Específico”.

En el mencionado informe se concluye que “En definitiva, a nuestro juicio, puede afirmarse que de la documentación que se nos ha facilitado no se desprende que durante el ejercicio 2005 los trabajadores laborales fijos del Ayuntamiento de Gatika hayan percibido gratificación extraordinaria alguna con respecto a las retribuciones que venían ya percibiendo y en conclusión las retribuciones devengadas durante ese ejercicio se ajustan a la legalidad vigente, a los acuerdos adoptados por la Corporación y a los puestos y funciones que tienen asignados” (Anexo III de la pieza principal).

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 21 de enero de 2010, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52, 53 y 61 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal en su escrito de demanda se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Gatika por importe total de 18.158,53 euros de principal, más los intereses y costas correspondientes, y que sean condenados como responsables contables directos del mismo Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U., quienes ostentaron, respectivamente, los cargos de Alcalde, Secretario-Interventor y Tesorera del Ayuntamiento de Gatika. Sostiene el Ministerio Público que:

- El Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Gatika, ejercicio 2005, elaborado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, puso de manifiesto, entre otras irregularidades, el pago de complementos retributivos y dietas a diversos trabajadores municipales carentes de cobertura legal.

- Los demandados abonaron con fondos municipales, a sabiendas de la inexistencia de titulo que justificase los pagos, los siguientes importes:

• 16.294,89 euros a un funcionario, catorce trabajadores laborales fijos y otro laboral temporal, en concepto de complementos retributivos que excedían de las cuantías aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento.

• 1.863,64 euros en concepto de dietas al Secretario-Interventor que no están justificadas.

- La Corporación Local no ha remitido, a pesar de haber sido requerida en diversas ocasiones por el Delegado-Instructor, información individualizada sobre las cantidades abonadas, conceptos y personas que las percibieron.

En relación con el importe reclamado solicita que sean condenados a su reintegro, como responsables contables directos, el Alcalde, en cuanto ordenador de pagos de la Corporación en la fecha en que se produjeron los hechos, y el Secretario-Interventor, por ser a quien correspondía la fiscalización previa del acto que dio lugar a los pagos, la intervención formal del pago, la intervención material del mismo y por no realizar reparo alguno por escrito. Sostiene que la actuación gravemente negligente de ambos fue la causante del citado menoscabo patrimonial en los fondos de la Corporación. Respecto de la Tesorera, si bien sostuvo en su escrito de demanda su responsabilidad, por ser quien tenía la obligación de comprobar que todos los pagos eran ajustados a derecho, en el acto del juicio señaló que podría tener una responsabilidad más genérica y de tipo material, por lo que debía ser valorada e incluso desestimada por este motivo.

Los demandados, Don

. A. L., Don

.I. B.M. y Doña M. E. U., solicitan la desestimación de la demanda interpuesta, con imposición de costas a la parte actora. Sostienen que:

- El presente proceso se inició a instancia del Ministerio Fiscal, a raíz del Informe de Fiscalización del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas relativo a la Cuenta General del Ayuntamiento de Gatika de 2005. En la citada Cuenta General, previamente aprobada por el Pleno de la Corporación Municipal, consta la información relativa a las retribuciones del personal del Ayuntamiento, lo que pone de manifiesto su conocimiento, aprobación y ratificación por la Corporación Municipal. Además, el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas no se pronunció sobre la existencia de indicios de responsabilidad contable, lo que evidencia la irrelevancia de los hechos denunciados y confirma la transparencia de la citada Cuenta General.

- El informe de 12 de febrero de 2009 se emitió por Doña Ch. C. P., quien ejercía de forma accidental como Secretaria Interventora de la Corporación desde septiembre de 2007, es decir, varios años después de que se produjeran los hechos. Además, su informe se refiere exclusivamente a trabajadores laborales fijos y en el mismo dice expresamente que no sabe si ha sido capaz de recabar toda la Información necesaria existente.

- En la demanda no se individualizan los importes, conceptos reclamados, ni la normativa vulnerada, requisitos imprescindibles para poder declarar la existencia de responsabilidades contables. La demanda del Ministerio Fiscal carece de la individualización requerida y ello sitúa a los acusados en una posición de indefensión, al desconocer los concretos hechos y responsabilidades que se les imputan, lo que hace inviable cualquier intento de refutación fuera de la globalidad en que se ejercita la acción.

- Carece también la demanda de la imprescindible individualización del grado de intervención de las personas contra las que se dirige la acción y de la concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave en su actuación. La única circunstancia alegada es que en el año 2005 ostentaban los cargos de Alcalde, Secretario-Interventor y Tesorera del Ayuntamiento, sin concretar su intervención en los hechos, lo que limita su capacidad de defensa.

