SENTENCIA nº 2 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 23 de Abril de 2013

El presente procedimiento de reintegro por alcance fue turnado al Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento por diligencia de reparto de 31 de julio de 2009. El mismo trae causa de las Actuaciones Previas nº 19/08, instruidas por una Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas.

Por Providencia de 15 de septiembre de 2009, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento al Ministerio Fiscal, al representante legal de la Empresa Mixta de Aguas del Ferrol S.A., en adelante (EMAFESA), al representante legal del Ayuntamiento de El Ferrol, y a DOÑA M. R. M., DON L. F. R., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON JL. R. M., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C., DON X. R. R., y a LOS CAUSAHABIENTES DE DON F. B. A. (fallecido), a fin de que comparecieran en autos, personándose en debida forma.

Con fecha 17 de diciembre de 2009 se tuvo por comparecidos y personados en las actuaciones al Ministerio Fiscal, a DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON

1. Q. GM., DON JL. R. M., a través de sus respectivos representantes, y a DON R. B. F. y DON F. PR. C., en su propia defensa, asumiendo, éste último, asimismo, la defensa de DON M. C. C.. Igualmente, se acordó admitir a trámite el recurso de súplica presentado por el SR. PR. C., y la unión de los autos recibidos de la Sala de Justicia resolviendo los recursos del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, que habían sido presentados por las representaciones legales de diversos presuntos responsables.

Por Auto de 18 de febrero de 2010, una vez transcurrido el plazo de impugnación establecido y vistos los escritos de alegaciones, se acordó desestimar el recurso presentado por el SR. PR. C..

Con fecha 28 de diciembre de 2009 se presentó escrito de personación de la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Carrasco Machado, en nombre y representación de EMAFESA, y por Providencia de 20 de mayo de 2010 se acordó admitir dicha personación, dándole traslado de las actuaciones, para que, en el plazo de veinte días, dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Por Providencia de 1 de julio de 2010, al haberse recibido escrito de la representante legal de EMAFESA, en el que manifestaba que no iba a interponer demanda, ya que su representada sólo estaba interesada en comparecer en el proceso y tener conocimiento puntual de todas las actuaciones que se llevaran a cabo en el mismo, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que, en su caso, en el plazo de veinte días formalizase la oportuna demanda.

Mediante escrito de 23 de julio de 2010 el Ministerio Fiscal presentó escrito de demanda de reintegro por alcance contra DOÑA M. R. M., DON L. F. R., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON JL. R. M., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C., DON X. R. R., DOÑA M. P. P., DON J. B. P. y DON JR. B. P., (estos tres últimos como herederos de DON F. B. A.), solicitando fueran condenados como responsables contables directos y solidarios a reintegrar los perjuicios ocasionados a los fondos públicos.

on fecha 2 de noviembre de 2010 se dictó Auto admitiendo la demanda presentada por el Ministerio Fiscal y dando traslado a los demandados para su contestación, previa personación y comparecencia en forma de los que no habían comparecido. Asimismo, se acordó, oír a las partes personadas sobre la cuantía del procedimiento, tener por decaído el derecho como parte actora de la mercantil EMAFESA, al no haber presentado demanda y ratificar el embargo practicado en Actuaciones Previas.

Los demandados, a través de sus respectivos representantes, presentaron sus escritos de contestación a la demanda en tiempo y forma legal, alegando diferentes excepciones procesales. DON J. N. H. Y DON

1. Q. GM., presentaron sus escritos de contestación fuera de plazo y DON L. F. R., DON JL. R. M. y los herederos de DON F. B. A. no presentaron escrito alguno.

Por Auto de 27 de octubre de 2011, se fijó la cuantía del procedimiento en la cantidad de 322.842,58 €, ordenándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para el juicio ordinario.

Mediante Providencia de 1 de febrero de 2012, se acordó emplazar a las partes para la celebración de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y ss. de la L.E.C, el día 28 de febrero de 2012, siendo notificado a las mismas. Con fecha 20 de febrero de 2012, ante la imposibilidad sobrevenida de celebrar la vista, se acordó su suspensión, quedando pendiente de convocatoria, que, posteriormente, se señaló para el 24 de abril de 2012. Dichas resoluciones fueron debidamente notificadas a las partes.

El 24 de abril de 2012 se celebró la audiencia previa prevista en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que comparecieron el Ministerio Fiscal, y las representaciones legales de los demandados.

Oídas las partes, se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por la representación de los demandados DON R. B. F., DON P. S. HE., DON F. PR. C. y DON M. C. C., por la que habían solicitado que fueran traídos a los autos los Sres. J. R., F. G. y R. V., que fueran miembros del Consejo de Administración de EMAFESA, así como el Alcalde y el Secretario del Concello de El Ferrol. La citada excepción fue desestimada, al considerar que la relación procesal estaba correctamente planteada.

Respecto a las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva alegadas por las representaciones de DOÑA M. R. M., DON P. S. HE., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R., se acordó que, al tratarse de cuestiones de fondo, debían resolverse en la sentencia.

En relación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por DON F. PR. C. en la representación que ostentaba, se acordó su desestimación, toda vez que la demanda estaba correctamente formulada y no existía obstáculo para proseguir el procedimiento.

El SR. PR. C. presentó recurso de reposición contra la denegación de las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de litisconsorcio pasivo necesario, siendo desestimado por el mismo y reservándose el citado Letrado la posibilidad de recursos ulteriores.

El Ministerio Fiscal se ratificó en la demanda presentada, si bien alegó la existencia de un error material en una de las cifras de la misma, cuando se refería a la cantidad reflejada de 830.895,04 €, que debía ser 83.895,04 € y desistió de la pretensión de responsabilidad respecto a los herederos del SR. B. A., al quedar acreditada la renuncia a la herencia del finado por parte de aquéllos. Solicitó como prueba la incorporación de la documental obrante en las actuaciones. Se aceptó la rectificación del error, así como el desistimiento de la demanda respecto de DOÑA M. P. P., DON J. B. P. y DON JR. B. P..

Los demandados, a través de sus representantes legales, se ratificaron en sus respectivos escritos de contestación y solicitaron diversa prueba, documental, interrogatorio de partes y testifical. Asimismo, fue admitida como documental y quedo unido a los autos, el documento presentado por el SR. B. F. en el acto de la vista.

Se admitieron todas las pruebas propuestas, ordenándose su práctica, y señalándose como fecha para la celebración del juicio el 3 de julio de 2012, advirtiendo a las partes que se dieran por notificadas.

Ante la imposibilidad de completar la prueba admitida antes de la celebración del juicio, dada su complejidad, se acordó, mediante Providencia de 26 de junio de 2012, suspender la vista fijada para el 3 de julio de 2012, convocando a las partes para su celebración el 23 de octubre de 2012.

Mediante Providencia de 17 de septiembre de 2012, se acordó dar traslado a las partes de la prueba documental, así como cursar nueva citación para la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte y testifical. El testigo Don JM. R. V. presentó escrito, manifestando la imposibilidad de acudir, por asuntos ineludibles, a la práctica de la prueba testifical en la fecha a la que había sido citado. El Letrado proponente de dicha prueba manifestó su decisión de no renunciar a su práctica, y alegó que la documental solicitada a EMAFESA no estaba debidamente cumplimentada, solicitando por ello, la suspensión del juicio fijado para el 23 de octubre de 2012. Mediante Providencia de 15 de octubre de 2012, se acordó mantener la convocatoria de la vista en los términos señalados, y la citación del testigo, sin perjuicio de acordar, en su caso, la práctica de diligencias finales.

Con fecha 18 de octubre de 2012, el testigo Don JM. R. V. presentó recurso de reposición contra la resolución anteriormente citada y acompañó diversa documentación en relación con la causa de imposibilidad que alegaba para comparecer a la vista. Se inadmitió el recurso presentado, por no ostentar la condición de parte procesal, si bien, una vez examinada la documentación, se acordó, suspender la práctica de dicha testifical, sin perjuicio, en su caso, de acordar nueva citación.

El 23 de octubre de 2012, se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se practicaron las pruebas de interrogatorio de parte y testificales pendientes. El Letrado SR. PR. C. renunció a la prueba testifical de Don JM. R. V. y al recurso de reposición que había presentado contra la resolución que denegaba la suspensión de la vista. Asimismo, solicitó, como diligencia final, la práctica de la prueba que no había sido cumplimentada en debida forma.

Mediante Auto de 26 de octubre de 2012 se acordó la práctica de la prueba por diligencia final que había sido solicitada, y una vez recibida, se dio traslado a las partes de la documentación para que presentaran, en su caso, el resumen de prueba. Los escritos de resumen y valoración de tal prueba fueron unidos a los autos, quedando el procedimiento visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

El Pleno del Concello de El Ferrol acordó, por mayoría absoluta, el 18 de septiembre de 1999, la gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable y saneamiento, en el término municipal de El Ferrol, a través de una sociedad de economía mixta.

Para la selección del socio privado, aprobó en las sesiones de 19 de septiembre y de 11 de noviembre de 1998 el Pliego de Condiciones, el proyecto de Estatutos y la convocatoria de licitación mediante concurso público.

En la sesión de 29 de abril de 1999 se acordó adjudicar dicho concurso a la U.T.E., en adelante (UTE), formada por U.D., al ser la oferta más ventajosa para los intereses del Concello y al haber obtenido por la Mesa de Contratación la mayor puntuación, conforme a la aplicación de los criterios de selección fijados por el Pliego de Condiciones que sirvieron de base al concurso.

El 3 de abril de 2000 se elevó a escritura pública la constitución de la sociedad EMAFESA, ascendiendo el capital social a 6.010.121,04 € y con una duración de la sociedad de 30 años.

La constitución de la empresa se efectuó con la aportación del 51% del capital por parte del Concello de El Ferrol, aportación no dineraria consistente en los derechos de uso de los bienes afectados a los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento, del 34,3% por parte de U., S.A. y del 14,7% de D., S.A., por lo que la aportación de la UTE formada por las dos empresas ascendía al 49% del capital.

En el ejercicio de 2003 D., S.A. transmitió su participación a U., S.A., que pasó a disponer del 49% del capital social.

La sociedad EMAFESA era administrada y regida por el Consejo de Administración, formado por 7 miembros, nombrados por la Junta General por un período de 4 años y pudiendo ser reelegidos por períodos de igual duración. La elección de los miembros se efectuó en proporción a la participación en el capital social, siendo elegidos 4 de ellos por el Concello de El Ferrol y 3 a propuesta del socio privado (Artículo 23 de los Estatutos).

En las reuniones de la Junta General, la representación orgánica del Concello correspondía al Alcalde y a los miembros designados por dicha Corporación, así como a los técnicos que este órgano designara (Artículo 19 de los Estatutos).

Según consta en el certificado del Secretario del Consejo de Administración de EMAFESA de 15 de abril de 2008, obrante al folio 329 del Anexo I de la pieza de diligencias preliminares, las personas que formaron parte del Consejo de Administración de EMAFESA en el período de 2000 a 2003 fueron las siguientes: CONSEJEROS

SOCIO PÚBLICO FECHA

DESIGNACIÓN FECHA

CESE

DON X. B. C. (Presidente) 3/04/2000 17/07/2003

DON X. R. R. (Vocal) 3/04/2000 17/07/2003

DON F. B. A. (Vocal) (Fallecido) 3/04/2000 17/07/2003

DOÑA M. R. M. (Vocal) 3/04/2000 18/02/2003

DON M. C. C. (Vocal) 18/2/2003

17/07/2003

*14/06/2003

DON F. PR. C. (Vocal)

18/2/2003

17/7/2003 17/07/2003 (*)14/06/2003

30/06/2004

DON JM. J. R. (Presidente) 17/07/2003 3/10/2007

DON JUAN JOSÉ F. G. (Vocal) 17/07/2003 3/10/2007

DON J. M. R. V. (Vocal) 17/07/2003 3/10/2007

CONSEJEROS SOCIO PRIVADO FECHA DESIGNACIÓN FECHA CESE

DON J. N. H. (Vocal) 3/04/2000 30/06/2004

DON R. B. F. (Vocal) 3/04/2000 30/03/2004

DON

1. Q. GM (Vocal) 22/11/2001 22/02/2006

DON A. M. C. (Secretario) 10/12/2002 30/03/2004

DON P. S. HE. fue miembro del Consejo de Administración de EMAFESA del 3/04/2000 al 22/11/2001.

(*) La diferencia en las fechas de cese se basa en lo siguiente: según consta en el certificado anteriormente referido, DON M. C. C. Y DON F. PR. C. fueron cesados como vocales del Consejo de Administración de EMAFESA, en representación del socio público el 17 de julio de 2003. La fecha de cese como administradores de la citada sociedad fue el 14 de junio de 2003, momento en el que ambos demandados dejaron de ser miembros del Concello de El Ferrol, conforme a lo establecido en el artículo 23 de los Estatutos de la sociedad.

El artículo 23 de los Estatutos de la sociedad establecía que los Consejeros designados a propuesta del accionista público o los técnicos que ejerzan en el Concello, cesarán en su condición de administradores, al cesar en el citado cargo, lo que se hará constar ante la Junta General, mediante certificación expedida por el Secretario General de la Corporación y sin perjuicio de su inscripción en el Registro Mercantil.

En certificado expedido por el Secretario General del Ayuntamiento de El Ferrol, Don Leopoldo M. G., se acredita que: · DON M. C. C. fue nombrado representante del Ayuntamiento como vocal del Consejo de Administración de EMAFESA en el mandato corporativo 1999-2003: Acuerdo Plenario de 30 de enero de 2003 hasta final de mandato el 14 de junio de 2003, finalizado el mandato, nunca más ha vuelto a formar parte de la Corporación Municipal. · DON F. PR. C. fue nombrado representante del Ayuntamiento como vocal del Consejo de Administración de EMAFESA en el mandato corporativo 1999-2003: Acuerdo Plenario de 30 de enero de 2003 hasta final de mandato el 14 de junio de 2003 y en el mandato corporativo 2003-2007: Acuerdo Plenario de 27 de junio de 2003 hasta final de mandato el 16 de junio de 2007.

Como ya se ha indicado, la fecha de cese como vocal de EMAFESA se produjo el 30 de junio de 2004, según certificación del Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad de Economía Mixta, de 15 de abril de 2008.