- El Secretario-Interventor permaneció en el cargo hasta el 4 de noviembre de 2005, motivo por el cual no se le puede imputar el menoscabo de dicho ejercicio en su integridad.

- En relación con la reclamación de 16.294,89 €, en concepto de pagos indebidos abonados a diversos trabajadores de la Corporación, añaden lo siguiente:

• El 9 de marzo de 2006 la Asociación representativa de los Ayuntamientos Vascos (EUDEL) y los sindicatos suscribieron el convenio UDALHITZ, con efectos entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, en el que se establecieron las condiciones de trabajo del personal laboral de las administraciones forales y locales vascas. Este Convenio produjo la actualización de los niveles retributivos del extinguido ARCEPAFE.

• El Ayuntamiento de Gatika se adhirió, con fecha 22 de diciembre de 2005, al acuerdo de la mesa negociadora de las Instituciones Locales Vascas para el periodo 2005-2007, que fue el precedente inmediato del convenio UDALHITZ.

• Los errores formales detectados en la relación de puestos de trabajo, por parte del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, fueron subsanados por la Administración Municipal, como consta en los Boletines Oficiales de Bizkaia de 21 de junio de 2005, 26 de agosto de 2005 y 10 de julio de 2008.

• En el informe salarial 2004-2005, el Alcalde del Ayuntamiento de Gatika afirma que no consta que ningún trabajador haya percibido cantidades diferentes a las que venían percibiendo en años anteriores y que las diferencias con la RPT se deben a una falta histórica de adecuación de las retribuciones consolidadas, actualización que se produjo en el ejercicio 2008.

- En cuanto a las cantidades abonadas al Secretario de la Corporación señalan que en el año 2005 realizó un total de 8.340 kilómetros con derecho a dieta, lo que justifica el importe de 1.863,64 euros que se le abonó, conforme a la resolución de la Alcaldía de Gatika de 3 de enero de 2005 y a la relación que obra en autos.

Teniendo en cuenta las pretensiones de las partes expuestas, debe valorarse ante todo si los hechos enjuiciados constituyen o no un alcance en los fondos públicos de la Corporación Local. No obstante, con carácter previo al análisis de cada una de las partidas que, según el Ministerio Fiscal, integran el referido descubierto, y de las pruebas que lo sustentan, es preciso determinar cuál es el valor probatorio del Informe de Fiscalización del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, así como del Informe de la Intervención y del resto de informes municipales aportados al proceso contable, y para ello hay que partir de la naturaleza jurídica de dichos informes, que no es sino la de ser un instrumento técnico de control de la actividad económico financiera del sector público, siendo actos que no crean ni declaran derechos ni obligaciones, sino que se limitan a dejar constancia de ciertos datos o apreciaciones.

Desde este punto de vista, es innegable su valor por cuanto son el medio técnico adecuado para ejercer el control de la actividad económico-financiera de los entes y Administraciones Públicas, y permiten extraer conclusiones sobre el sometimiento de dicha actividad al marco jurídico que la enmarca.

Ahora bien, sentado lo anterior y el valor que indudablemente tienen los citados informes, resulta igualmente incuestionable que las conclusiones a las que puedan llegar dichos informes no son evidentemente vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales, expresándose en el mismo sentido el Fundamento Jurídico Primero del Auto del Tribunal Constitucional núm. 664/1984, de 7 de noviembre. La determinación de la responsabilidad contable, como competencia exclusiva de la jurisdicción contable (artículos 17.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 71.4 de la Ley 7/1988), supone la determinación del importe en que se cifren los daños y perjuicios causados en los bienes, caudales o efectos públicos, la determinación de los responsables y la condena a los mismos al pago de los daños y perjuicios causados, con sus correspondientes intereses. De ahí que las afirmaciones contenidas en dichos informes, en ningún caso puede entenderse que vinculen a los órganos de la jurisdicción contable.

En cuanto a su valor o eficacia procesal y al tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, debe tomarse en consideración lo establecido en el citado Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, en el sentido de que las conclusiones de dichos informes no son vinculantes para los Tribunales, si bien se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, lo que no impide que el Juez, según lo establecido en el artículo 348 de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil, valore estos informes según las reglas de la sana crítica, dado que su fuerza probatoria, sin dejar de reconocer que se trata de un documento de especial relevancia para la valoración final del juez, puede ser ponderada por otros elementos probatorios incorporados al proceso, contrastando las afirmaciones de dicho informe con la documentación que sirvió de base para la elaboración del citado documento o con el resto de pruebas que se estimen pertinentes.