El artículo 30 de los Estatutos de la Sociedad determina:

1) La Gerencia es el órgano estatutario encargado de auxiliar al Consejo de Administración en el cumplimiento diario y cotidiano de sus competencias relativas al giro o tráfico propio del objeto social. Ejecutará los acuerdos del mencionado órgano de administración y vigilará su cumplimiento. Para ello dispone de las competencias que se determinan en dicho precepto: a) responsabilidad directa e inmediata de toda la organización y actividades de la sociedad, b) ordenación de todos los recurso de la sociedad…..e) con una periodicidad trimestral presentara al Consejo de Administración un informe relativo a la actividad de la sociedad, control de la gestión… f) Anualmente y con la antelación suficiente para que el Consejo de Administración pueda formular las cuentas anuales antes del 31 de marzo de cada año, preparará la documentación necesaria y en especial los datos que deberá contener el informe de gestión…….

2) El nombramiento del gerente así como su destitución lo acordará el Consejo de Administración….. La referida aceptación por parte del Consejo de Administración de la persona física que desempeñe el cargo de Gerente, no liberará al socio privado de prestarle a la sociedad, a través de la experiencia y del “saber hacer” del que aquél disponga todo el apoyo necesario para el correcto funcionamiento de la Gerencia.

EL Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia, en sesión de 10 de diciembre de 2004, aprobó realizar la fiscalización de EMAFESA, correspondiente al ejercicio 2003, en el que se advertía la existencia de hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable, en concreto los señalados en el epígrafe III.4, apartado 1, Área de contratación, “Prestación obligatoria de los conocimientos de U., S.A.. a EMAFESA, en virtud de la cláusula 21ª del Pliego de condiciones para el concurso de selección de un socio privado para constituir la empresa mixta” y la comprendida en el epígrafe III.2, Área de personal, sobre retribuciones al Gerente de U., S.A...

La remisión del citado Informe por el Consejo de Cuentas de Galicia, dio lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares nº 153/07 y, posteriormente, a las Actuaciones Previas nº 19/08, al haber presentado el Ministerio Fiscal escrito, de fecha 30 de julio de 2007, en el que señalaba diversas irregularidades recogidas en dicho informe.

Las irregularidades puestas de manifiesto en el señalado Informe y que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance, son las siguientes:

1. - Pagos indebidos por cesión del conocimiento, en virtud de la cláusula nº 21 del Pliego de condiciones para el concurso de selección por el Ayuntamiento de un socio privado para constituir la empresa mixta.

2. - Pagos en exceso en el ejercicio 2003, de las retribuciones del Gerente, en relación con la oferta presentada por dicha sociedad para el concurso de selección de un socio privado.

El Pliego de Condiciones para la selección de la empresa privada con la que constituir EMAFESA, en la cláusula 21, referente a “de la retribución de la empresa mixta”, en el apartado 1.4, imponía al socio privado, como prestación obligatoria, transferir a la citada sociedad sus conocimientos (Know-how) y asumir la gestión de los servicios, al ser el objeto del concurso elegir un socio privado por su competencia técnica.

El artículo 9 de los Estatutos imponía al titular de las acciones de carácter privado, como prestación accesoria, expresa y obligatoria, la de transferir a la sociedad el “Know-how” o saber hacer de su titular, al amparo de lo establecido en la Ley de Sociedades Anónimas, teniendo en cuenta la finalidad que pretendía el Concello de El Ferrol, de acordar este modo de gestión para estos servicios públicos y elegir al socio privado intuitu personae, por su competencia técnica y profesional.

En la oferta presentada por U., S.A., como integrante de la U.T.E., el 12 de enero de 1999, el socio privado manifestó que aceptaba plenamente los Pliegos de Condiciones del concurso y cuantas obligaciones se derivasen del mismo, conforme a la legislación aplicable.

Con fecha 8 de junio de 1999 el Concello de El Ferrol y U.D. firmaron un contrato, en cuya cláusula administrativa primera, se comprometían ambas partes a constituir la sociedad de economía mixta en los términos establecidos en el pliego de condiciones, proyecto de estatutos y oferta presentada para el concurso.

El Consejo de Administración de EMAFESA en su reunión de 23 de mayo de 2000, con asistencia de todos sus miembros, acordó por unanimidad nombrar Director Gerente de dicha entidad a DON JL. R. M., al cual le otorgaron poder tan amplio y bastante en derecho para que, en nombre y representación de la sociedad, pudiera hacer uso de las facultades, que se describen en la copia certificada de la escritura de apoderamiento obrante a los folios 80 y ss. de la pieza de Actuaciones Previas, entre las que se encontraba la posibilidad de firmar contratos de trabajo y su extinción, despidos y modificaciones de condiciones contractuales, dando cuenta de ello al Consejo de Administración de la Sociedad. Asimismo, se acordó otorgar poder tan amplio y bastante a favor de DOÑA M. R. M. para que, mancomunadamente, con el SR. R. M. pudieran, en nombre de la sociedad, ejercer las facultades que se describían en dicha escritura.

Con fecha 1 de septiembre de 2000 DOÑA M. R. M. y DON JL. R. M., en nombre y representación de EMAFESA, firmaron un contrato de vigencia temporal, mientras que la Empresa Mixta fuera titular del servicio, con un mínimo de 30 años, en cuya cláusula tercera se disponía el precio que EMAFESA debía pagar por la cesión del conocimiento del socio privado. Dicha cantidad fue de 12.554.545.- pesetas anuales (75.454,34 €) actualizables con el IPC, materializándose dichos pagos en una factura mensual emitida por U..

Según se desprende de los estados contables de la sociedad, las cantidades facturadas por U., S.A. a EMAFESA, y abonadas por ésta en los ejercicios 2000, 2001 y 2002 por la prestación de conocimiento (Know-how) fue de 196.937,40 €, según el siguiente desglose:

2000 37.727,16 €

2001 78.541,44 €

2002 80.668,80 €

DON JL. R. M. cesó como Director Gerente de EMAFESA por acuerdo del Consejo de Administración de 12 de junio de 2001, siendo sustituido por DON L. F. R., que desempeñó su cargo hasta que fue sustituido en el Consejo de Administración de 28 de diciembre de 2004.

En la oferta presentada por U., S.A. a EMAFESA para la selección del socio privado, se establecía un coste inicial para las retribuciones anuales del Gerente de 36.946,98 €.

Durante el ejercicio de 2003 el cargo de Gerente de EMAFESA fue desempeñado por DON L. F. R., quién no se hallaba en nómina de la sociedad, sino que estaba de alta en U., S.A.. Por la prestación de este servicio EMAFESA abonaba las facturas que dicha empresa le remitía mensualmente, sin presentar justificación de los gastos.

Conforme se desprende de los estados contables de EMAFESA, la cantidad abonada en el ejercicio 2003 a U., S.A. por las retribuciones del Gerente ascendió a la cantidad de 78.956,64 €, existiendo, por tanto, una diferencia de 42.009,66 € con respecto a las cantidades consignadas en la oferta inicial.

Con fecha 20 de noviembre de 2006 Don L.

. S., Concejal Delegado de Aguas del Concello de El Ferrol y Don A. P. J., Director Gerente de EMAFESA, en nombre y representación de dicha sociedad, y Don B. H. O., Director General de U., S.A., entre otros, en nombre y representación de la citada sociedad, acordaron la rescisión del contrato suscrito entre ambas partes con fecha 1 de septiembre de 2000.

El citado contrato fue rescindido, conforme se estableció en las cláusulas primera y tercera, una vez aprobado por el Consejo de Administración de EMAFESA y por el Concello de El Ferrol “el acuerdo sobre interpretación de determinadas cláusulas del pliego de condiciones que rigen el contrato de gestión de los servicios públicos de abastecimiento y saneamiento a través de EMAFESA”, acuerdo que se adoptó con el fin de reconvertirlo en un contrato de Asistencia Externa, por motivos de transparencia y fiscalización efectiva del servicio en colaboración con la Intervención y Secretaría General (folios 99 y 100 a 224 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

Las cuentas de la sociedad EMAFESA correspondientes al ejercicio del año 2000, fueron aprobadas el 31 de mayo de 2001. En la reunión del Consejo de Administración de 11 de marzo de 2002 se formularon y aprobaron, por unanimidad de sus miembros, las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 2001, para su presentación a la Junta General de Accionistas, la cual aprobó, también, por unanimidad, las Cuentas Anuales Abreviadas y el Informe de gestión correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2001, en la sesión de 4 de junio de 2002.

El 25 de Marzo de 2003, el Director Gerente de la sociedad presentó e informó al Consejo de Administración las Cuentas Anuales, Memoria, e Informe de Gestión correspondientes al ejercicio del año 2002. El Consejo de Administración acordó, por unanimidad, la formulación de las mismas y la remisión al Concello para su conocimiento y posterior presentación a la Junta General Ordinaria para su aprobación.

El 30 de junio de 2004 en el Pleno Extraordinario y en la Junta General Ordinaria figuraba como punto del orden del día, el examen y, en su caso, aprobación de las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2003 y aprobación de la aplicación del resultado del ejercicio. Dichas cuentas no fueron aprobadas y, por tanto, no se entró a debatir la gestión del Consejo de Administración durante dicho ejercicio.

En la reunión del Consejo de Administración de EMAFESA de 28 de junio de 2006 se aprobó, por unanimidad, la formulación de las cuentas anuales de la sociedad correspondientes a los ejercicios 2003, 2004 y 2005 y el 20 de octubre de 2006 fueron aprobadas en el Pleno Municipal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, como órganos de la jurisdicción contable, el conocimiento y fallo en primera instancia, de los procedimientos de reintegro por alcance, habiendo sido turnado el presente a este Departamento, mediante diligencia de reparto de 31 de julio de 2009.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ministerio Fiscal se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 322.842 €, del que deben ser responsables directos y solidarios, los que fueron Gerentes y miembros del Consejo de Administración de EMAFESA, en los ejercicios 2000 a 2003, en función de la permanencia en sus cargos, en la época a que se refieren los hechos objeto de demanda:

1. - En relación con los pagos no justificados realizados por EMAFESA a U., S.A.., durante los ejercicios 2000 a 2003, por cesión del conocimiento (Know-how) serían responsables: · Año 2000: DON JL. R. M., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. N., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON P. S. HE., por la cantidad de 37.727,16 €. · Año 2001: DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. N., DON J. N. H., DON R. B. F., DON P. S. HE. y DON

   1. Q. GM., por las siguientes cantidades: § DON JL. R. M. 32.725,60 € § DON L. F. R. 45.815,84 € § DON P. S. HE. 71.996,32 € § DON

   1. Q. GM. 6.545,12 € § DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H. y DON R. B. F. 78.541,44 €. · Año 2002: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. por la cantidad de 80.668,80 €. · Año 2003: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. P. RC., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. por las siguientes cantidades: § DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. 83.895,48€. § DOÑA M. R. M. 13.982,58 € § DON X. B. C. y DON X. R. N. 48.939,03 € § DON M. C. C. 34.956,45 € § DON F. P. RC. 69.912,90 €

2. - Pagos en exceso de las retribuciones del gerente, en el ejercicio 2003, de los cuales son responsables las siguientes personas, en función de su permanencia en la gerencia y en el Consejo de Administración de EMAFESA: § DON L. F. R., D. J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM.: 42.009,66 € § DON X. B. C. y DON X. R. R. 21.004,86 € § DOÑA M. R. M. 7.001,62 €. § DON M. C. C. 17.504,04 € § DON F. P. RC. 35.008,08 €

La representación de DOÑA M. R. M. alega, en primer lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido más de cinco años desde que se produjeron los hechos y hasta que se le notificó a su representada la instrucción de los hechos que se le imputaban. Considera que las actuaciones fiscalizadoras realizadas por el Consejo de Cuentas de Galicia, no interrumpen la prescripción, al ser necesario el conocimiento del proceso, circunstancia que tuvo lugar en mayo de 2009, cuando había cesado como Consejera de EMAFESA el 18 de febrero de 2003.

En cuanto al fondo del asunto, estima que el contrato que firmó su representada el 1 de septiembre de 2000 fue un contrato de prestación de servicios, independiente del Know-how que figuraba en el Pliego de Condiciones, que dichos servicios fueron prestados de forma efectiva por U., S.A. y consistieron en asistencia técnica, jurídica y financiera; que lo que existió fue un error en la denominación y redacción del contrato, solicitando por ello, la desestimación de la demanda, al estar justificados los pagos y no existir irregularidad contable.

El representante legal de DON X. B. C. y DON X. R. N. alega la excepción de prescripción de la responsabilidad contable de sus representados, al haber transcurrido más de cinco años desde que se produjeron los hechos, hasta que se notificó a sus representados la instrucción de los que se les imputaban, circunstancia que se produjo el 15 de mayo de 2009, no existiendo acto eficaz alguno por el que la prescripción se hubiera interrumpido, por lo que considera que están prescritas las actuaciones, o en su caso, las responsabilidades correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002.

En cuanto al fondo del asunto, entiende que la conducta de sus representados no reúne los requisitos para generar responsabilidad contable, toda vez que desconocían por completo la existencia del contrato entere EMAFESA y U., S.A. que no pasó por el Consejo de Administración, y, además, en las reuniones del Consejo de Administración y de la Junta General de EMAFESA siempre estaban como asesores cualificados el Secretario General y el Interventor del Ayuntamiento, así como, en ocasiones, el Vicesecretario municipal, que en ningún momento emitieron reparos o reproches a lo acordado, solicitando por ello, la desestimación de la demanda.

El Letrado DON F. PR. C., que actúa en su propio nombre, entiende, en primer lugar, que la acción ejercitada está prescrita, al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años, desde que se cometieron los hechos y hasta la primera actuación practicada en el ámbito de este Tribunal, que tuvo lugar el 1 de abril de 2008, sin que se haya notificado a los presuntos responsables diligencia alguna encaminada al reintegro del principal e intereses.

Alega que la demanda presentada vulnera el artículo 14 de la Constitución, toda vez que sólo se ha dirigido contra él y no contra quienes, en el mismo período temporal, formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA, en concreto los SRES. J. R., R. V. y F. G., habiendo sido todos ellos designados miembros del Consejo de Administración de la citada sociedad el mismo día, en la condición de Concejales del Concello de El Ferrol. Manifiesta que desde la fase de actuaciones previas se le ha venido dando un trato desigual en relación con el resto de sus compañeros.

Asimismo, expone que la demanda vulnera el artículo 24 de la Constitución, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión, toda vez que no concreta las acciones u omisiones que se le imputan y que pudieran generar responsabilidad contable, impidiendo a dicha parte presentar una adecuada articulación de su defensa. Plantea, en definitiva, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la pretensión de responsabilidad contra todos los que fueron miembros del Consejo de Administración de EMAFESA.