Esta misma doctrina ha sido adoptada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en relación, de forma especial, con los informes de fiscalización que emite el propio Tribunal de Cuentas y el resto de órganos de control externo, como consta entre otras en la

Sentencia nº 9/04, de 4 de marzo, pero también respecto a informes de órganos de control interno, por todas,

Sentencia nº 32/04, de 29 de diciembre.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, ningún reproche puede hacerse al Ministerio Fiscal por fundamentar su demanda en las conclusiones del Informe de Fiscalización del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas o en el Informe de la Intervención municipal, si bien debe precisarse que esta Juzgadora, tras el estudio del material probatorio propuesto por las partes, y aportado en el trámite procesal correspondiente, podría en su caso llegar a discrepar de las conclusiones a las que, indiciariamente, han llegado los mismos, ya que deben ser ponderados con los demás elementos de prueba incorporados al proceso.

En cuanto a la validez del informe de la Intervención aportado, puesta en tela de juicio por los demandados, debe señalarse que la cualificación profesional y competencia de quien intervino en su elaboración son aspectos que hasta el inicio de las presentes actuaciones no han sido objeto de impugnación o recurso, y no constituyen el objeto del presente proceso, si bien deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar dicho documento.

La validez o nulidad del informe de la Interventora no constituye una cuestión prejudicial o incidental que sea elemento previo necesario para declarar, en su caso, responsabilidades contables (artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas), al ser necesario, dada la contradicción existente entre las conclusiones de dicho informe y los elaborados posteriormente sobre la misma base documental, que esta Consejera examine de forma detallada los documentos, justificantes y el resto de pruebas aportadas para poder pronunciarse sobre la existencia de responsabilidades contables, teniendo lógicamente en cuenta los términos en que ha sido planteada la pretensión.

Finalmente, debe recordarse que también obra en el proceso informe pericial emitido por Don E. V. S., con fecha 14 de octubre de 2010, a instancia de los demandados, en relación con las cantidades abonadas a los trabajadores del Ayuntamiento de Gatika en el año 2005.

Por lo que se refiere a la eficacia probatoria de este tipo de informes, esta Consejera de Cuentas ya ha tenido ocasión de afirmar, entre otras en la sentencia nº 37/09 de 16 de junio de 2011, que:

“(…) para el análisis de esta fundamental cuestión en torno a la valoración de la prueba aportada y en particular de los “informes” presentados, se hace preciso traer a colación las líneas básicas establecidas por la Jurisprudencia en este orden de cosas:

1. Así, con carácter general, el Tribunal Supremo ha manifestado en sentencia de 10 de junio de 2009 que: “La prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 LEC reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba (SSTS 21 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 28 de febrero y 15 de abril de 2003)”, añadiendo la sentencia de dicho Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002 que: “la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (SS. 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987, 9 de junio y 12 de noviembre de 1988, 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989). El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial”. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 18 de mayo de 2006 del citado Tribunal al señalar que: “La sentencia de 8 de octubre de 2003 recoge la doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba pericial, según la cual «la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, sentencias, por todas, de 9 de octubre de 1981, 8 y 10 de mayo, 25 de octubre y 6 de noviembre de 1986, 9 de febrero y 16 de junio y 17 de julio de 1987, 9 de julio y 12 de noviembre de 1988, 11 de abril, 20 de junio y 19 de diciembre de 1989, y 6 de junio de 2002, no vinculando al Juez o Tribunal de instancia el informe del perito sentencias de 10 de marzo, 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995 y 18 de julio y 29 de septiembre de 1997”.

2. La cuestión capital, a juicio de esta Consejera se centra en la cuantificación del alcance y se concreta, en el presente caso, en dilucidar hasta qué punto las partes han cumplido, a través de los informes aportados al proceso, con la carga de la prueba que por su respectiva posición procesal les incumbía.

Desde esta perspectiva, no debe olvidarse, en este sentido, que las reglas de la carga de la prueba aplicables a los juicios de responsabilidad contable son las contempladas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como establece la

Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, de fecha 24 de mayo de 2010 al señalar que: “En el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. De otro lado cabe reiterar aquí que el principio del “onus probandi” establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar”.

En efecto, resulta en el caso enjuiciado precisa una específica referencia a lo dispuesto en el nº 6 del reiteradamente citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge una doctrina jurisprudencial asentada con anterioridad a la vigencia de ese precepto y que establece que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes de litigio”. Pues bien, procede traer a colación, a modo de ejemplo la doctrina que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Sexta de 22 de noviembre de 2010, cuando dice: “No puede afirmarse lo mismo respecto de la infección sufrida y la ausencia del consentimiento informado. Nuestra jurisprudencia y después el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducen al fijar las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, una en la que se ordena que el juzgador tenga presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Aplicándola en el presente caso, en el que la actora ha probado la existencia de la infección y ha negado la prestación de un consentimiento informado a la intervención quirúrgica que le fue practicada dicha regla se traduce en poner a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que ajustó su actuación a las reglas de la lex artis, aportando los documentos justificativos de que se informó a la paciente de los riesgos de la intervención y de que recabó su consentimiento, así como que adoptó todas las prevenciones profilácticas que los protocolos médicos aconsejan para evitar las infecciones nosocomiales, pues es ella y no la actora la que tiene la disponibilidad y facilidad de probar que su actuación en los dos aspectos reseñados fue correcta, cosa que no ha hecho.”. La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado históricamente en sentido análogo. De nuevo cabe citar la Sentencia de la Sección Primera de 20 de julio de 2006, de la que se extrae el párrafo que a continuación se transcribe: “Además, y como colofón, hay que decir que la Sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1991 (RJ 1991,2200) – que cita otras -, precisamente referida al principio de la disponibilidad o facilidad probatoria, sino que, por el contrario, ha proyectado su aplicación, y ha estado a las consecuencias derivadas de ella, sobre la situación en que la demandada se encontraba respecto de los documentos contables y las declaraciones tributarias que tenía en su poder y que no fueron aportadas al proceso, sin que pueda encontrarse justificación alguna a la resistencia de aquélla a dar cumplimiento al requerimiento dirigido a tal fin, siendo así que su oportuna aportación había de servir para constatar eficazmente los hechos que constituían la base a la pretensión de la actora o, en su caso, para desvirtuar los afirmados por ésta. La parte que tenía a mano la fuente de prueba es quien debe sufrir las consecuencias de una eventual falta de acreditación de los hechos, ya constitutivos - los integrantes de la pretensión de la demandante -, ya impeditivos - los que conforman la oposición a aquella pretensión -, por la falta de aportación al proceso de los documentos que, teniendo plena virtualidad y eficacia probatoria, se encontraban a su disposición; principio que el Tribunal de instancia ha tomado convenientemente en consideración a la hora de valorar el material probatorio que se ha llevado al proceso.” Asimismo, en la Sentencia de la misma Sala número 1288/2002, de 23 de diciembre, se hace referencia a la doctrina propia de esa Sala Primera del Tribunal Supremo que matizó y flexibilizó en rigor de la regla que contenía el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba “sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba…..“La justificación de lo razonado tiene un sólido fundamento en la doctrina de esta Sala la cual ha venido flexibilizando el rigor de la regla del art. 1214 CC (tal y como se razona en el motivo segundo del recurso) haciendo recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable para la disponibilidad o proximidad da la fuente de prueba. Esta doctrina de la facilidad y disponibilidad probatoria (asumida por la LECiv 1/2000 [RCL 2000, 34,962 y RCL 2001, 1892], en el ap. 6 del art. 217) se recoge entre otras en las Sentencias de 8 de marzo (RJ 1996, 1936) y 28 de noviembre (RJ 1996, 8590) 1996, 28 febrero 1997 (RJ 1997, 1392), 14 septiembre (RJ 1998, 6741) y 28 octubre (RJ 1998, 8257) 1998, 30 julio 1999 (RJ 1999, 5910), 3 (RJ 2000, 3382) y 29 mayo 2000, 8 febrero 2001 (RJ 2001, 2048).” Esta doctrina asimismo se reitera recientemente en la Sentencia de 3 de febrero de 2011, esta vez de la Sala Tercera, Sección Séptima.”.

El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996 que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuestos de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada acción constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

En el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba, establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

La prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general.

El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, párrafo segundo, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el caso de autos corresponde, por consiguiente, al Ministerio Fiscal, en cuanto demandante, probar que se ha producido un menoscabo, y que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados, de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

El principio del “onus probandi”, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

Como ha reiterado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones ( por todas, Sentencia de 25 de marzo de 1991),” las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos o , lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

Por ello, y para poder revisar la aplicación de las reglas distributivas de la carga de la prueba, procede analizar cada una de las partidas que el Ministerio Fiscal alega que integran el descubierto ocasionado en los fondos públicos, haciendo recaer, en su caso, los efectos perjudiciales de la falta de prueba en aquéllos a quienes correspondía la carga de probar, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 217. Todo ello sin perjuicio además de lo previsto en el párrafo 6 del referido artículo, en el que se dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

En consecuencia, en el presente caso, y por lo que al alcance se refiere, la parte actora debe probar qué cantidades se han abonado a los trabajadores municipales que exceden las legamente previstas, así como las dietas abonadas que no estén justificadas. Los demandados, en cambio, deben probar que las cantidades reclamadas por el actor o no se abonaron o lo fueron y se ajustaron a lo legalmente previsto y están justificadas, en contra de lo afirmado en la demanda.