En cuanto al fondo del asunto, señala que no ha intervenido, directa o indirectamente, en los hechos objeto de la pretensión de responsabilidad contable, y que jamás los consintió ni como miembro del Consejo de Administración, ni como Concejal de la Corporación Municipal, por lo que la demanda es injustificada y temeraria, debiendo ser desestimada, con expresa condena en costas al Ministerio Fiscal.

El Letrado DON F. PR. C., esta vez, en representación de DON M. C. C. plantea, asimismo, en su escrito de contestación, la excepción de prescripción de la responsabilidad de su representado, la vulneración de los derechos constitucionales de igualdad y tutela judicial efectiva, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y, en cuanto al fondo, solicita la desestimación de la demanda por injustificada y temeraria, al quedar acreditado que su representado no había tenido participación de ningún tipo en los hechos objeto del proceso, y no los había consentido, ni como miembro del Consejo de Administración, ni como Concejal de la Corporación Municipal, argumentos, prácticamente, de idéntico tenor a los manifestados por el SR. PR. en su escrito de contestación, que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidos.

El Letrado DON R. B. F., que actúa en su propio nombre, alega, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio necesario, al considerar que tres de los miembros del Consejo de Administración de EMAFESA no habían sido demandados, en concreto los SRES. J. R., F. G. y R. V., así como los Sres. V. M. y M. G., que fueran Interventor y Secretario, respectivamente, del Concello de El Ferrol, así como Alcalde y Teniente de Alcalde de dicha Corporación.

Plantea, en segundo lugar, la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad contable, al haber transcurrido más de cinco años desde que se produjeron los hechos hasta que se le notificó la instrucción de las presuntas actuaciones que se le imputan, lo que se llevó a cabo el 18 de mayo de 2009, no interrumpiendo la prescripción la existencia de actuaciones fiscalizadoras realizadas por el Consejo de Cuentas de Galicia, por ser necesario el conocimiento de la existencia de la presunta responsabilidad contable.

En cuanto al fondo del asunto, considera que el contrato firmado el 1 de septiembre de 2000 fue un contrato de prestación de servicios, que fueron, efectivamente, prestados por U., S.A. y que consistieron en asistencia técnica, jurídica y financiera, independiente del Know-how que figuraba en el Pliego de condiciones; que dicho contrato no fue objeto de reparo por el Interventor, ni por el Secretario del Concello. En relación con las retribuciones del Gerente del año 2003, manifiesta que si difirieron del precio establecido en el pliego de condiciones de la oferta, ello fue motivado por el aumento de retribuciones, conforme a las actualizaciones del IPC y en coherencia con los incrementos de sueldos acordados por el Consejo y de acuerdo con la actividad desarrollada por EMAFESA, que requirió, en ese momento, la designación de una persona con mayor experiencia y cualificación, por lo que fueron pagos debidos y justificados. Alega que no concurren en su actuación los elementos de la responsabilidad contable y que cesó como miembro del Consejo de Administración antes de que se formularan las cuentas del ejercicio 2003.

Finalmente, entiende que la demanda está mal cuantificada, toda vez que el daño o perjuicio a los fondos públicos debería afectar sólo a la parte del capital participado por el Concello de El Ferrol, que es del 51%.

La representación de DON P. S. HE. alega, en primer lugar, las excepciones de prescripción de la acción de responsabilidad contable de su representado, la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandados los SRES. J. R., F. G. y R. V., y la falta de legitimación pasiva como miembro del Consejo de Administración, pues en caso alguno puede deducirse de la actuación de su representado la existencia de dolo, culpa o negligencia grave.

Asimismo, manifiesta que la demanda está mal cuantificada, ya que el daño o perjuicio a los fondos públicos debería afectar sólo a la parte del capital participado por el Concello de El Ferrol, que es del 51%, y además de ello, porque las retribuciones del Gerente se fueron incrementando conforme al IPC, por lo que la diferencia sería menor.

Por su parte, los demandados DON J. N. H. y DON

1. Q. GM. presentaron su escrito de contestación a la demanda fuera de plazo, mientras que DON L. F. R. y DON JL. R. M. no contestaron a la misma.

Una vez precisadas las pretensiones de las partes y antes de entrar a conocer del fondo del asunto, deben analizarse las cuestiones de previo pronunciamiento planteadas por los demandados, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la representante de DON P. S. HE..

Así, manifiesta que de la actuación de su representado como miembro del Consejo de Administración de EMAFESA no puede deducirse la existencia de dolo, culpa o negligencia que hayan originado menoscabo en los caudales públicos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad, toda vez que las cuentas de EMAFESA eran fiscalizadas por el Interventor del Concello de El Ferrol y auditadas por la sociedad D. y que en ninguno de los informes hubo reparos, por lo que los miembros del Consejo de Administración no tenían motivos para suponer que se propusiera la aprobación de unas cuentas anuales que no reflejaran la imagen fiel de la compañía, máxime cuando era imposible conocer todos los pagos que, anualmente, se llevaban a cabo.

La legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales, la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos.

Asimismo, la Sala de Justicia de este Tribunal en varias resoluciones, por todas la Sentencia 10/2007, de 18 de julio, manifiesta que el concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos puede ser demandado ante la jurisdicción contable”.

La participación en decisiones de gasto o en la gestión de la actividad económico-financiera de un ente público convierte a quién desarrolla tales funciones en sujeto susceptible de ser enjuiciado por eventuales responsabilidades contables (Sentencia de la Sala de Justicia de 11 de noviembre de 2005).

La condición para estar sujeto al enjuiciamiento contable no puede circunscribirse, al hecho estricto de la ordenación del gasto o del pago o de la ejecución material del mismo, sino que basta con tener capacidad de decisión en alguna de dichas actividades para poder ser demandado como responsable contable por los daños que a los fondos públicos hayan podido originar la ejecución de tales decisiones.

En este sentido, conforme consta en las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y 21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración se fundamenta en los artículos 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 21, 140 y 141.1 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria y los artículos 176 y 177.1 a) de la vigente Ley 47/2003, de 26 de noviembre, preceptos que determinan que las autoridades y funcionarios en general que con sus actos u omisiones y mediante dolo, culpa o negligencia grave perjudiquen a la Hacienda Pública incurrirán en las responsabilidades que, en cada caso, procedan y estarán obligados a indemnizar los daños o perjuicios causados.

El artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos o por los realizados sin la debida diligencia con la que desempeñar el cargo.

En el presente caso, bajo el nombre de EMAFESA se constituyó una Sociedad Anónima que se debía regir por sus Estatutos, las disposiciones vigentes de aplicación sobre el Régimen Jurídico Local y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

El artículo 23 de los Estatutos determinaba que la sociedad sería administrada por el Consejo de Administración, que asumía la representación social y tenía plenas facultades, sin más limitaciones que las funciones atribuidas por la Ley o por los estatutos, estableciéndose en el artículo 32 de los mismos, en relación con las cuentas anuales, la obligación de ser firmadas por todos los administradores, y en el caso de no hacerlo, la causa concreta, remitiéndose a lo establecido en la ley de Sociedades Anónimas.

Frente a la alegación del demandado que de su actuación como miembro del Consejo de Administración de EMAFESA no puede deducirse la existencia de dolo, culpa o negligencia que hayan originado menoscabo en los caudales públicos, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad, ya que las cuentas de EMAFESA eran fiscalizadas por el Interventor del Concello de El Ferrol y auditadas por la sociedad D. y que en ninguno de los informes hubo reparos, por lo que los miembros del Consejo de Administración no tenían motivos para presuponer la existencia de irregularidades en las cuentas, cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social, que es un acto voluntario, conlleva que éste no sólo se vea investido de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino que también asuma una serie de obligaciones, entre la que se encuentra la de desempeñar el cargo como corresponde a un ordenado empresario y a un representante leal, lo que supone, conforme a lo establecido en el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la gestión social. Este deber de diligente y leal administración se encuentra actualmente recogido en términos similares en los artículos 225 y 226 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2010, de 2 de julio.

Como consecuencia de lo expuesto, y reiterando los argumentos que se han venido manteniendo por la Sala de Justicia de este Tribunal en numerosas resoluciones, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, ya que sí concurre en los miembros del Consejo de Administración la condición de gestores de fondos públicos, así como la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados a la sociedad, lo que se determinará cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes y se valore si los hechos pueden ser imputados a los demandados. Procede, por ello, desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.

Habiéndose desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva, corresponde analizar la excepción de prescripción planteada por los representantes de DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON P. S. HE. y por DON F. PR. C. y DON R. B. F., porque, en el caso de que fuera estimada, impediría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Alegan, todos ellos, que la acción ejercitada está prescrita, al haber transcurrido el plazo de cinco años establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas desde que se produjeron los hechos objeto del presente proceso, hasta que se notificó a sus representados la instrucción del procedimiento, lo que tuvo lugar en el mes de mayo de 2009, al ser dicho conocimiento requisito indispensable para que se produzca la interrupción de la prescripción, y sin que dicha interrupción pueda tener lugar por el inicio de la fiscalización del Consejo de Cuentas de Galicia.

Expone, asimismo, el Letrado SR. PR. C. que la acción ejercitada estaría, igualmente, prescrita, al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito de este Tribunal, que tuvo lugar el 1 de abril de 2008, sin que se hubiera notificado a los presuntos responsables diligencia alguna encaminada al reintegro del principal e intereses.

El Ministerio Fiscal se opuso en el acto del juicio a la excepción de prescripción alegada por los demandados, al considerar que el inicio de la fiscalización realizada por el Consejo de Cuentas de Galicia, que se produjo el 10 de diciembre de 2004, interrumpió el plazo de cinco años, quedando, exclusivamente, prescritos los hechos anteriores al año 1999. Asimismo, manifestó que es doctrina consolidada de la Sala de Justicia de este Tribunal que no es necesario el conocimiento formal del interesado para que se produzca la interrupción del plazo de prescripción.

En el ámbito de la responsabilidad contable, los tres parámetros definidores de la posible prescripción se encuentran contenidos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas:

1).- El caso general (D.A. Tercera apartado 1), que se corresponde con un plazo de prescripción de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2).- Una primera especialidad (D.A. Tercera 2), que puede surgir cuando, como ocurre en las presentes actuaciones, las responsabilidades contables se detectan en el curso de un procedimiento fiscalizador. En este supuesto puede existir un plazo adicional de tres años, no excluyente del anterior y cuyo cómputo empieza a correr desde la fecha en que se apruebe el Informe de Fiscalización.

3).- Una segunda especialidad (D.A. Tercera 2), que surge cuando los hechos fueran constitutivos de delito, en cuyo caso, la prescripción de las responsabilidades contables se rige por las mismas normas que las responsabilidades civiles derivadas del delito.

Pues bien, de acuerdo con el criterio manifestado, tanto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de 2004, como por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas la Sentencia 5/2005, de 13 de abril, conforme a una interpretación sistemática de los párrafos primero, segundo y tercero de la reiterada Disposición Adicional Tercera, resulta que, acontecido un hecho generador de responsabilidad contable, se inicia el cómputo de un plazo de cinco años para el ejercicio de la acción correspondiente, pero dicho plazo se interrumpe ante la realización de cualquiera de las actuaciones previstas en el número tres de la misma norma, reiniciándose, de nuevo, el plazo en su totalidad, si se paralizaran dichas actuaciones o finalizaran sin declaración de responsabilidad. No obstante, si tras producirse el hecho generador de responsabilidad contable y antes de que hayan transcurrido cinco años, la existencia de tales hechos se detecta en un procedimiento fiscalizador, se produce, además del efecto interruptivo del plazo de cinco años, a causa del inicio de dicho procedimiento, la consecuencia de que, finalizado éste, se reinicia el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contable que correspondan, pero de un plazo que ya no será de cinco años, sino de tres.

En la presente litis, y en relación con los hechos generadores de responsabilidad contable imputable a los demandados, hay que partir de dos fechas distintas: cuando se inicia la fiscalización, 10 de diciembre de 2004, momento en el que el Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia acordó realizar la fiscalización de EMAFESA, y cuando se aprueba la misma, hecho que se produce el 12 de julio de 2006. La primera, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera, proporciona la fecha en la que habrían prescrito los hechos, que aplicando la citada Disposición, se fija en el 10 de diciembre de 1999, por ello, todos los hechos anteriores a esta fecha deben considerarse prescritos, de conformidad con el plazo general de prescripción. En segundo lugar, siguiendo la citada Disposición, al haberse efectuado una fiscalización, el plazo se interrumpe y vuelve a computarse desde que concluye la misma, el 12 de julio de 2006, fecha en la que el Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia aprueba el Informe de Fiscalización de EMAFESA, abriéndose un nuevo plazo de tres años. Por ello, hay que examinar si desde dicha fecha de 12 de julio de 2006, han transcurrido más de tres años hasta que se produce un nuevo hecho interruptivo, que en el presente caso tuvo lugar en el mes de septiembre de 2007, cuando se turnaron a este Departamento Tercero las Diligencias Preliminares correspondientes a dichas irregularidades, que fueron incoadas el 21 de septiembre de ese mismo año, y que dieron lugar a sucesivas actuaciones hasta la presente, resultando evidente que, tampoco, ha transcurrido el plazo de prescripción de tres años. Debe, asimismo, apuntarse que la prescripción, tampoco, se habría producido, aún en el caso de que se hubiera tomado como referencia la fecha en que los demandados fueron citados al acta de liquidación provisional que, como consta en autos, se produjo en diferentes fechas a lo largo del mes de mayo de 2009. En consecuencia, debe rechazarse la alegada excepción al haberse interrumpido el plazo de cinco años de prescripción y por no haber transcurrido el de tres años, salvo en los hechos anteriores al 10 de diciembre de 1999, que sí deben considerarse prescritos.

Por otro lado, vistas las alegaciones de las partes, la cuestión fundamental es determinar el carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción, esto es, de si el mismo debe ser formalmente conocido por la persona a quién perjudica para que pueda desplegar sus efectos de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción.

Cabe señalar en este sentido que en el ámbito de la exigencia de la responsabilidad contable no es necesario el requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción. En el terreno tributario y presupuestario, la Ley General Tributaria y la Ley General Presupuestaria, recogen expresamente, dicho requisito, por ser las responsabilidades objeto de las mismas de carácter sancionador, mientras que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se hace eco de dicho conocimiento formal para la prescripción, al ser su responsabilidad exclusivamente reparadora. Además, en el ámbito civil no se exige para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal (artículos 1.969 y 1.973 del Código Civil) y, como ha confirmado el Tribunal Supremo, al considerarse la responsabilidad contable como una subespecie de la civil, tampoco operaría dicha exigencia de su conocimiento.

Por ello, la regulación contenida en la Disposición Adicional 3ª es coherente con la naturaleza de la responsabilidad contable y con el procedimiento legal establecido para su exigencia. La sentencia 10/2007, de 18 de julio, dictada por la Sala de Justicia, es clara cuando determina; “Al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso de los mismos se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable”. Por ello, la interpretación que pretenden los demandados de que la interrupción de la prescripción se produce con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro, mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que establece que el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora (…).

Y es que el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene por objeto la fiscalización de una entidad pública, en este caso EMAFESA, ejercicio 2003, y por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado, a efectos interruptivos de la prescripción, a los demandados el inicio de la actividad fiscalizadora, cuando en esa fecha se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento.

La Sala de Justicia, ha venido manteniendo este criterio, por todas Sentencia 10/2007 de 18 de julio, cuando determina “un procedimiento de control no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar el control, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, bastando, a juicio de esta Sala, en general, con realizar la comunicación a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos, para que el procedimiento de control tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción de acciones. Ello es lógico porque el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial. Pero es que, además, y sin perjuicio de lo ya comentado, a mayor abundamiento resulta conveniente señalar que en el presente caso se produce lo que es habitual cuando se inicia un procedimiento fiscalizador, esto es, que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene ocasión de conocer la pendencia de dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera tiene sustento la alegación de desconocimiento del procedimiento fiscalizador y actuaciones subsiguientes por parte de los recurrentes, según se deduce de un examen atento de toda la documentación disponible para esta Sala.”

A mayor abundamiento, y como indica la mencionada resolución, la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella, toda vez que implica facilitar al organismo fiscalizador la información y la documentación necesarias, y conlleva la celebración de reuniones con los funcionarios y el personal directivo para centralizar y coordinar el aporte de documentación.

Pero es que, además, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión de la no necesidad del conocimiento formal del interesado en sentencias como las de 29 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2011, 30 de junio de 2011 o la más reciente de 2 de marzo de 2012. En este sentido, cabe dar por reproducido lo manifestado por este Alto Tribunal en la referida sentencia de 3 de enero de 2011 donde se afirma que: Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

En consecuencia, debe entenderse que no se ha producido la prescripción alegada por los representantes de DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON P. S. HE. y por DON F. PR. C. y DON R. B. F., en relación a los hechos que se les imputan en la demanda, que se refieren a los ejercicios 2000 a 2003, al haberse concluido que la prescripción se aplica sólo a los hechos anteriores al 10 de diciembre de 1999.

Respecto a las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteadas por los demandados, cabe señalar que fueron rechazadas en el acto de la audiencia previa, en el sentido de que la relación jurídica procesal estaba correctamente planteada en esta sede contable, no existiendo obstáculos para que pudiera proseguir el procedimiento, y al considerar que la demanda expresaba con suficiente claridad los hechos y las personas contra la que se dirigía. Consta en lo actuado que el Letrado SR. PR. C., presentó recurso de reposición, que fue desestimado, haciendo las reservas oportunas para posibles recursos ulteriores, por lo que no procede entrar a valorar dichas cuestiones.

Sin perjuicio de lo anterior, procede analizar las alegaciones realizadas por el demandado DON F. PR. C. en su propio nombre y en representación de DON M. C. C..

Manifiesta que la demanda presentada vulneraría los artículos 14 y 24 de la Constitución, como consecuencia de la indefensión que les causa el hecho de que el demandante sólo ha dirigido la pretensión de responsabilidad contra ellos y no contra quienes, en el mismo período temporal, formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA, en concreto los SRES. J. R., R. V. Y F. G.. Alega que desde la fase de actuaciones previas se le viene dando un trato desigual en relación con el resto de sus compañeros, y que la demanda no concreta las acciones u omisiones que se les imputan, y que pudieran generar la responsabilidad contable, lo que ha impedido una adecuada articulación de su defensa, la cual, además, y a su juicio, sólo adolece de imprecisiones e inexactitudes y es temeraria.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, por todas Sentencia 237/01, de 18 de diciembre, "que en el contexto del art. 24.1 CE, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas, la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (STC 116/1995, de 17 de julio). Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, (...)(SSTC 109/1.985, de 8 de octubre; 107/1999, de 14 de junio y 114/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas)”.

En el presente caso, sin embargo, es evidente que el reproche del demandado no va dirigido a este Órgano Jurisdiccional, por lo que no cabe entender que se ha lesionado derecho alguno de tutela judicial, sino que se dirige a la parte actora, en este caso al Ministerio Fiscal, por entender que no ofrece justificación alguna el hecho de que hayan dirigido su demanda contra los SRES. PR. C. y C. C., y, en cambio, no la haya dirigido contra quienes, en el mismo período temporal, formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA. En definitiva, se trata de una alegación, efectuada en términos de defensa, exculpatoria de la presunta responsabilidad contable, sobre la que se tratará posteriormente.

Tampoco se aprecia vulneración de dichos principios constitucionales en relación con el trato desigual que, manifiesta, sufren dichos demandados, desde la fase de actuaciones previas, en relación con el resto de compañeros, que fueran miembros del Consejo de Administración de EMAFESA, pues, las actuaciones previas ni constituyen un juicio contradictorio ni están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidades contables. Dicha fase es previa al enjuiciamiento y, sin prejuzgar nada, deja a salvo lo que se acuerde al respecto en la vía jurisdiccional posterior, en cuanto, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Auto de 8 de marzo de 2002, “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable”.

Por otro lado, y en consonancia con la naturaleza de estas actuaciones, las conclusiones del Delegado Instructor recogidas en el Acta de Liquidación Provisional, gozan de un estatus de provisionalidad que no condiciona jurídicamente lo que quepa dirimirse en el posterior juicio contable que pudiera incoarse. Dichas conclusiones no vinculan a los posibles legitimados, que podrán plantear o no, con absoluta independencia, pretensiones de responsabilidad contable, y hacerlo, en su caso, asumiendo, o no, el criterio del Delegado Instructor. Por ello, en el presente caso, el Ministerio Fiscal amplió su pretensión de responsabilidad contable a un período temporal más amplio que el fijado por la Delegada Instructora, dirigiéndose contra las personas que, a su juicio, eran las responsables, en función de su permanencia en la Gerencia y en el Consejo de Administración de la sociedad en el período a que se refieren los hechos de la demanda.

Finalmente, y en relación a la indefensión alegada, derivada de los términos en que aparece formulada la demanda, que, supuestamente, no concreta las acciones u omisiones, que pudieran generar la responsabilidad contable que se les exige, impidiéndoles una adecuada articulación de su defensa, tampoco puede tener acogida. Dicha cuestión fue planteada como excepción procesal por dicha parte, y quedó resuelta en el acto de la audiencia previa, al determinar que dicho escrito cumplía los requisitos mínimos de delimitación de la pretensión y de fundamentación fáctica y jurídica imprescindible para su admisión a trámite.

Al margen de ello, analizadas las distintas actuaciones a lo largo de la tramitación del procedimiento, así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos de los demandados. El SR. PR. C. ha podido ejercitar su derecho de defensa, presentando escrito de contestación a la demanda y formulando recursos a las resoluciones, ha propuesto las pruebas que ha estimado oportunas, solicitando, incluso, la práctica de diligencia final, sin que el hecho de que la parte actora no haya ejercitado la pretensión contra otras personas haya lesionado alguno de sus derechos en el presente procedimiento.

En consecuencia, conforme a lo anteriormente expuesto, deben desestimarse las alegaciones de los demandados señores PR. C. y C. C. en estos extremos.

Procede, a continuación, analizar las alegaciones realizadas por los demandados señores S. HE. y B. F.. Entienden, éstos, que la demanda presentada por el Ministerio Fiscal, está mal cuantificada, toda vez que el daño o perjuicio a los fondos públicos debería afectar sólo a la parte del capital participado por el Concello de El Ferrol, que es del 51%, por tratarse de una sociedad mixta dónde el 49% del capital pertenece al socio privado.

El artículo 104 del R.D L 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, determina, en su apartado 1, “que para la gestión indirecta de los servicios podrán las entidades locales utilizar las formas de Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad.” Dicho precepto establece en sus apartados siguientes que el acuerdo de constitución de dichas sociedades determinará las especialidades internas, estructurales y funcionales, sin perjuicio de terceros, que se exceptúen de la legislación societaria aplicable, en la medida necesaria para promover y desarrollar la empresa mixta de carácter mercantil o cooperativo.

El artículo 6 del Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988, establece, en su apartado a), que son sociedades estatales, “Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de la Administración del Estado o de sus Organismos Autónomos y demás Entidades estatales de derecho público”.

Las sociedades estatales forman parte del sector público, definido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, ámbito subjetivo de fiscalización por el Tribunal de Cuentas y de posible enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control.

Las Entidades Locales, para gestionar servicios públicos, pueden crear sociedades mixtas, en las que subsiste un poder de control y dirección inherente a su titularidad, que ejercen directamente sobre la gestión, siendo sociedades instrumentales que la Entidad Local utiliza para el cumplimiento de sus fines que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución Española, son de interés general. De ahí, que en la creación de las sociedades estatales exista siempre un núcleo constante e irreductible de carácter público que, junto con el carácter instrumental de las mismas, nos lleva inevitablemente a la conclusión de que sus fondos, provenientes de los Presupuestos de la Administración Local y afectos al objeto societario que, en todo caso, debe responder a la gestión de un servicio público, son de naturaleza pública, y no pierden este carácter por el hecho de que su gestión se encomiende a un ente instrumental, o a una sociedad estatal, en la que parte de su capital sea privado.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público, sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario mayoritario, no obsta para que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable y constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión, responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio, sin que quepa hacer distinción en función de la aportación pública o privada al capital, tal como pretenden los demandados.

En el caso de autos, el Pleno del Concello de El Ferrol acordó por mayoría absoluta el 18 de septiembre de 1999 la gestión de los servicios públicos de abastecimiento domiciliario de agua potable y saneamiento en el término municipal de El Ferrol, a través de una sociedad de economía mixta, EMAFESA, que se constituyó como sociedad anónima, y cuyo objeto social estaba definido en sus Estatutos, siendo el capital social mayoritariamente municipal, por lo que la salida indebida de dinero del patrimonio de la sociedad estatal originaría un daño a los fondos públicos constitutivo de alcance.

En definitiva, aunque las sociedades estatales se sometan, en parte, al ordenamiento jurídico privado, no se puede olvidar su singular status y régimen jurídico que, como mantiene la doctrina seguida por la Sala de Justicia de este Tribunal, por todas, la Sentencia de 30 de noviembre de 2000, los fondos aportados por una Administración Pública o Ente Público a una Sociedad Estatal no pierden su naturaleza de públicos, aun cuando estas Sociedades se sometan al Derecho privado, por lo que los daños causados en dichos fondos originarán un daño, susceptible de enjuiciamiento por la jurisdicción contable, ya que lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública.

El SR. S. HE. manifiesta, asimismo, que el Ministerio Fiscal ha tomado en la retribución del Gerente la cantidad que se fija en la oferta del año 1998, pero que dicha cantidad ha ido incrementándose, de acuerdo con el IPC, o conforme a los sueldos acordados por el Concello para su personal, por lo que la diferencia que computa como alcance sería inferior, cuestión que se tratará cuando se analice dicha irregularidad.

Una vez desestimadas las cuestiones planteadas con carácter previo, procede entrar a conocer del fondo del asunto, lo que exige analizar si los hechos declarados probados pueden ser calificados como alcance, y, una vez que se haya constatado su existencia y cuantificación, examinar en segundo lugar, si ese alcance es, o no, generador de responsabilidad contable.

El apartado primero del artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

La pretensión del Ministerio Fiscal se centra en dos pagos, que, a su juicio, considera indebidos, los realizados por EMAFESA a U., S.A. en los ejercicios 2000 a 2003, por la cesión del conocimiento o Know-how, y los pagos en exceso realizados en el ejercicio 2003 en las retribuciones del Gerente, que habrían producido un perjuicio en los fondos públicos.

Respecto al primero de los pagos realizados por EMAFESA, considera que son indebidos y no justificados, porque el socio privado venía obligado a prestar la cesión de conocimiento a la sociedad mixta de forma gratuita, en virtud de lo establecido en el Pliego de Condiciones del concurso, y que, pese a ello, el Director Gerente de la sociedad y la Consejera apoderada, firmaron un contrato, en virtud del cual, EMAFESA pagó unas retribuciones por este servicio, que, a lo largo de los ejercicios 2000 a 2003, ascendió a la cantidad total de 280.832,88 €.

Los demandados, por su parte, consideran que el contrato firmado tenía por objeto la prestación de servicios de asistencia técnica, jurídica y financiera, independiente del Know-how que figuraba en el Pliego, y que lo que existió fue un error en la denominación y redacción del mismo, por lo que los pagos eran debidos y justificados, ya que los servicios fueron prestados de forma efectiva y no fueron objeto de reparo por el Interventor ni por el Secretario del Concello de El Ferrol.

Respecto a los pagos en exceso de las retribuciones del Gerente, el Ministerio Fiscal estima, que en la oferta presentada para el concurso de selección del socio privado dichas retribuciones se cifraron en la cantidad de 36.946,98 €, anuales, y en el ejercicio 2003 EMAFESA abonó a U., S.A., sin que existiera justificación, la cantidad de 78.956,64 €, lo que supuso una diferencia de 42.009,66 €, con el correspondiente perjuicio a los fondos públicos.

El demandado DON R. B. F. manifiesta que la diferencia existente en las retribuciones del Gerente del año 2003, obedecía a las actualizaciones del IPC, a la necesidad que tuvo la sociedad, en ese momento, de designar a una persona con mayor experiencia y cualificación, que exigía que sus retribuciones fueran coherentes con los incrementos de sueldos acordados por el Consejo, por lo que fueron pagos debidos y justificados. En este mismo sentido se ha pronunciado el demandado SR. S. HE..

Precisadas las pretensiones de las partes, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si los hechos objeto de las presentes actuaciones reúnen los requisitos exigidos legalmente para declarar la existencia de un alcance generador de responsabilidad contable.

Como cuestión previa, conviene recordar que la presunta irregularidad objeto del presente procedimiento contable se recoge en el Informe de Fiscalización relativo a EMAFESA correspondiente al ejercicio 2003, elaborado por el Consejo de Cuentas de Galicia.