Alegan los demandados que la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal no reúne los requisitos legalmente establecidos, por falta de precisión en la pretensión ejercitada, al no individualizar los importes y conceptos reclamados ni la normativa vulnerada, requisitos imprescindibles para poder declarar la existencia de responsabilidades contables. Sostienen que esta falta de individualización limita sus posibilidades de defensa, al desconocer los concretos hechos y responsabilidades que se les imputan.

En el acto de la audiencia previa, conforme consta en el Hecho Probado Duodécimo de la presente resolución, se acordó por esta Consejera, a la vista de lo establecido en el artículo 405, en relación con el artículo 424, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez oídas las partes, desestimar la alegación previa de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada por los demandados.

Como dispone el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil “el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”. A la vista del citado precepto y de la demanda interpuesta esta Consejera acordó desestimar dicha alegación previa al expresar la demanda, en los términos requeridos por dicho precepto, lo que se pedía y quiénes eran las personas de los demandados.

No obstante, una cosa es que se desestimara dicha alegación previa por considerarse que la demanda reunía los requisitos mínimos para su interposición, y otra distinta que ello en nada afecta al hecho de que, conforme a lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, sea a la parte actora, en cuanto ejercitante de la acción, a quien le corresponde probar, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable, entre otros requisitos, que se ha ocasionado un daño económico real, efectivo e individualizado en los fondos públicos, y la cuantía del mismo, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 (Sentencias

21/99,

14/00 y

2/04). La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora, si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto (Sentencias

14/04 y

6/00).

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aún siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños individualizados ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

Es por lo tanto a la parte actora a quien le corresponde probar qué cantidades se han abonado indebidamente y quiénes son los responsables contables. Debe precisarse en este sentido que no basta con reclamar a los demandados el reintegro de una cantidad global en concepto de alcance por un concepto genérico, sino que debe individualizarse y probarse cada uno de los importes reclamados, con el fin de no limitar las facultades de defensa de los demandados, que deberán probar que dichos pagos no se produjeron o que los mismos se ajustaron a lo legalmente previsto.

En relación con las cantidades abonadas a los trabajadores municipales, sostiene el Ministerio Fiscal que 16.294,89 euros excedían las cuantías aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento y fueron pagadas, en concepto de complementos retributivos, a un funcionario, catorce trabajadores laborales fijos y otro laboral temporal. Se remite el Ministerio Fiscal al Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Gatika, ejercicio 2005, elaborado por el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas y al Informe de la Secretaria-Interventora, Doña Ch. C. P., de 11 de febrero de 2009.

Conforme se ha recogido en los Hechos Probados Primero y Séptimo, en el primer informe no se detalla de forma pormenorizada el importe que reclama el Ministerio Fiscal, sino que se dice que los complementos retributivos percibidos por 1 funcionario, 14 trabajadores laborales fijos y 1 laboral temporal, no se ajustan a la cuantía fijada por el Pleno del Ayuntamiento, lo que supone un exceso de gasto por importe de 20.398 euros en el ejercicio 2005.

El segundo informe, se refiere sólo al personal laboral fijo y señala que percibieron una cantidad global de 16.294,89 euros por encima de lo aprobado por el Pleno municipal en la RPT y con la ratificación del ARCEPAFE. Aun cuando en el mismo se recogen los cargos que figuran en la RPT, las retribuciones que a juicio de la Secretaria les correspondía cobrar a los trabajadores y las personas que ocuparon dichos cargos, no se detalla de forma individualizada el importe que realmente cobró cada trabajador ni la diferencia entre las retribuciones que les correspondían y las que realmente percibieron. En dicho informe también se dice que quien lo suscribe no ostentaba dicho cargo en el Ayuntamiento de Gatika en el año 2005, que desconoce la tramitación que entonces se llevaba de todos los procedimientos municipales y que no sabe si ha sido capaz de recabar toda la información necesaria existente. Además, en el acto del juicio, aun cuando se ratificó en su informe, dijo que no tuvo en cuenta en su elaboración el acuerdo UDALHITZ, al ser éste aprobado y ratificado en el año 2006, si bien reconoció que el mismo se declaraba la aplicación retroactiva a las retribuciones del ejercicio 2005.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Fiscal no ha individualizado en su escrito de demanda, ni en sus alegaciones posteriores, ni conclusiones, los importes reclamados en concepto de pagos excesivos a los trabajadores del Ayuntamiento. Existen, además, en el informe de la Secretaria Interventora a que se remite, cuestiones que incluso a juicio de quien lo elaboró son controvertidas, como la retribución que correspondía a cada trabajador y el convenio realmente aplicable en el año 2005 en materia retributiva.