Por ello, procede traer a colación cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso, en general, y en el contable, en particular. En efecto, sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas, en los juicios de responsabilidad contable, la Sala de Justicia de este Tribunal ha venido estableciendo una línea doctrinal, contenida, por todas, en la

Sentencia 9/04 de 4 de marzo, que se resume en los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado; b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales; c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello, por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos; d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada; e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Este Consejero, valora el Informe de Fiscalización como punto que dio origen a este proceso en lo que vale por el soporte y rigor del mismo, atendiendo a los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y a los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, y como ajuste a la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento, pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son, también, sus objetivos y la función institucional a la que sirven, así como los procedimientos de los que derivan.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos de EMAFESA, como consecuencia de los pagos enumerados en su escrito de demanda, de lo que deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados, les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió daño a los fondos públicos o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Establecidos los criterios anteriores, procede analizar cada una de las irregularidades en las que se fundamenta la demanda y los elementos que han servido de prueba, para, posteriormente, hacer una valoración conjunta de las irregularidades.

La primera de las irregularidades en que se fundamenta la demanda, se refiere a los pagos realizados por EMAFESA a U., S.A., durante los años 2000 a 2003 por la cesión del conocimiento o Know-how por un total de 280.832,88 €, respecto de los que el Ministerio Fiscal considera que son indebidos e injustificados, dando lugar a un perjuicio en los fondos públicos constitutivo de alcance.

Para el análisis de esta partida, consta acreditado en la documentación obrante en autos y demás pruebas practicadas lo siguiente:

1. La cláusula nº 21 del Pliego de Condiciones del concurso para la selección de la mercantil privada con la que constituir la empresa de economía mixta, en su apartado 1.4, imponía al socio privado, como prestación obligatoria, transferir a la empresa mixta sus conocimientos o Know-how, y asumir la gestión de los servicios, ya que el objeto del concurso era elegir un socio privado por su competencia técnica.

2. En la oferta presentada por U., S.A. y D. el 12 de enero de 1999, se aceptaban plenamente los Pliegos de Condiciones del concurso y cuantas obligaciones se derivasen como concursarte y adjudicatario, si lo fuere, conforme a la legislación aplicable.

3. El 8 de junio de 1999 el Concello de El Ferrol, U., S.A. y D. firmaron un contrato, en cuya cláusula administrativa primera, las partes se comprometían a constituir la sociedad de economía mixta en los términos establecidos en el Pliego de Condiciones, Proyecto de Estatutos y Oferta presentada para el concurso.

4. El artículo 9 de los Estatutos de EMAFESA imponía al titular de las acciones de carácter privado, como prestación accesoria, expresa y obligatoria, la de transferir a la sociedad el “Know-how” o saber hacer de su titular, al amparo de lo establecido en la Ley de Sociedades Anónimas, teniendo en cuenta que el Concello de El Ferrol acordó la gestión del servicio público a través de la sociedad de economía mixta y eligió el socio privado por su competencia técnica y profesional.

5. El 1 de septiembre de 2000 DON JL. R. M., en su condición de Gerente y DOÑA M. R. M., Consejera apoderada de EMAFESA, con poderes suficientes para realizar actos en nombre y representación de la sociedad, firmaron un contrato, por el que EMAFESA debía pagar a U.D. por la cesión del conocimiento del socio privado una retribución anual, actualizable con el IPC, que, para el primer año, se fijó en 12.554.545 pesetas anuales (75.454,34 €), pago que se materializaría en una factura mensual emitida por dicho socio privado.

6. Según el certificado emitido por el Director Gerente de EMAFESA, de fecha 15 de junio de 2009, que obra al folio 324 de la pieza de Actuaciones Previas, las cantidades facturadas por U., S.A, y abonadas por EMAFESA por la prestación de conocimiento, en los ejercicios de 2000 a 2002, fueron de 196.937,40 €.

7. El Informe de Fiscalización realizado por el Consejo de Cuentas de Galicia puso de manifiesto que la cantidad facturada por este servicio en el ejercicio 2003 ascendió a la cantidad de 83.395,48 €, (97.318,76 € con IVA).

8. El contrato de 1 de septiembre de 2000 fue rescindido el 20 de noviembre de 2006, una vez que el Consejo de Administración de EMAFESA y el Concello de El Ferrol, en sesión de 20 de octubre de 2006, aprobaron un acuerdo sobre interpretación de determinadas cláusulas del pliego de condiciones que rigen el contrato de gestión de los servicios públicos de abastecimiento y saneamiento a través de EMAFESA. El fin era reconvertir dicho contrato en un contrato de Asistencia Externa por motivos de transparencia y fiscalización efectiva del servicio, en colaboración con la Intervención y Secretaría General. (folios 99 y 100 a 224 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

9. En el Libro de Actas de la Sociedad no constan acuerdos adoptados con carácter previo a la firma del contrato regulador de la prestación del conocimiento, suscrito con fecha 1 de septiembre de 2000, ni, tampoco que hubiera sido objeto de reparo suspensivo por parte del Interventor del Concello, no constando la existencia de ningún tipo de informe, ni de petición del mismo a la Secretaria General, ni que el Secretario tuviera conocimiento del mismo. (folio 20 de la pieza de Actuaciones Previas y folio 1026 de la pieza principal).

La segunda irregularidad por la que se ejecuta la acción de responsabilidad contable está referida a los pagos en exceso de las retribuciones del Gerente de EMAFESA en el ejercicio de 2003.

Para el adecuado examen de esta irregularidad se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que a continuación se expresan:

1. En la oferta presentada por U., S.A. a EMAFESA para la selección del socio privado, se establecía un coste inicial para las retribuciones del Gerente de 36.946,98 €.

2. Durante el ejercicio de 2003 dicho cargo fue desempeñado por DON L. F. R., quién no se hallaba en nómina en EMAFESA, sino que estaba de alta en la sociedad U., S.A.

3. Por la prestación de este servicio, EMAFESA abonaba las facturas que dicha sociedad le remitía mensualmente, sin presentar justificación de los gastos.

4. Según se desprende de los estados contables de EMAFESA, la cantidad abonada en el ejercicio 2003 a U., S.A., por las retribuciones del Gerente ascendió a la cantidad de 78.956,64 €, existiendo, por tanto, una diferencia de 42.009,66 €, con respecto a la oferta consignada.

5. En los archivos de la sociedad, no se hallaba acuerdo, acto o contrato expreso en que se recoja de manera específica y expresa el incremento de retribuciones al Gerente de EMAFESA, durante el año 2003, salvo las facturas correspondientes al coste del Gerente, emitidas por U., S.A. a EMAFESA en los términos previstos en los documentos contractuales, Pliego de Condiciones, Oferta y Contrato. (folio 1.543 del Anexo VII de la pieza principal).

6. En la prueba de interrogatorio de parte practicada a DON L. F. R., que fuera Gerente de EMAFESA durante todo el ejercicio 2003, éste reconoció que el coste de sus servicios se pagaron por EMAFESA y que no sabe quién negoció la retribución, pero los pagos fueron ordenados por él y por un Consejero del Concello de El Ferrol, porque era firma mancomunada, y que una de las personas que firmaron fue DOÑA MONSERRAT R. M..

La responsabilidad contable es una responsabilidad por daños y, como tal, es imprescindible analizar en los hechos anteriores si se ha ocasionado algún daño o perjuicio en los fondos de EMAFESA, para, posteriormente, proceder, en su caso, a la imputación de la responsabilidad a quien corresponda, por ser gestor de dichos fondos y existir, entre su actuación ilegal y culpable y el daño ocasionado, el adecuado nexo de causalidad.

Los pagos indebidos constituyen una infracción generadora de responsabilidad contable que se contemplaba en el artículo 141.1 d) de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto Legislativo1091/1988, de 23 de septiembre, y se sigue manteniendo en el artículo 77 de la vigente Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre, siendo pagos indebidos los realizados por error material, aritmético, o hecho a favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que exceda de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor y que originan en el perceptor la obligación inmediata de restitución, conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos.

La Sala de Justicia de este Tribunal en la

Sentencia 21/05, de 14 de noviembre, determina claramente el concepto de pago indebido en el sentido de que “es aquél que se realiza sin título válido, el que da lugar a una salida de dinero o pérdida patrimonial no justificada por haberse realizado a favor de persona en quién no concurría derecho alguno de cobro frente a la Administración o en cuantía que excedía del derecho del acreedor”.

Asimismo, la Sala ha venido sosteniendo que se consideran pagos indebidos aquellos que se abonan en virtud de obligaciones irregularmente contraídas con fundamento en títulos insuficientes o viciados de antijuridicidad y, por tanto, constitutivos de alcance.

En esta línea doctrinal, la

Sentencia 8/02, de 13 de noviembre, considera que “el pago de cantidades por encima de los niveles previstos en la regulación reglamentaria supuso un daño patrimonial al ente público, en la medida que se realizaron pagos no sustentados en obligación alguna. Al carecer dichos pagos de justificación con poder legal de descargo, se produce una falta de justificación en las correspondientes cuentas, incardinable en el ilícito contable de alcance”.

La

Sentencia 24/2007, de 21 de diciembre, considera que no sólo son pagos indebidos los que se realizan sin título que los justifique, sino, también, los que se satisfacen con fundamento en títulos jurídicamente insuficientes o irregulares. La mera existencia material de un contrato, convenio, pacto, resolución o acuerdo no implica, necesariamente, la corrección jurídica de los pagos que se derivan de ellos pues, si dichos títulos adolecen de vicios jurídicos relevantes, no podrán constituirse en causa legal justificativa de las salidas de fondos que sean consecuencia de ellos.

En el supuesto de dicha resolución, establecía la Sala de Justicia, que una cláusula contraria a Derecho, aunque esté incorporada a un Convenio colectivo aprobado por Acuerdo plenario de la Corporación, no puede constituir soporte jurídico suficiente para los pagos realizados con fundamento en la misma. Se trata de una estipulación convencional que, por su antijuricidad, constituye una mera apariencia formal de legalidad, desde luego insuficiente, para dar cobertura a unos pagos que, por esa razón, deben considerarse técnicamente como pagos indebidos.

En el presente caso, consta en autos que, conforme a lo dispuesto en los Pliegos de Condiciones que regían el concurso para la selección del socio privado con el que constituir la empresa mixta de servicio de abastecimiento de aguas de El Ferrol, se imponía al adjudicatario, como prestación obligatoria y gratuita la transferencia a la empresa mixta del conocimiento, (Know-how), al ser el socio privado el que debía suplir cualquier necesidad técnica, jurídica y financiera, con el fin de maximizar el rendimiento de la explotación de la sociedad. Los derechos y obligaciones fueron aceptadas por las partes contratantes, materializándose en la firma de un contrato entre el Concello de El Ferrol y la U.T.E. constituida por U., S.A. y D. de constitución de la sociedad de economía mixta, según los términos establecidos en el Pliego de Condiciones, en el Proyecto de Estatutos y en Oferta presentada para el concurso.

Constituida la sociedad, el artículo 9 de los Estatutos que debían regir su funcionamiento, establecía, como prestación accesoria, expresa y obligatoria del socio privado, transferir a la sociedad el Know-how o saber hacer de su titular, ya que el Concello de El Ferrol había acordado ese modo de gestión, teniendo en cuenta la finalidad de servicio público, y se había elegido al socio privado por su competencia técnica y profesional.

El Ministerio Fiscal, en consecuencia con lo anterior, ha probado que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos de EMAFESA, por importe de 280.832,88 €, por lo que los pagos efectuados por esa cesión del conocimiento, amparados en el contrato firmado el 1 de septiembre de 2000, nunca debieron realizarse, por ser contrarios al Pliego de Condiciones y a los Estatutos que regían la sociedad, constituyendo pagos indebidos, constitutivos de alcance.

En virtud del principio de carga de la prueba que rige en el proceso contable, como ha quedado expuesto anteriormente, los demandados, deberían probar los hechos que pretendan hacer valer en el procedimiento, para impedir, desvirtuar o extinguir la obligación de indemnizar, en concreto, y, en el presente caso que los pagos realizados eran debidos, por retribuir unas prestaciones diferentes a las comprendidas en el Know-how.

Los demandados alegan que dichos pagos eran justificados y debidos, que estaban amparados en el contrato de 1 de septiembre de 2000, que lo que hubo fue un error en su redacción, ya que el objeto del mismo era la prestación de un servicio de asistencia técnica, financiera y jurídica independiente del Know-how y que esos servicios fueron prestados de manera efectiva. No consta en autos que los demandados hayan probado en qué consistían esos servicios de asistencia, ni que fueran independientes de la cesión de conocimiento en que se materializaron los mismos, ni han justificado qué servicios diferentes a los comprendidos en la oferta eran necesarios para la gestión de la sociedad. Por tanto, no consta título válido que justifique los pagos producidos, siendo éstos indebidos, porque nunca debieron realizarse, al ser contrarios a lo establecido en el Pliego de Condiciones y Estatutos de la sociedad, y no resultar acreditado que las prestaciones derivadas de dicho contrato fueran diferentes al Know-how.

En cuanto a las alegaciones realizadas, en el sentido de que el contrato no fue objeto de reparo por los auditores y que se formalizaron las cuentas, tampoco pueden justificar la legalidad de unos pagos, que no respondían al cumplimiento de obligación alguna válidamente constituida. El hecho de estar amparado en un contrato suscrito entre las partes, no legitima ni justifica el objeto del mismo, cuando aquél vulnera lo establecido en el Pliego de Condiciones, en el contrato de formalización de la sociedad y en los Estatutos que rigen la marcha de la misma, produciéndose un perjuicio a los fondos de ésta cifrados en 280.832,88 €.

Igual argumentación cabe señalar para el segundo de los pagos objeto de la demanda. No consta acreditado en documento alguno obrante en autos, la existencia de acto, acuerdo o contrato, en el que se especifique de manera expresa el aumento de retribuciones abonadas al gerente de EMAFESA en el ejercicio de 2003, ni las razones que justifiquen ese aumento, cuando las retribuciones aparecían consignadas en el Pliego de Condiciones de la oferta y habían sido aceptadas por las partes. Únicamente consta acreditado que el Gerente de la sociedad no era personal de EMAFESA, sino que estaba de alta en U., S.A. y que EMAFESA pagaba, mensualmente, a la citada empresa los servicios, y abonaba, por ello, unas retribuciones por encima de las establecidas en el pliego de la oferta, según acreditan las facturas que aparecen reflejadas en los estados contables de EMAFESA, lo que supuso una salida injustificada de fondos de la sociedad.

Los demandados, no han aportado al proceso ningún escrito o documento que determine la causa que motivó la diferencia de las retribuciones. EL Director Gerente de la sociedad en la época a que se refieren los hechos, DON L. F. R., en el interrogatorio practicado ante este Consejero manifestó que era necesario cubrir desde la Gerencia las nuevas necesidades de la empresa y el desarrollo de las inversiones. Los demandados SRES. B. F. Y S. HE., también, justificaron la diferencia de retribuciones en la necesidad de una persona con una mayor cualificación, en la equiparación de retribuciones con los sueldos acordados por el Consejo y en las actualizaciones del IPC, pero no han acreditado qué actividad desarrollaba EMAFESA que requiriera, en ese momento, que las retribuciones del Gerente fueran diferentes a las consignadas en el Pliego, no constando, tampoco, acuerdo ni documento que determine que el sueldo del Gerente debía incrementarse, para equipararse a los acordados por el Consejo, en relación a otro personal de la sociedad, lo que hubiera podido justificar la diferencia existente. Igualmente, de las pruebas de interrogatorio y testificales practicadas, no se puede deducir que los pagos fueran debidos y justificados, reduciéndose, por tanto, a meras alegaciones de parte, que no desvirtúan lo recogido en el Informe de Fiscalización que ha servido de base al Ministerio Fiscal para fundamentar su pretensión de responsabilidad contable.

Por todo ello, al carecer dichos pagos de justificación de poder legal de descargo, en la medida que no respondían al cumplimiento de una obligación válidamente constituida, deben considerarse como indebidos y no justificados, y, como tal, causaron un daño en el patrimonio de la sociedad cifrado en la cantidad de 42.009,66 €.

Prueba de que existían irregularidades en relación con la interpretación de las cláusulas del Pliego de Condiciones, es que, con el fin de adaptarse a la fiscalización realizada por el Consejo de Cuentas de Galicia, en el año 2006 se firmó un acuerdo de interpretación, cuyo objeto fue reconvertir el contrato de 1 de septiembre de 2000 en un contrato de Asistencia Externa por motivos de transparencia, y en el que se equipararon las retribuciones del Gerente a las del personal de alta dirección.

EL SR. S. HE. ha manifestado que el Ministerio Fiscal ha tomado, a efectos de cuantificación del alcance, la cantidad que se fijaba en la oferta del año 1998 para retribuciones del Gerente, pero que dicha cantidad ha ido incrementándose de acuerdo con el IPC, y conforme a los sueldos acordados por el Concello para su personal, por lo que la cantidad que se determina como alcance debería ser inferior.

En relación con esta cuestión, cabe señalar que el contenido de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o en la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entiendan producidos, conforme a lo establecido en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, precepto que insiste, de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. En este sentido el Informe de Fiscalización determina las cantidades que estaban fijadas en la oferta y debían de ser pagadas y las que fueron efectivamente abonadas por la sociedad, que son las que toma como base el Ministerio Fiscal para cuantificar el perjuicio producido a los fondos de la sociedad. No cabe estimar, por tanto, las alegaciones formuladas por el demandado, SR. S. HE., al no resultar dichas cantidades probadas, ya que tenía que haber acreditado que EMAFESA había pagado otras cantidades diferentes, en cuyo caso hubiera podido ser objeto de valoración por este Consejero.

Una vez examinados los ilícitos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su demanda, procede declarar la existencia de un daño para los caudales públicos en la mercantil EMAFESA, por importe de 322.842 €, de principal, cantidad que resulta de la suma de los pagos realizados a U. por cesión del conocimiento en los ejercicios 2000 a 2003, en cuantía de 280.832,88 € y los abonados en exceso al Gerente de la sociedad en el ejercicio 2003, por importe de 42.009,70 €, descontándose de esta cantidad el importe de 58 céntimos, al no haberse consignado en el suplico de la demanda.

Procede, seguidamente, analizar si concurren el resto de elementos previstos en los artículos 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y, en concreto, si los demandados en el presente procedimiento resultan, o no, responsables contables de este alcance, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia grave, e, igualmente, si existe el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

El Ministerio Fiscal imputa responsabilidad contable directa y solidaria a los Gerentes de la sociedad, durante los ejercicios de 2000 a 200, DON JL. R. M. y DON L. F. R., así como a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, en los citados ejercicios y en función de su permanencia en el mismo: · En relación con los pagos no justificados realizados a U., S.A. por cesión del conocimiento a DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. PR. C., DON J. N. H., DON R. B. F., DON P. S. HE. y a DON

1. Q. GM. · En relación con los pagos en exceso en el ejercicio 2003 de las retribuciones del Gerente a DON J. N. H., DON R. B. F., DON

1. Q. GM., DON X. B. C., DON X. R. R., DOÑA M. R. M., DON M. C. C. y a DON F. PR. C..

Considera que todos ellos incurrieron en una conducta gravemente negligente, a excepción de DON JL. R. M. y DOÑA M. R. M., respecto de los que considera que su conducta fue dolosa por ser los firmantes del contrato de 1 de septiembre de 2000, que dio lugar a los pagos constitutivos de alcance.

Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico referido a la legitimación pasiva de los demandados, al aceptar los cargos de Gerente y miembros del Consejo de Administración de EMAFESA, éstos quedaron sujetos al régimen de responsabilidad por daños derivado de la aplicación del artículo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos.

La aceptación de un cargo lleva aparejada las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo, y el hecho de ser Gerente de una sociedad o pertenecer a un Consejo de Administración supone para quién acepta ese cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes.

El artículo 133, apartado 1 de la Ley de Sociedades Anónimas determinaba “que los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”, (precepto transcrito, prácticamente, en su literalidad en el artículo 236 de la vigente Ley de Sociedades de Capital), por tanto, este precepto atribuye responsabilidad, no sólo por los actos contrarios a la ley o a los estatutos, sino también por los realizados sin la debida diligencia con que se debe desempeñar el cargo. Esta diligencia es la prevista en el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, que imponía a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquéllos es la culpa profesional y específica que, obviamente, incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la sociedad y la salvaguarda de los derechos de los accionistas.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa “in vigilando” e “in operando” de los miembros de un Consejo de Administración, excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de hechos, es decir, habrá que valorar en cada caso cuál es la conducta, sea activa u omisiva, desarrollada por los miembros del Consejo de Administración para determinar si la misma corresponde, o no, a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y, además, a un gestor público.

Aparte de ello, a la hora de analizar esta responsabilidad el citado artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas vino a invertir la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y de 25 de febrero de 2002, de tal forma que sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia, o conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél. Esta inversión de la carga de la prueba se mantiene, asimismo, en los artículos 236 y 237 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Analizada, por tanto, la responsabilidad exigible con carácter general a los administradores y Gerentes, procede entra a conocer cuál ha sido la conducta de éstos, en el momento en que ocurrieron los hechos objeto del presente procedimiento.

Conforme consta en el artículo 23 de los Estatutos de EMAFESA, dicha sociedad era administrada y regida por el Consejo de Administración, formado por 7 miembros, de los cuales 4 de ellos eran nombrados por el Concello de El Ferrol y 3 a propuesta del socio privado.

Según consta acreditado en autos, en el período de 2000 a 2003, los demandados formaron parte del Consejo de Administración de dicha sociedad en los siguientes períodos:

Desde el 3 de abril de 2000 al 18 de febrero de 2003, DOÑA M. R. M., como vocal.

Desde el 3 de abril de 2000 al 17 de julio de 2003, DON X. B. C. como Presidente, y DON X. R. R., como vocal.

Desde el 3 de abril de 2000 al 30 de marzo de 2004, DON R. B. F., como vocal.

Desde el 3 de abril de 2000 al 30 de junio de 2004, DON J. N. H., como vocal.

Desde el 3 de abril de 2000 al 22 de noviembre de 2001, DON P. S. HE., como vocal.

Desde el 22 de noviembre de 2001 al 22 de junio de 2006, DON

1. Q. GM., como vocal.

Desde el 18 de febrero de 2003 al 14 de junio de 2003, DON M. C. C., como vocal.

Desde el 18 de febrero de 2003 al 14 de junio de 2003 y desde el 27 de julio de 2003 al 30 de junio de 2004, DON F. PR. C., como vocal.

En el certificado emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de El Ferrol, Don Leopoldo M. G., se acredita que DON M. C. C. y DON F. PR. C. fueron nombrados representantes del Ayuntamiento como vocales del Consejo de Administración de EMAFESA en el Acuerdo Plenario de 30 de enero de 2003, fecha a partir de la cual se les debería imputar la responsabilidad, pero como el Ministerio Fiscal ha tomado como referencia la fecha de 18 de febrero de 2003, es dicha fecha la que se ha de tener en consideración a efectos del cómputo.

Asimismo, consta acreditado que en la reunión del Consejo de Administración de EMAFESA de 23 de mayo de 2000 se nombró, por unanimidad, para el cargo de Gerente de la sociedad a DON JL. R. M., al que se le otorgó poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera, para que, en nombre y representación de la sociedad, ejercitara, solidariamente, entre otras, las siguientes facultades: 1.2.3 Representar a la sociedad….4. Firmar contratos de trabajo y su extinción….., 5. Ajustar y suscribir las relaciones valoradas de la obra ejecutada…….y, de forma mancomunada, con cualquier otra persona que tuviera concedida por la Sociedad facultades similares, entre otras, 1. Retirar fondos de las cuentas de la Sociedad…..7. Firmar el pago de las nóminas, seguros sociales…..del personal contratado por la sociedad.

En dicha sesión se acordó, asimismo, por unanimidad, otorgar poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera a favor de DOÑA M. R. M., para que, mancomunadamente, con otra persona debidamente facultada pudiera hacer uso, en nombre y representación de la sociedad, entre otras de las siguientes facultades. 1. Abrir, seguir y cancelar cuentas corrientes y de crédito….3. Firmar toda clase de contratos…de arrendamientos de servicios o contratación de obra y asistencia técnica...

En la reunión de 12 de junio de 2001 el Consejo de Administración de EMAFESA acordó cesar en el cargo de Gerente de la sociedad a DON JL. R. M. y nombrar para dicho cargo a DON L. F. R., otorgándole poder tan amplio y bastante en Derecho, para que, en nombre de la sociedad, pudiera hacer uso de las facultades anteriormente referidas. El SR. F. R., fue cesado del cargo en la reunión del Consejo de Administración de 28 de diciembre de 2004.

Para una mayor claridad, procede analizar por separado cada una de las responsabilidades que se imputan, en relación con los pagos constitutivos de alcance.

En lo que respecta a los pagos por la cesión del conocimiento, dicha responsabilidad se imputa durante los ejercicios 2000 a 2003, al ser los períodos en los que ha quedado acreditado que se produjeron los pagos indebidos constitutivos de alcance.

La responsabilidad que se imputa a DON JL. R. M. y a DON L. F. R., en función de la permanencia en sus cargo, se justifica en que, en su condición de Gerentes de la sociedad, gozaban de amplios poderes para la gestión y disposición de los fondos de la misma y estaban obligados por el canon de diligencia profesional que les era exigible a evitar la realización de unos pagos que nunca debieron hacerse.

La que se imputa a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, en función de su permanencia: DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON R. B. F., DON J. N. H., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON F. PR. C. y DON M. C. C. deriva de la dejación de funciones en la que incurrieron, al no haber llevado a cabo las labores obligadas de gestión y haber omitido cualquier vigilancia o supervisión de la sociedad, en relación con los pagos constitutivos de alcance, incumpliendo sus funciones esenciales de control de la marcha de la misma, y no desplegando la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos.

Considera el Fiscal que todos ellos, incurrieron en una conducta gravemente negligente, a excepción de DON JL. R. M. y DOÑA M. R. M., respecto de los que entiende que su conducta debe calificarse de dolosa, por resultar acreditado que fueron los firmante del contrato, en virtud del cual se realizaron los pagos constitutivos de alcance.

Como quedó expuesto anteriormente, los demandados, al aceptar los cargos, quedaron sujetos al régimen de responsabilidad por daños derivado de la aplicación del art. 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, lo que supone que debían responder de los provocados frente a la sociedad, accionistas y acreedores, no sólo por dolo, sino, también, por no ajustarse a la diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal, por lo que, para eludir esta responsabilidad, correspondía a los interesados, siguiendo la doctrina consagrada por el Tribunal Supremo y por la Sala de Justicia de este Tribunal, la carga de probar que no intervinieron en la adopción y ejecución de los acuerdos ilegales, que no conocieron su existencia, o que conociéndolos, se opusieron a tales decisiones de forma indubitada.

Los demandados, DON JL. R. M., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R.,

DON R. B. F., DON P. S. HE., DON L. F. R., DON F. PR. C. y DON M. C. C. no han probado en autos ninguno de los extremos que se acaban de mencionar. Manifiestan, algunos de ellos, que desconocían el contrato firmado el 1 de septiembre de 2000, porque nunca pasó por el Consejo de Administración, pero dichos extremos no constan acreditados en las actuaciones, a la vista de lo manifestado en la prueba de interrogatorio practicada al Gerente de la sociedad DON JL. R. M., quién declaró que del contrato se informó al Consejo de Administración, que auditó las cuentas, lo autorizó y ratificó. Además, el propio demandando SR. B. F. ha alegado, en su escrito de contestación a la demanda, que los pagos realizados eran debidos y justificados, ya que el contrato de 1 de septiembre de 2000 fue un contrato de prestación de servicios de asistencia técnica, independiente del Know-how, lo que evidencia que tenía conocimiento de los mismos.

Tampoco cabe estimar la alegación de que actuaron siguiendo las normas por las que se regía la entidad y conforme a los asesoramientos realizados por los órganos técnicos del Concello, y que nunca fueron advertidos de que existiera alguna irregularidad, por lo que, no tenían motivos para suponer que las cuentas que se formulaban anualmente y se sometían, para aprobación, a la Junta no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Lo que determina la responsabilidad contable de los administradores y gerentes es el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores del alcance, y ello, con independencia de la mayor o menor corrección de las conductas ajenas.

La doctrina seguida por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, por todas, en la sentencia de 28 de mayo de 2008, determina que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. El hecho de que los pagos estuvieran, en su caso, autorizados y fiscalizados no afecta a la responsabilidad de los administradores y Gerentes en su condición de gestores de fondos públicos, por la omisión de la diligencia que les era exigible. En cuanto administradores de la sociedad, les correspondía el control de su actividad, y, por ende, vigilar que los pagos realizados fueran debidos y justificados, lo que constituye, precisamente, la causa del reproche contable efectuado. Consta acreditado en autos que las cuentas correspondientes al ejercicio 2001 fueron formuladas por unanimidad en el Consejo de Administración de EMAFESA el 11 de marzo de 2002 y se aprobaron en Junta General de 4 de junio de 2002, y las correspondientes al año 2002 fueron formuladas y aprobadas en la reunión del Consejo de Administración de 25 de marzo de 2003, sin que se formulara reparo ni observación alguna por ninguno de los miembros del Consejo.

Tampoco cabe estimar la alegación realizada por los SRES. B. F. y C. C. de que cesaron como miembros del Consejo de Administración antes de que se formularan las cuentas del año 2003, ya que la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas, sino con el período de permanencia en el que se realizaron los pagos constitutivos de alcance.

El Letrado DON F. PR. C., en su propia defensa y en la de DON M. C. C., ha alegado que cuando se firma el contrato de 1 de septiembre de 2000, los SRES. C. C. y PR. C. no formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA en representación del socio público, por lo que no han intervenido, directa o indirectamente, en dichos pagos, ni jamás los han consentido, ni como miembros del Consejo de Administración, ni como concejales de la Corporación municipal. Además, el SR. PR. C. ha mantenido que, desde que tomo posesión del cargo, adoptó las medidas legales necesarias para la adecuada interpretación del Pliego de Condiciones, siguiendo los criterios del Consejo de Cuentas de Galicia, y que votó a favor de no aprobar las cuentas de EMAFESA de 2003.

En relación con dicha alegación, cabe señalar que es cierto que los SRES. C. C. y PR. C. no formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA, cuando se firmó el contrato de 1 de septiembre de 2000, que dio lugar a que, a lo largo de diferentes ejercicios económicos, en concreto de 2000 a 2003, la sociedad estuviera haciendo unos pagos que no debían haberse realizado y que produjeron un perjuicio a los fondos públicos, pero no es menos cierto que dichos demandados sí formaban parte del Consejo de Administración de la sociedad el 25 de marzo de 2003, cuando el Director Gerente de la misma, DON L. F. R., presentó e informó al Consejo de Administración las Cuentas Anuales, la Memoria y el Informe de Gestión correspondiente al año 2002, momento en el que tuvieron a su disposición los documentos y pudieron conocer la gestión desarrollada por la sociedad, así como todos los pagos que ésta realizaba.

Es evidente, que cuando se incorpora un nuevo miembro al Consejo de Administración no tiene por qué conocer la gestión de la sociedad en relación a un período respecto del que no había formado parte, pero dicho conocimiento tiene lugar desde el momento que se les proporciona la información, que, de acuerdo con los Estatutos de la sociedad, es algo que debe ser facilitado por el Gerente trimestralmente y cuando se formulan las cuentas, ya que en ese momento se pueden analizar los balances, las cuentas de resultados y, en definitiva, la gestión realizada por la sociedad en ese ejercicio.

Los SRES. C. C. y PR. C. desde el momento en que se les informó y se les dio traslado de las cuentas de la sociedad, pudieron observar la existencia de irregularidades o de puntos de controversia sobre los pagos que realizaba la sociedad, que, aunque venían referidos a un período en el que no habían sido administradores de la misma, les permitía haber solicitado aclaración o manifestado su oposición a la formulación y aprobación de las mismas. Sin embargo, no presentaron reparo ni objeción, sino que acordaron su formulación, aprobación y presentación al Concello para su conocimiento y posterior remisión a la Junta General ordinaria para su aprobación, por lo que consintieron que la sociedad siguiera realizando, a lo largo del año 2003, pagos que no debían de ser efectuados, con el consiguiente perjuicio a los fondos de la sociedad.

Las alegaciones del SR. PR. C. referidas a la adopción de las medidas legales necesarias para la adecuada interpretación del Pliego de Condiciones, siguiendo los criterios del Consejo de Cuentas de Galicia, y que votó a favor de no aprobar las cuentas de EMAFESA de 2003, como causa exculpatoria de la responsabilidad, será objeto de análisis en el fundamento en que se valore la imputación de responsabilidad, en relación con la segunda de las irregularidades expuestas en la demanda.

En la medida que ninguno de los demandados han probado su ausencia de culpa en la producción del daño, no permite que queden exonerados de responsabilidad contable en relación con dicha irregularidad. La actuación de los mismos no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que no desplegaron la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario y a un gestor de fondos públicos, pues no consta acreditado que hubieran desplegado los controles y vigilancia necesarios para haber evitado el daño ocasionado a los fondos públicos, ya que a ellos incumbía el control de la actividad de la sociedad y, por tanto, vigilar que los pagos que se realizaban por la misma eran debidos, no habiendo advertido ninguno de ellos de la ilegalidad de esta actuación, con lo que se permitió que la sociedad realizara pagos contrarios a lo acordado en el Pliego de Condiciones y en los Estatutos.

Respecto a DON JL. R. M. y DOÑA M. R. M., el Ministerio Fiscal considera que incurrieron en una conducta dolosa, como consecuencia de quedar acreditado que fueron los firmantes del contrato del que derivaron los pagos constitutivos de alcance.

Cabe señalar, conforme a la doctrina seguida por la Sala de Justicia, por todas en la sentencia de 14 de marzo de 2007, que para que una actuación sea dolosa es necesario que el resultado dañoso fuera conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, circunstancias que no concurren en el presente caso, teniendo en cuenta, como manifestaron ambos demandados en la prueba de interrogatorio practicado, que cuando firmaron el contrato consideraban que era correcto, que nunca se apercibieron de la existencia del error que existía al mencionar el Know-how, pues creían que era un contrato de asistencia técnica derivado de la necesidad de elegir a una persona con experiencia tecnológica y técnica para el funcionamiento de la sociedad, circunstancias que excluyen la existencia de dolo. La conducta en que incurrieron ambos demandados debe calificarse, por tanto, de gravemente negligente, ya que en su condición de Gerente y apoderada de la sociedad, con poderes bastantes para representar a ésta y asumir obligaciones en su nombre, estaban obligados por el canon de diligencia profesional exigible a evitar la firma de un contrato y la realización de unos pagos que desembocaron en un perjuicio a los fondos públicos.

Procede, seguidamente, analizar la responsabilidad en que incurrieron los demandados, en relación con los pagos en exceso realizados en el ejercicio 2003, por retribuciones del Gerente.

El Ministerio Fiscal imputa responsabilidad a DON L. F. R. por ser Gerente de la sociedad y estar obligado en el ejercicio de sus funciones a evitar la realización de unos pagos que nunca debieron hacerse, por ser contrarios a lo establecido en el Pliego de Condiciones, así como a DON J. N. H., DON R. B. F., DON

1. Q. GM., DON X. B. C., DON X. R. R., DOÑA M. R. M., DON M. C. C. y a DON F. PR. C., todos ellos miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, por no haber llevado a cabo las labores obligadas de gestión y haber omitido la vigilancia o supervisión de la sociedad en relación con los pagos constitutivos de alcance, lo que, en definitiva, supone un consentimiento implícito de los mismos, incumpliendo sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, no desplegando la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos, incurriendo, por ello, en una conducta gravemente negligente.

En relación con esta irregularidad, consta acreditado y así se puso de manifiesto en el Informe de Fiscalización realizado por el Consejo de Cuentas de Galicia, que la sociedad EMAFESA pagó a U., S.A. unas retribuciones por el Gerente, que produjo un perjuicio a los fondos públicos cifrado en 42.009,66 €.

Conforme a lo establecido en el artículo 30 de los Estatutos de la Sociedad, la Gerencia es el órgano estatutario encargado de auxiliar al Consejo de Administración en el cumplimiento diario y cotidiano de sus competencias relativas al giro o tráfico propio del objeto social; ejecutará los acuerdos del mencionado órgano de administración y vigilará su cumplimiento, para lo cual dispone de las competencias que se determinan en dicho precepto, entre las que cabe destacar, la responsabilidad directa e inmediata de toda la organización y actividades de la sociedad, la ordenación de todos los recursos de la sociedad, la presentación, con una periodicidad trimestral, al Consejo de Administración de un informe relativo a la actividad de la sociedad, control de la gestión y, anualmente, y con la antelación suficiente para que el Consejo de Administración pueda formular las cuentas anuales antes del 31 de marzo de cada año, la preparación de la documentación necesaria y, en especial, los datos que debiera contener el informe de gestión. Dichas funciones recaían en el ejercicio 2003 en el demandado DON L. F. R..

En el período al que se refieren los hechos, formaban parte del Consejo de Administración de EMAFESA, DOÑA M. R. M., DON R. B. F., DON P. S. HE., DON J. N. H. DON X. B. C., DON X. R. R. y DON M. C. C. desde el 18 de febrero de 2003 al 14 de junio de 2003, y DON F. PR. C., en ese mismo período, y, posteriormente, desde el 27 de junio de 2003 al 30 de junio de 2004.

Las cuentas del ejercicio 2003 no fueron formalizadas hasta el mes de marzo de 2004, y no se aprobaron, sino que se llevaron a un Pleno Extraordinario el 30 de junio de 2004. Según manifestó ante este Tribunal el testigo Don Juan J. R., que fue miembro del Consejo de Administración de EMAFESA desde julio del año 2003 al 2007 y, asimismo, Alcalde de El Ferrol, las cuentas se suelen aprobar por las empresas en el mes de junio, pero como había habido un Consejo, (se refiere al del 25 de marzo de 2003 que es cuando se formulan y aprueban las del ejercicio 2002) las correspondientes al año 2003 no se formularon hasta marzo del 2004. En ese momento, refirió el testigo, es cuando al ver los papeles de la sociedad (balances, cuentas de resultados) observó irregularidades, al haber puntos controvertidos en temas de personal y otras cuestiones, por lo que pidió aclaración, decidiendo no aprobar las cuentas correspondientes a dicho ejercicio y llevarlas al Pleno. En el Pleno de 30 de junio de 2004 se decidió, por unanimidad de todos sus miembros, su no aprobación hasta que se llegara a un acuerdo sobre las discrepancias existentes. Dicho acuerdo se produjo en el año 2006 con la firma del acuerdo de interpretación de las cláusulas del Pliego, en el que, expresamente, se admitió que las retribuciones del Gerente fueran equivalentes a las del personal de alta dirección.

Siguiendo la argumentación ya expuesta, y a la hora de analizar la responsabilidad que se imputa por el Ministerio Fiscal a los Administradores y Gerentes de la sociedad, éstos sólo podían ser exculpados, si probaran que no intervinieron en la adopción y ejecución del acuerdo, no lo conocían o, conociéndolo, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, o, al menos, se opusieron a él claramente.

Los demandados DON R. B. F., DON M. C. C., DON X. B. C. y DON X. R. R., han alegado que no se les puede imputar responsabilidad, ya que cesaron en sus cargos antes de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que se cometieron las irregularidades. Respecto a dicha alegación ya se ha pronunciado este juzgador en fundamentos anteriores, en el sentido de que dicho motivo no puede ser estimado como causa de exculpación, pues la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas, sino con el concreto contenido de su actividad profesional y la relación específica de ésta con los hechos generadores de alcance, es decir, la de evitar la realización de unos pagos durante el período en que fueron administradores de la sociedad, que no debieron haberse efectuado por ser contrarios al Pliego de Condiciones y no estar sustentados en título jurídico válido.

Los demandados deberían haber demostrado que no habrían intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, porque desconocían su existencia o, si la conocían, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño, o, al menos, se opusieron a él decididamente.

Consta acreditado que no existía acuerdo, contrato o pacto que justificara la diferencia de retribuciones, pero sí existieron órdenes de pago con firma mancomunada del Gerente y de un miembro del Concello de El Ferrol en virtud de las cuales se produjo la salida de fondos de la sociedad, y que estos pagos estaban soportados por unas facturas. Los demandados han manifestado que no habían intervenido en los pagos y que no los conocían, pero no han demostrado, a través de ningún medio de prueba, que desconocieran que la sociedad estuviera realizando esos pagos, ni tampoco han acreditado que hubieran adoptado los controles y vigilancia necesarios para evitar el daño ocasionado a los fondos públicos de la sociedad, lo que se conoce jurisprudencialmente como “agotamiento de la diligencia debida”.

Respecto a la actuación de los Gerentes de la Sociedad, DON L. F. R. y DOÑA M. R. M., no cabe duda alguna sobre su responsabilidad, pues el primero ha manifestado, en la prueba de interrogatorio, que firmaba las órdenes de pago con la firma mancomunada de la SRA. R. M., lo que evidencia que conocían los pagos que se estaban haciendo y por qué importes. Los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad, han alegado que no habían intervenido, que no los conocían y que nunca los consintieron, pero no han aportado medio de prueba alguno que acredite dichos extremos. Muy al contrario, constan en autos las manifestaciones realizadas por el SR. B. F. y por el SR. S. HE., en virtud de las cuales justifican la diferencia de retribuciones del Gerente en las actualizaciones del IPC, en que aquellas tenían que incrementarse, en coherencia con los incrementos de sueldos acordados por el Consejo y, fundamentalmente, en la actividad desarrollada por EMAFESA, que requirió en ese momento de una persona con mayor cualificación y experiencia. En este mismo sentido, se ha alegado que la situación en la que se encontró la sociedad cuando comenzó su actividad era muy distinta a la que estaba prevista en los documentos que sirvieron de base a la oferta, lo que motivó que el Ayuntamiento y los socios privados entendieran que era necesario designar un Gerente, Ingeniero de Caminos con sobrada experiencia, y, de ahí, que sus retribuciones fueran superiores al del primer Gerente. Dichas alegaciones ponen de manifiesto que los demandados eran conscientes de la necesidad que tenía la sociedad de designar como Gerente a una persona con una mayor cualificación y que ello exigía que percibiera una mayor retribución, por lo que era una situación conocida y consentida, tanto por los socios privados como por los socios públicos, sin que exista acreditada en autos prueba en contrario.

A mayor abundamiento, una lectura de la extensa acta del Pleno Extraordinario de 30 de junio de 2004, en el que se rechazan por unanimidad las cuentas de la sociedad correspondientes al año 2003, y, por ende, la gestión del Consejo de Administración, permite resaltar una serie de declaraciones que resultan ilustrativas y en las que se pone de manifiesto la falta de control existente en la gestión de la sociedad EMAFESA desde su creación. En concreto, al folio 629 en “Autocontratación de las obras y servicios” se dice: están cargando a la sociedad unos gastos que bajo ningún concepto se pueden, en concreto alude al Know-how y al Gerente al que manifiesta que estaba contratado como trabajador del socio privado pagando la sociedad a dicha empresa cuando ese pago lo tiene que cobrar de EMAFESA”. Al folio 630 se dice “Por lo tanto desde origen EMAFESA está viciado”. Al folio 631 se dice: “se imputan gastos que no son de la sociedad y que se ha consentido que se imputen. Se aprueban de manera formal, se refiere a las cuentas, sin más análisis“. Al folio 641 se establece “nosotros lo que queríamos era devolver todo a la situación original y estar dentro de un marco legal que ahora no estamos y que supone no sólo para el Ayuntamiento, sino para las personas físicas que componemos el Consejo de Administración, responsabilidades que pueden llegar a ser penales. Estoy hablando de la Sociedad Anónima no del Pleno”. Al folio 643 se dice “Hay un Consejo de Administración, el Secretario y el Interventor dice y aconseja, pero dentro de la organización del Consejo de Administración no son vocales ni son nada. Nos están aconsejando como miembros de un Consejo de Administración que presidimos, en el cual somos mayoría con capital público, que no debemos de, que tenemos que reclamar, esas cuentas están falseadas por conceptos básicos contables y de acuerdo con lo que dice el pliego de concesión, en su día adjudicado mediante mesa de contratación…El Interventor no puede pasar de ahí, donde tenemos que cantar las cuarenta, somos nosotros allí. Seguidamente el Sr. F. G. alega, “¿Cuándo me entero yo?... en el instante en que F. P. R. forma parte de, es cuando me entero y acudía a los Consejos de Administración………..”

De la lectura de estas transcripciones, resulta evidente que desde el momento en que los diferentes demandados formaban parte de los Consejos de Administración de la sociedad eran conscientes de la gestión que se llevaba en la misma y que las cuentas no respondían a los conceptos que se habían admitido en el Pliego de Concesión, siendo responsabilidad de cada uno de ellos haber puesto de manifiesto dicha situación en el momento en que se produjeron las irregularidades, circunstancia que no queda acreditada que se realizara. No fue hasta el mes de marzo de 2004 cuando se rechazó la formulación de las cuentas, por las irregularidades que se habían observado y que se venían arrastrando desde anteriores ejercicios.

Tampoco cabe estimar la alegación efectuada por los demandados de que no concurre responsabilidad en su actuación ni culpa grave, porque siempre actuaron siguiendo las normas por las que se regía la entidad y conformes a los asesoramientos realizados por los órganos técnicos del Concello, y nunca fueron advertidos por dichos órganos de que existiera alguna irregularidad, por lo que en ningún momento tuvieron motivos para suponer que las cuentas que se formulaban anualmente y se sometían para aprobación a la Junta no reflejaban la imagen fiel de la sociedad. Debe reiterarse lo ya manifestado de que la responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración deriva de la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, sin que quepa recurrir a la mayor o menor corrección de las conductas ajenas. Las actuaciones realizadas por terceros no afectan a la condición de gestores de fondos públicos de los administradores, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni, por supuesto, interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, expresamente, atribuidas por la Ley y los Estatutos de la Sociedad que administraban.

DON F. PR. C. ha argumentado, para eludir su responsabilidad, que su actuación fue igual a la desarrollada por los Sres. J. R., R. V. y F. G., todos ellos miembros del Consejo de Administración de EMAFESA, por ser miembros del Concello de El Ferrol, y que no resultaron demandados, insistiendo en que votó en contra de la aprobación de las cuentas de EMAFESA del ejercicio 2003, y, por ende, de la gestión del Consejo de Administración, participando, junto con ellos, en el acuerdo del año 2006 que resolvió las irregularidades objeto de la demanda.

Los SRES. B. C. y R. R. también han manifestado que votaron en contra de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2003 en el Pleno Extraordinario del Ayuntamiento de El Ferrol.

Cabe señalar, en relación con las alegaciones del SR. PR. C., que este Consejero debe resolver en derecho respecto a los términos de la demanda, analizando la conducta desarrollada por él, y no por otras personas contra las que no se dirigió la pretensión de responsabilidad contable. Asimismo, es hecho acreditado que el citado demandado coincidió con las personas que menciona, desde que fue reelegido y formó parte del Consejo de Administración, como miembro del Concello el 17 de julio de 2003, pero con anterioridad, desde el 18 de febrero de 2003 y hasta el 14 de junio de 2003, ya había sido miembro del Consejo de Administración junto con el SR. C. C., y como tal, habían tenido conocimiento de la gestión de la sociedad. Además de ello, el propio SR. F. G. manifiesta en sus declaraciones, en la sesión del Pleno de 30 de junio de 2004, que se entera de las irregularidades de EMAFESA desde el momento en que el SR. PR. C. forma parte de los Consejos de Administración y acude a los mismos, lo que evidencia que el demandado en el período previo a su reelección era consciente de la situación existente en EMAFESA y que no adoptó en ese momento postura o realizó actuación alguna.

El hecho de haber votado en contra de la aprobación de las cuentas de la sociedad, cuando fueron formalizadas y, por tanto, de la gestión del Consejo de Administración, no elude la responsabilidad que tenían como miembros de dicho Consejo en el momento en que se produjeron las irregularidades, pues es en ese momento cuando debían haber manifestado su oposición, lo que hubiera evitado que la sociedad realizara pagos a lo largo de todo el año 2003, que produjeron, en definitiva, un perjuicio a los fondos públicos.

El hecho de que el SR. PR. participara en el acuerdo del año 2006, que resolvió las irregularidades objeto de la demanda, resulta intrascendente al objeto del presente procedimiento, toda vez que los daños a los fondos públicos se produjeron en los ejercicios 2000 a 2003, que es cuando hubiera sido obligación de los gestores de los fondos haber evitado el daño ocasionado por los pagos realizados por EMAFESA, que no debieron haberse realizado. Lo único que acredita dicha situación es la existencia de una serie de irregularidades y discrepancias en la interpretación de los Pliegos de Condiciones y en la gestión de la sociedad, que, a raíz de la fiscalización realizada por el Consejo de Cuentas de Galicia, hubo de ser solucionado.

La conducta del Gerente y de los miembros del Consejo de Administración merece ser reprobada, teniendo en cuenta su condición de gestores de los fondos públicos, a quienes debe exigírseles un especial cuidado y diligencia en su gestión y justificación, y ya ha quedado claramente expresado que tal conducta adoleció del rigor y profesionalidad debidos a sus cargos y responsabilidades; los administradores por omisión en el ejercicio de las funciones propias de un ordenado empresario, sin que resulte acreditado que apuraran los controles y vigilancia necesarios, que hubieran evitado el menoscabo de los fondos públicos, y, en cuanto al gerente, porque ordenó, junto con un apoderado de la sociedad, el pago de las retribuciones que no se ajustaban a las pactadas en dicho Pliego, sin que existiera título válido que las justificara.

Por tanto, en la medida que no ha quedado suficientemente acreditada la ausencia de culpa en la producción del daño, no pueden estos demandados quedar exonerados de responsabilidad contable por los hechos acaecidos.

Asimismo, concurre el necesario nexo causal entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que, conforme recoge la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencia de 18 de noviembre de 2010, que se remite a la de 19 de febrero de 1985, “es causa eficiente para producir el resultado, aquella que aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última”. El incumplimiento de sus obligaciones dio lugar a que la sociedad realizara unos pagos que nunca debieron hacerse, por ser contrarios a lo establecido en el Pliego de Condiciones.

Concurren en estos demandados, por tanto, los requisitos legales de la responsabilidad contable, al haber quedado probada su condición de gestores de los fondos públicos a su cargo, la inadecuación a Derecho de la administración dada a dichos fondos, el daño real y efectivo producido en los mismos, el nexo causal entre la gestión desarrollada y el menoscabo producido y la grave negligencia en la conducta desplegada. Pero además, el tipo de responsabilidad contable apreciada es de carácter directo, pues las conductas enjuiciadas se ajustan al perfil que se describe en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En consecuencia, dado que en la conducta de DON JL. R. M. y de DON L. F. R., en cuanto Gerentes de EMAFESA, así como de DOÑA M. R. M., DON P. S. HE., DON L. F. R., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R., todos ellos miembros del Consejo de Administración de la citada sociedad era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada, que no se llevó correctamente a cabo, y que concurren, asimismo, el resto de requisitos necesarios para les sea exigida responsabilidad contable, procede, de acuerdo con los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 12/1982 y los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, declararles responsables contables directos de un alcance, en función de la respectiva permanencia en sus cargos.

Procede, por lo expuesto, declarar la existencia de un alcance en los fondos de EMAFESA cifrado en la cantidad de 322.842 €, y responsables contables directos y solidarios entre sí del citado alcance a los que fueron Gerentes y miembros del Consejo de Administración de la sociedad en función de su permanencia en el cargo, a lo largo del período al que se refieren las irregularidades.

En relación con las fechas en las que los SRES. PR. C. y C. C. formaron parte del Consejo de Administración de EMAFESA, procede realizar el cálculo tomando en consideración los siguientes períodos: del 18 de febrero de 2003 al 14 de junio de 2003 para ambos y desde el 27 de junio de 2003 hasta el fin de 2003, para el SR. PR. C., por afectar a dicho período las irregularidades.

Asimismo, respecto al cálculo de las cuantías de imputación de responsabilidad a DON L. F. R. y a DON P. S. HE. en el año 2001, y a DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON F. PR. C. y a DON M. C. C., en el año 2003, el citado cálculo ha de realizarse computando los días de permanencia en el cargo, por lo que procede modificar algunas de las cuantías determinadas por el Ministerio Fiscal, y estimar, así, parcialmente la demanda, declarando como responsables contables y solidarios entre sí del alcance por los distintos conceptos señalados a las siguientes personas:

1. - En relación con los pagos no justificados realizados por EMAFESA a U., S.A. durante los ejercicios 2000 a 2003, por cesión del conocimiento se consideran responsables: · Año 2000: DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON P. S. HE., por la cantidad de 37.727,16 €, y DON JL. R. M. por la cantidad de 22.883,69 €. · Año 2001: DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F., DON P. S. HE. y DON

   1. Q. GM., por las siguientes cantidades: § DON JL. R. M. 32.725,60 €. § DON L. F. R., 43.681,95 €. § DON P. S. HE. 69.934,16 €. § DON

   1. Q. GM. 6.545,12 €. § DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H. y DON R. B. F. 78.541,44 €. · Año 2002: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. N., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. por la cantidad de 80.668,80 €. · Año 2003: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. P. RC., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. por las siguientes cantidades: § DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM. 83.895,48 €. § DOÑA M. R. M. 11.032,83 €. § DON X. B. C. y DON X. R. R. 45.280,57 €. § DON M. C. C. 26.662,67 €. § DON F. P. RC., 69.644,74 €, de los que 26.662,67 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 42.982,07 € al período 27/06/03 al 31/12/03.

2. - Pagos en exceso, de las retribuciones del gerente, en el ejercicio 2003, de los cuales son responsables las siguientes personas, en función de su permanencia en la gerencia y en el Consejo de Administración de EMAFESA: § DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

   1. Q. GM.: 42.009,66 €. § DOÑA M. R. M. 5.524,56 €. § DON X. B. C. y DON X. R. R. 21.004,86 €. § DON M. C. C. 13.351,02 €. § DON F. P. RC. 34.988,87 €, de los que 13.351,02 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 21.637,85 € al período 27/06/03 al 31/12/03.

El Ministerio Fiscal ha solicitado, asimismo, que se condene a los demandados al pago de los intereses de demora.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra e), de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de los intereses se aplican los tipos legalmente vigentes el día que se consideran producidos los daños y perjuicios, y, dado que los perjuicios económicos en la sociedad mixta EMAFESA se produjeron, con la firma del contrato de 1 de septiembre de 2000 y hasta 2003, en relación con los pagos por cesión del conocimiento, procede señalar como “dies a quo” el 1 de septiembre de 2000, y respecto de los pagos en exceso, desde el 1 de enero de 2003, ambos, hasta la fecha de la sentencia, todo ello, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses de la mora procesal, según lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en función de la fecha del cumplimiento del pago del principal.

A tenor del art. 394 párrafo 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación de la demanda, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la precisión de que tal consideración no resulta aplicable al Ministerio Fiscal demandante, de conformidad con lo establecido en el párrafo 4 del citado artículo.

En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente:

Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R..

Se cifran en TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (322.842 €) los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.

Se declaran responsables contables directos y solidarios a DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R., por los siguiente conceptos y cantidades:

   1. - En relación con los pagos no justificados realizados por EMAFESA a U., S.A. durante los ejercicios 2000 a 2003, por cesión del conocimiento se consideran responsables: · Año 2000: DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON P. S. HE., por la cantidad de 37.727,16 €, DON JL. R. M. por la cantidad de 22.883,69 €. · Año 2001: DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F., DON P. S. HE. y DON

1. Q. GM., por las siguientes cantidades: § DON JL. R. M. 32.725,60 €. § DON L. F. R., 43.681,95 €. § DON P. S. HE. 69.934,16 €. § DON

1. Q. GM. 6.545,12 €. § DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H. y DON R. B. F. 78.541,44 €. · Año 2002: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

1. Q. GM. POR LA CANTIDAD DE 80.668,80 €. · Año 2003: DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. P. RC., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

1. Q. GM. por las siguientes cantidades: § DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

1. Q. GM. 83.895,48 €. § DOÑA M. R. M. 11.032,83 €. § DON X. B. C. y DON X. R. R. 45.280,57 €. § DON M. C. C. 26.662,67 €. § DON F. P. RC., 69.644,74 €, de los que 26.662,67 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 42.982,07 € al período 27/06/03 al 31/12/03.

   2. - Pagos en exceso, de las retribuciones del gerente, en el ejercicio 2003, de los cuales son responsables las siguientes personas, en función de su permanencia en la gerencia y en el Consejo de Administración de EMAFESA: § DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON

1. Q. GM.: 42.009,66 €. § DOÑA M. R. M. 5.524,56 €. § DON X. B. C. y DON X. R. R. 21.004,86 €. § DON M. C. C. 13.351.02 €. § DON F. P. RC. 34.988,87 €, de los que 13.351,02 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 21.637,85 € al período 27/06/03 al 31/12/03.

Se condena, asimismo, a DON JL. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. HE., DON

1. Q. GM., DON J. N. H., DON F. PR. C., DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y a DON X. R. R., al pago de los intereses de demora devengados hasta la presente Sentencia, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideran producidos los daños y perjuicios, de acuerdo con lo señalado en el Fundamento de Derecho Vigesimoséptimo, sin perjuicio de que deban satisfacer los que se devenguen hasta el día del completo reintegro del principal del alcance declarado en esta sentencia.

Al ser parcial la estimación de la demanda, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la precisión de que tal consideración no resulta aplicable al Ministerio Fiscal demandante.

El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que, contra la presente resolución, cabe interponer recurso de apelación ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el art. 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acuerda y firma el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de lo que doy fe. Situación actualRecurrida, revocada parcialmente por Sentencia Sala 1/2014 de 20 enero.