Manifiesta el Ministerio Fiscal, ante dicha falta de concreción, que la Corporación Local no ha remitido, a pesar de haber sido requerida en diversas ocasiones, información individualizada sobre las cantidades abonadas, conceptos y personas que las percibieron, lo que le ha impedido cuantificar e individualizar los correspondientes importes. No puede en cambio esta Consejera compartir dicha alegación, a la vista de los documentos que obran en autos. Así:

- El Alcalde del Ayuntamiento de Gatika emitió informe con fecha 30 de julio de 2009 en el que dice expresamente que remite el estudio realizado sobre las cantidades devengadas por cada uno de los trabajadores municipales, del que a juicio de la Corporación no se desprende que los trabajadores hayan podido cobrar durante el ejercicio 2005 cantidades diferentes por conceptos que venían percibiendo en años anteriores (Hecho Probado Octavo).

- La Corporación Local aportó, junto con el anterior escrito de 30 de julio, el Informe salarial del Ayuntamiento de Gatika 2004-2005, en el que se detallan de forma individualizada los importes mensuales percibidos por cada uno de trabajadores de la Corporación, los diferentes conceptos abonados, así como, en su caso, la existencia de jornada laboral reducida, permisos, trienios, bajas, jubilaciones y otras vicisitudes en relación con cada trabajador (Hecho Probado Octavo).

- Se han aportado a los autos las nóminas de todos los empleados municipales correspondientes al ejercicio 2005, incluidas las del Secretario Don

.I. B. M. (Folios 11 a 573 y 613 a 637 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal).

- Constan en autos tanto el acuerdo ARCEPAFE como el modelo de convenio UDALHITZ (Hechos Probados Quinto y Sexto).

A la vista de los citados documentos, cabe concluir que existían en el proceso los datos relativos a las fechas, conceptos e importes que entiende el Fiscal que fueron abonados en exceso a cada uno de los trabajadores de la Corporación en el ejercicio 2005. Tampoco puede olvidarse que los demandados aportaron el Informe de 14 de octubre de 2010 del economista Don E. V. S., en el que se detalla de forma individualizada el importe percibido por cada trabajador en el año 2005, los puestos que desempeñaron en la Corporación, el grupo al que pertenecía cada uno, su nivel retributivo, el tiempo de dedicación, las diferencias entre los distintos convenios y el importe resultante, así como las condiciones particulares de varios trabajadores, sin que el Ministerio Fiscal haya realizado observación alguna al respecto que refute sus conclusiones.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y con independencia de si era de aplicación uno u otro convenio en materia retributiva, el Ministerio Fiscal, pese a los documentos que obran en autos antes expuestos, no ha detallado el importe que entiende fue abonado indebidamente a cada uno de los trabajadores de la Corporación, el concepto ni la fecha en que se llevó a cabo, carga de la prueba que le correspondía, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto, por lo que esta Consejera carece de los elementos de juicio indispensables para poder considerar probada la existencia de un alcance en el presente caso y la responsabilidad contable de los demandados, al no estar probada la existencia del daño efectivo e individualizado a que se refiere el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (elemento esencial configurador de la responsabilidad contable que la dota de contenido, como señala, entre otras la

Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal 7/08, de 28 de abril).

En consecuencia, procede desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con la presente irregularidad, al no concurrir los elementos necesarios establecidos en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a que anteriormente nos referimos, para declarar la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Gatika.

Reclama en segundo lugar el Ministerio Fiscal, en su escrito de demanda, el importe de 1.863,64 euros, abonado al Secretario-Interventor de la Corporación en el año 2005 en concepto de desplazamientos. Fundamenta su pretensión en que la cantidad abonada carece de justificación legal, si bien en el acto del juicio celebrado el 15 de diciembre de 2010 concluyó que no ponía en duda la realización de los viajes y que debía valorarse esta pretensión a la vista de la prueba practicada, no añadiendo en sus conclusiones sobre la diligencia final practicada referencia alguna a dicha cuestión.

De las conclusiones del Ministerio Fiscal vertidas en el acto del juicio, así como de las evacuadas posteriormente con ocasión de las diligencias finales practicadas, no puede extraerse una clara conclusión sobre el mantenimiento o desistimiento de dicha pretensión por el Ministerio Público, lo que obliga a esta Consejera por respeto a la Tutela Judicial efectiva, a pronunciarse sobre la misma en los términos en que fue originariamente planteada por el Ministerio Fiscal, lógicamente a la vista de las pruebas practicadas.

El Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, vigente cuando se produjeron los hechos, establece en su artículo 2 su aplicación al personal al servicio de las Corporaciones Locales. En sus artículos 18 y siguientes, establece el derecho de los trabajadores a ser resarcidos de los gastos por desplazamiento que por razón del servicio se vean obligados a realizar y el artículo 21 dispone que las indemnizaciones pertinentes se reclamarán de las pagadurías o habilitaciones, acompañándose la correspondiente documentación justificativa. Dicha disposición se encuentra desarrollada por diversas normas, entre las que destaca la Orden de 8 de noviembre de 1994, que regula lo concerniente a la justificación y anticipos de las indemnizaciones por razón del servicio, y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 2000, vigente cuando sucedieron los hechos, que actualiza el importe de la indemnización a percibir en concepto de uso de vehículo particular y lo fija en 28 pesetas por kilómetro recorrido, en el caso de automóviles (actualizado posteriormente a 0.19 euros por la Orden EHA/3770/2005, de 1 de diciembre, con efectos desde ese mismo día).

Por lo que se refiere a la legislación de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el Decreto 16/1993, de 2 de febrero, dispone su aplicación a la Administración Foral y a la Local en su artículo primero, y fija la referida indemnización en 36 pesetas/kilómetro, que fue actualizada por el Decreto 267/2000, de 19 de diciembre, a 0,24 euros/kilómetro (hasta su modificación por el Decreto 121/2006 de 13 de junio, que la elevó a 0,29 euros/kilómetro).

Por lo que al Ayuntamiento de Gatika se refiere se dictó, con fecha 3 de enero de 2005, una resolución en la que se acordó, dado que el servicio de Secretaria Intervención debía prestarse en dos localidades distintas, que serían objeto de indemnización, a razón de 0,25 euros por kilómetro, los desplazamientos que realizase el Secretario, excepto un viaje de ida y vuelta diario desde el término municipal de Sopelana hasta el Ayuntamiento de Gatika y los que realizase para la asistencia a las sesiones del Pleno del Ayuntamiento, tanto ordinarias como extraordinarias. En cuanto a la justificación de los desplazamientos se acordó que si la Corporación municipal así lo requería, debería presentar un parte mensual con el desglose de los desplazamientos, así como una somera explicación de los mismos.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el abono de los desplazamientos al Secretario constituye una indemnización por los gastos realizados en el ejercicio de sus funciones, cuando son necesarios y están justificados. Esta indemnización se caracteriza por carecer de periodicidad, es decir, es una cantidad entregada para compensar un detrimento materialmente producido en el patrimonio del empleado público, de tal forma que el evento que provoca dicho detrimento patrimonial, en este caso el desplazamiento, se configura como un “prius” necesario para la indemnización, debiéndose abonar el importe fijado por kilómetro en función de la distancia recorrida cuando se utiliza para el desplazamiento vehículo propio, que en cualquier caso debe estar justificado.

Por lo tanto, la mera existencia de estos gastos no equivale a la justificación de los mismos por razones funcionales. Es necesario que exista una finalidad pública y no un fin privado y que quede expresada de forma adecuada en el proceso de justificación del gasto. De acuerdo con una extensa doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas

Sentencia 16/04, de 29 de julio, ”la justificación…no puede quedar al libre arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos, sino que ha de acomodarse a lo legal o reglamentariamente dispuesto, de suerte que los documentos que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales, pero además es imprescindible que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado y, únicamente en tal caso, puede entenderse debidamente cumplida la obligación personalísima de rendir cuentas”. Es por ello que aun con el mayor grado de flexibilidad que resulte legalmente posible, debe constar en el presente caso, al menos, el desplazamiento realizado, el motivo del mismo, quién lo realizó y la fecha en que se llevó a cabo, sobre todo si se tiene en cuenta que lo que se ha puesto en tela de juicio no es propiamente la realidad de los desplazamientos, sino su justificación.

Como ya se ha puesto de manifiesto en los Fundamentos de Derecho anteriores, para poder declarar la existencia de un alcance es esencial que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, siendo su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Podemos definir el daño económico, como señala la

Sentencia 21/05 de la Sala de Justicia de este Tribunal, como la pérdida patrimonial causada contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y de la que debe responder otra, siendo doctrina reiterada que la realización de un pago con fondos públicos que carece de causa, si no queda probada la contraprestación, da lugar a la existencia de un saldo deudor injustificado. Así, se producirá un pago indebido cuando éste se lleve a cabo sin título válido, es decir, cuando se produzca una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quien no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor, o lo que es lo mismo, cuando carece de causa y no queda probada la contraprestación.

En el presente caso, la cantidad reclamada por la parte actora asciende a 1.863,64 euros, en concepto de importe abonado al Secretario Interventor por desplazamientos en el ejercicio 2005, por carecer de la justificación legal pertinente, extremo, por lo tanto, al que se circunscribe el pronunciamiento de esta Consejera. No procede, en cambio, entrar a valorar la realidad de los citados desplazamientos, ni su oportunidad o procedencia, al no haber sido puestos en tela de juicio por el Ministerio Fiscal.

Consta en autos a los folios 109 a 143 de las Actuaciones Previas y a los folios 574 a 609 de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal, relación de los desplazamientos realizados por el Secretario de la Corporación correspondientes al ejercicio 2005, en la que se detalla cada uno de los viajes, con indicación de si daban o no derecho a la percepción de dietas, la fecha en que se realizaron, distancia recorrida, lugar, concepto e importe mensual. La distancia total recorrida entre el 1 de enero y el 4 de noviembre de 2005 con derecho a indemnización, según los desplazamientos que constan en dicha relación, asciende a 8.669 kilómetros (según el siguiente desglose mensual: enero 827 Km.; febrero 797 Km.; marzo 788 Km.; abril 1.081 Km.; mayo 913 Km.; junio 842 Km.; julio 791 Km.; agosto 795 Km.; septiembre 927 Km.; octubre 801 Km.; noviembre 107 Km.), por lo que teniendo en cuenta el importe fijado por kilómetro tanto en la resolución de 3 de enero de 2005, como en la legislación autonómica, la cantidad total a percibir por Don

.I. B. M., ascendería a un importe superior a 2.000 euros.

En cuanto al importe total que le fue abonado, en el certificado de rendimientos del trabajo personal del ejercicio 2005 de Don

.I. B. figura que las dietas que percibió ascendieron a 1.950 euros, y en las nóminas del citado ejercicio, así como en el Informe de la Secretaria de 11 de febrero de 2009, figura que fue de 1.863,64 euros, importe que coincide tanto con la cantidad reconocida como percibida por el Sr. B. en su escrito de contestación a la demanda, como con la reclamada por el Ministerio Fiscal (Folios 613 y siguientes de la pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal y 48 y siguientes de la pieza principal).

Por lo tanto, los pagos realizados tenían título suficiente, eran pagos percibidos como contraprestación de un desplazamiento realizado por las especiales circunstancias en que el Secretario Interventor debía prestar sus servicios a la Corporación Municipal, como así se recoge en la resolución municipal citada. El importe por kilómetro que figura en la referida resolución municipal es similar al previsto en la normativa autonómica y la cantidad total que tenía derecho a percibir, a la vista de los kilómetros realizados y de la normativa anteriormente expuesta, es superior al importe que se ha probado percibió.

Aun cuando la justificación aportada es una relación de los desplazamientos realizados, se corresponde con la justificación impuesta en la resolución de la Corporación y en la misma se detalla cada uno de los viajes, la fecha en que se realizaron, distancia recorrida, lugar, concepto y si daban o no derecho a la percepción de dietas. Además, no se ha puesto en tela de juicio la realización de dichos desplazamientos por el Ministerio Fiscal, las cantidades abonadas se corresponden con traslados que daban derecho a su percepción y guardan relación con los importes previstos en la normativa correspondiente, sin que tampoco se desprenda de la testifical y documental practicada que dichos viajes no se hayan realizado, que no dieran derecho a la percepción de indemnización o que el importe abonado fuera excesivo.

En consecuencia, a la vista de lo anteriormente expuesto, procede desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con la presente irregularidad, al no haberse acreditado la existencia de un daño real, efectivo e individualizado en las arcas públicas de la Corporación, y por lo tanto no concurrir los elementos necesarios establecidos en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para declarar la existencia de un perjuicio económico en los fondos públicos del Ayuntamiento de Gatika.

Pese a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71.4, g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, aunque se hayan desestimado en su integridad las pretensiones del Ministerio Fiscal, debe recordarse que debe aplicarse el apartado cuarto del citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que “En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte”, por lo que no procede su imposición.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente