SENTENCIA nº 7 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 24 de Marzo de 2009

Según lo previsto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1 y 53.1 de la de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, compete a los Consejeros de Cuentas la resolución de los procedimientos en primera instancia.

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto procede resolver las cuestiones procesales puestas de manifiesto por las partes en el proceso. De esta manera, se debe comenzar examinando la alegación que realizó la representación de los codemandados DON R.G.N., DON J.V.M., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., referida a la inhibición por parte de este Orden jurisdiccional, con suspensión del presente procedimiento y acumulación de las presentes actuaciones al procedimiento concursal que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil de Huelva, toda vez que A., SL. ha sido declarada en concurso de acreedores.

Al respecto, cabe recordar que la Constitución española garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, en su artículo 24, estableciéndose en su párrafo 2, claramente, que, asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. De esta manera, el reconocimiento constitucional de la Jurisdicción contable, viene establecida en el tenor del artículo 136.2, que califica al enjuiciamiento contable de “jurisdicción propia”.

El Tribunal de Cuentas, por tanto, en cuanto a su función de enjuiciamiento contable, es único en su orden, abarcando su jurisdicción, que es exclusiva y plena, a la totalidad del territorio nacional, según se deriva del mandato legal contenido, entre otros, en los artículos 1, 15 y 17 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

También el artículo 18 de la misma Ley Orgánica, establece el régimen de compatibilidad entre el Orden Contable con otras jurisdicciones.

A tenor de los preceptos invocados, y concordantes de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (artículo 49 y siguientes), que definen la competencia y funciones de la Jurisdicción contable, hay que afirmar la improcedencia de la acumulación de las presentes actuaciones al procedimiento concursal, máxime si consideramos que el tenor de los artículos 8 y 9 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que prevén el ámbito y la extensión de la jurisdicción en dicha materia, no contemplan a las acciones instadas en el Orden jurisdiccional contable, sino, solamente a las civiles y sociales (artículo 8), aparte las prejudiciales administrativas y sociales, siempre que estén directamente relacionadas con el concurso (artículo 9), sin perjuicio de lo que se prevé en materia de ejecución.

Todo ello lleva a rechazar la pretensión de la parte codemandada.

La representación de la mercantil A., S.L., demandada con carácter principal en este proceso, ha planteado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a través de una doble vía: en primer lugar, considerando que no se ha llamado a este procedimiento, debiendo ser traídos al mismo, a los herederos de Don M.V.M., miembro, asimismo, del Consejo de Administración de A., S.L., en el momento de producirse los hechos que originaron las presentes actuaciones. En segundo término, vuelve a plantear la expresada parte, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues considera que también ha de ser traída a juicio la empresa A.H., S.A., que, como queda plasmado en el hecho probado segundo, poseía una alta participación accionarial en A., S.L., formando un Grupo empresarial.

Al respecto, y con carácter general, resulta procedente recordar que la Sala de Justicia de este Tribunal se ha ocupado de perfilar los caracteres legales del instituto jurídico del litisconsorcio pasivo necesario, dentro del ámbito de los procedimientos de responsabilidad en el Orden contable. Así, y por todas, la Sentencia de la Sala, de fecha 26 de octubre de 2005, establece lo siguiente:

“Por lo que respecta al litisconsorcio pasivo planteado, hay que partir de la consideración, como ha reiterado esta Sala, de que el litisconsorcio pasivo necesario viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material deducido en juicio, de tal forma que, si no son demandados todos aquellos que son responsables de la situación jurídica material deducida en el proceso, concurre una falta de legitimación pasiva que impide dictar una Sentencia estimatoria, dado que, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el defectuoso litisconsorcio afecta a la validez de la relación jurídica-procesal, que se entiende en estos casos mal formulada.

No puede olvidarse que se trata de una excepción que tiene el carácter de perentoria y no dilatoria, que si prospera, cuando no es atendida por el actor la subsanación de la demanda, produce una absolución en la instancia, dejando imprejuzgado el fondo del asunto, y que según la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo debe imperativamente ser declarada por el órgano jurisdiccional, requiriendo siempre una apreciación basada en el más exquisito rigor y la más atemperada prudencia en aras de evitar el peligro de dejar a voluntad del sujeto pasivo, a través del fácil cauce de alegar la posible existencia de otros presuntos responsables, la posibilidad de abortar todo intento de desarrollar un proceso.

La excepción que nos ocupa, tiene, según constante y uniforme jurisprudencia, los siguientes fundamentos y finalidades: el demandante en todo proceso debe convocar al mismo a cuantas personas físicas o jurídicas puedan estar afectadas por la resolución que en el mismo se recoja y ello para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser vencido en pleito sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando con tal llamada el que puedan recaer sobre un mismo asunto soluciones contradictorias; esto quiere decir que el actor, para el logro de sus pretensiones, no puede elegir libremente a los demandados, sino que debe dirigir su acción frente a todos los que tengan un evidente y legítimo interés en impugnarla y puedan resultar afectados por la resolución jurisdiccional que se pronuncie. No obstante, en el ámbito de la jurisdicción contable debe tenerse en cuenta que la responsabilidad contable directa que pueda declararse tiene el carácter de solidaria, según dispone el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y si bien dicho precepto no faculta al actor para elegir discrecionalmente a los legitimados pasivos, permite garantizar el resarcimiento de los daños ocasionados cuando la resolución que ponga fin al proceso contable condene a los demandados por su participación en los hechos denunciados. Será en cada caso concreto cuando se podrá valorar la admisión de la correspondiente excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de lo dispuesto sobre responsabilidad solidaria en la citada Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas... “.

Atendiendo, pues, a tal línea doctrinal, se deberá proceder a la consideración de la excepción procesal invocada, en la doble vía anteriormente expuesta, valorando detenidamente las particularidades que concurren en el caso que se somete a enjuiciamiento.

Se tratará, en primer lugar, la denuncia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que invoca la representación de la mercantil demandada A., S.L., señalando que debe ser también traída a juicio como demandada la empresa A.H., S.A., por cuanto entiende que ésta era la propietaria de A. en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento.

Sostiene dicha representación, que debe aplicarse a este supuesto, la teoría del “levantamiento del velo”, aunque también aporta el dato (folio 112 de autos) de que A.H., S.A. vendió A., S.L., a la actual propietaria, M., S.A., en abril de 2005.

Se debe apuntar al respecto, que entre los miembros fundadores de A., S.L., figuraron, asimismo, directivos pertenecientes a A.H., S.A. y que hoy son demandados con carácter subsidiario por la Junta de Andalucía.

Además, no debe olvidarse que, a pesar de todas sus afirmaciones en contra y de los documentos que aporta, oficialmente, la única perceptora directa de las subvenciones, es la empresa A., S.L., que, aunque participada, en su día, mayoritariamente por A.H., S.A., ambas poseen personalidad jurídica distinta y diversos objetos sociales, sin que, en principio, quepa aplicar la teoría del “levantamiento o alzamiento del velo”, tal y como afirma la sociedad mercantil demandada.

Esta doctrina que, con ciertos antecedentes de Derecho comparado, se abrió paso en la Sala 1ª, de lo Civil, del Tribunal Supremo (SS. de 28 de mayo de 1984 y de 15 de octubre de 1997, entre otras muchas), ha venido siendo objeto de atento análisis y configuración jurisprudencial, asimismo, por la Sala de lo Social del Alto Tribunal.

Por todas, resulta sumamente interesante la Sentencia de la Sala de lo Social del TS, de 26 de diciembre de 2001, recaída en el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, núm. 139/2001, debido al detenimiento con que se encarga de estudiar la construcción jurisprudencial de la teoría jurídica, a la que nos venimos refiriendo.

Con extensa cita de pronunciamientos jurisprudenciales se afirma que “no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales”.

Los criterios o factores principales a partir de los cuales se construyen las líneas argumentales básicas en las que viene apoyándose la jurisprudencia para establecer la comunicación de las responsabilidades empresariales entre sociedades, pertenecientes a un mismo grupo, son los siguientes: 1) la confusión de plantillas; 2) la confusión de patrimonios sociales; 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y 4) la dirección unitaria.

1. El primero, como se dijo, sería el de las prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores, con independencia de cuál sea la entidad a que estén formalmente adscritos, realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo, lo que comportaría la aparición de un titular único de los poderes de dirección y organización que, como definitorios de la relación laboral, enuncia el artículo 1.1 del ET.

2. El segundo dato sería la confusión de patrimonios sociales, manifestado en un elevado grado de comunicación entre los mismos y hasta motivando la aparición de lo que se suele llamar una caja única.

3. El tercer elemento sería el de la apariencia externa unitaria.

4. El cuarto y último ingrediente sería el de una dirección unitaria, en el bien entendido que, en principio, nada de anormal tiene que dos sociedades tengan al frente idéntico representante legal, y que se muevan dentro de un marco de licitud.

De la documentación aportada al proceso –señaladamente, por la demandada A., S.L.-, no se aprecia que concurran los elementos recién expuestos, que servirían para justificar una actividad de “alzamiento del velo” con el fin de apreciar responsabilidades solidarias entre aquélla y A.H., S.A., a los efectos de declarar un impedimento procesal por falta de concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario.

En efecto, ni parece existir confusión de plantillas, ni existe una apariencia externa unitaria, ni, por supuesto, una dirección unitaria en el desarrollo de sus actividades. Antes, al contrario, pues aparte de que, en el momento de su constitución, concurrieron representantes de A.H., S.A., quedó claro, desde el principio que los fines económicos e industriales que constituyen sus respectivos objetos sociales (industria de explotación pesquera –A., S.L., folio 172 de autos- y explotación de talleres mecánicos y construcción y montaje de naves –A.H., S.A., folio 158 de autos-) eran distintos, sin perjuicio de las facultades de participación con inversión de capital de una en la otra –que resulta lícito a todas luces, desde el punto de vista legal-.

Tampoco esa especial comunicación económica, derivada de la participación de A.H., S.A. en A., S.L., sirve para acreditar suficientemente confusión de patrimonios y, menos aún la creación de una hipotética caja única. Esta última observación desmiente lo afirmado por A., S.L. en su escrito de contestación a la demanda (folio 114 de las actuaciones), basándose en un informe emitido, al parecer, por un Censor Jurado de Cuentas (folio 340 de las actuaciones). En dicho informe – cuyo contenido no fue ratificado en juicio, toda vez que ni tan siquiera la parte que lo invocó (A., S.L.) propuso prueba pericial alguna en este sentido- en ningún momento se verifican los asertos de la empresa demandada, sino que se limita a reflejar determinados movimientos deudores, que no quedan acreditados que pertenezcan a A.H., S.A., sino que el propio Censor Jurado los califica de “presuntos” sin determinar nunca la existencia de esa improbable “Caja Única”.

En relación a estas observaciones, cabe precisar, a tenor de los datos que revelan las Memorias de Cuentas Anuales, que la empresa A., S.L., disponía de varias sociedades mixtas participadas para el ejercicio de su actividad. Por otro lado, en las fechas en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, de las Cuentas de A., S.L., contenidas en la Memoria del año 2002 y que fueron debidamente auditadas, se refleja con claridad (folio 650 de autos) que las transacciones mercantiles entre la matriz A.H., S.A. y la propia A., S.L. no fueron tan relevantes, si las comparamos con las realizadas entre A., S.L. y otras empresas del grupo y asociadas. Constando igualmente en autos, las diferentes titularidades de barcos que pertenecían a las dos empresas y que, separadamente, formaban parte de sus respectivos patrimonios sociales.

Resulta así rechazable la argumentación expuesta por la demandada A., S.L., sobre el litisconsorcio pasivo necesario con el fin de exigir la responsabilidad solidaria de A.H., S.A., de las obligaciones que se le exigen, en virtud de la teoría del “levantamiento del velo”.

Cabe invocar aquí, por otro lado, –dada su similitud con el caso actual- la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de 1 de diciembre de 2005, recaída en el Recurso de Apelación núm. 30/05.

Establece esta Resolución lo siguiente (Fundamento de Derecho Quinto):

“ ... En efecto, el demandante llamó al proceso a quien, sin duda, era el legitimado pasivo de la relación cuentadataria de la que entiende esta jurisdicción (arts. 4.2, 15 y 38 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y, especialmente, los arts. 49 y 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas... En definitiva, establecida la aplicabilidad de la figura del litisconsorcio pasivo necesario a nuestra jurisdicción contable, reconocida la necesidad de efectuar una aplicación atemperada de dicha excepción procesal, en línea con las argumentaciones reiteradas en la presente resolución y aplicadas al caso que nos ocupa, no cabe sino concluir que, en el presente caso, en el que el demandante dirigió su acción, precisamente contra quien debía hacerlo, esto es, la entidad jurídica que percibió la subvención mal justificada ... En consecuencia, entiende esta Sala que no es procedente aceptar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por el recurrente.”

En razón de todo lo expuesto, procede, en definitiva, rechazar la admisión de falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto al no llamamiento, a este procedimiento, a la empresa A.H., S.A.

Opone, además, la mercantil A., S.L., demandada con carácter principal en este procedimiento, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el sentido de que deben ser demandados los herederos o causahabientes del fallecido Don M.V.M..

Al respecto, merece la pena recordar el tenor literal del artículo 38.5, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que establece lo siguiente:

“Las responsabilidades, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de los responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma.”

Como puede constatarse, de la mera lectura del precepto, se advierte que la llamada a pleito de los herederos del causante sobre el que pesa la responsabilidad contable, no es automática, sin más. Se exige, para la transmisión de la responsabilidad contable, la aceptación expresa o tácita de la herencia, por lo que, siendo la aceptación presupuesto necesario para que tenga lugar la transmisión, es preciso que conste su existencia de algún modo del que pueda deducirse que el heredero asume su condición de tal y se hace titular de los derechos y obligaciones que se le transmiten.

No hay que olvidar que la aceptación de la herencia es una declaración de voluntad que no se dirige a persona determinada y su eficacia jurídica se limita a la esfera del declarante, perfeccionándose en el momento de ser emitida con efectos inmediatos. Por tanto, es precisa la constancia de la declaración no recepticia que es la aceptación de la herencia, de manera que si ésta no existe e incluso si no hay haber hereditario, no puede constituirse la previa relación jurídico-procesal por falta de legitimación pasiva que permitiría el ejercicio de la pretensión, pues el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, considera legitimados pasivos de los procesos contenciosos contables a los causahabientes de los presuntos responsables y dicha responsabilidad requiere como presupuesto de transmisibilidad, se insiste, la aceptación expresa o tácita de la herencia.

Pues bien, consta de forma sobrada y patente, que este Tribunal de Cuentas ha realizado denodados esfuerzos en aras de determinar el fallecimiento mismo de Don M.V.M., primero, en fase de actuaciones previas, por parte de la Delegada Instructora nombrada por la Cámara de Cuentas de Andalucía, actuando en coordinación con este Tribunal. Sus pesquisas sólo dieron como resultado que, ante la indeterminación de la fecha en que se produjo el fallecimiento, y la ignorancia de la misma por las partes, el Registro Civil de Huelva remitiera Certificación negativa, en la que hacía constar la ausencia de cualquier dato respecto del óbito del mencionado Sr. M.V.M.

Ya en sede jurisdiccional, según obra acreditado, tanto en la grabación audiovisual de la vista de Audiencia previa, como en el Acta, de la misma Sesión, este Consejero, instó a todas las partes y, en especial, al representante de los codemandados DON J.V.M. –hermano del presunto finado- y otros, para que aportasen datos fidedignos que pudieran permitir averiguar todos estos extremos, esfuerzos que resultaron completamente infructuosos.

Por tanto, si ni siquiera existen datos que certifiquen el óbito mismo del citado demandado, y, por consiguiente, la imposibilidad fáctica y legal, ante la ausencia de certificado de defunción, de acceder a los archivos que contienen datos acerca de documentos atinentes a las Últimas Voluntades, y resulta palmario que son las partes las que deben configurar la relación jurídico-procesal y el Juzgador limitarse a vigilar la idoneidad de la misma, no se puede en este caso concreto reprochar a la parte demandante el haber constituido deficientemente la relación de legitimados pasivamente en la presente “litis”, por lo que resulta improcedente estimar la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario, por el no llamamiento a los herederos de Don M.V.M..

Alegan, asimismo, las respectivas representaciones de las partes codemandadas, que se ha vulnerado la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debiendo declararse prescritas las responsabilidades contables a que se refiere el presente procedimiento de reintegro por alcance, por cuanto, bien se tomen, como “dies a quo”, las fechas de concesión de las ayudas -28 de diciembre de 1999-, bien desde que se denegó la inscripción de los buques en el Censo –lista Tercera-, bien desde el abono de la subvención -28 de diciembre de 2001-, hasta el año 2007, momento en que, por una parte, es requerida la empresa A., S.L. y, por otra, los codemandados, personas físicas, para que una y otros, esgrimieran alegaciones, pasaron más de cinco años, habiendo transcurrido, en consecuencia, según el criterio de los demandados, el plazo de prescripción legalmente previsto.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen a dicha pretensión, alegando que no ha transcurrido el plazo legalmente establecido ni en el apartado 1, ni en el 2 de la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988.

El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo. Es pues la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos (artículo 9.3 de la Constitución), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución. De igual manera, son también razones de seguridad jurídica las que exigen que las posibles causas de interrupción figuren predeterminadas y tasadas en la Ley.

En el ámbito de la responsabilidad contable, la prescripción se regula en la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En su párrafo primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años, contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. Y en su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que las responsabilidades contables, detectadas en el examen y comprobación de cuentas, o en cualquier otro procedimiento fiscalizador, y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente, o desde que la sentencia quedó firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado tercero de la repetida disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.”.

En el mismo sentido, y, con especial incidencia respecto de la necesidad de notificar a los posibles interesados para que se pueda considerar interrumpida la prescripción (extremo que ha sido puesto de manifiesto repetidamente por las defensas de los demandados), resulta apropiado reseñar lo dispuesto en la sentencia de la Sala de Justicia nº 17/07, de 26 de septiembre de 2007:

“...Por todo ello, no puede concluirse que la repetida Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988 exija, para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción a consecuencia del inicio de un procedimiento fiscalizador, que se precise el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que, en su caso, darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro, por cuanto ni es posible saber a quien puede alcanzar la fiscalización en momento tan inicial, ni tampoco, y esto es lo fundamental, existe la figura del interesado en el seno del procedimiento fiscalizador”, doctrina plenamente aplicable a aquellas personas jurídicas, perceptoras de ayudas y subvenciones.

En el presente caso, conforme consta en los documentos obrantes en autos, los hechos que dieron origen a la apertura de las presentes actuaciones se produjeron el 28 de diciembre de 2001, fecha en que se abonaron a la empresa las subvenciones aprobadas mediante las resoluciones de 28 de diciembre de 1999, por la construcción de los buques que deberían haber sido destinados a las tareas de pesca, sin que ello llegara a materializarse, pues no se produjo la aportación de las bajas sustitutorias y, además, acaeció la cesión, en fecha 24 de enero de 2002, de las expresadas naves a A.H., S.A., empresa que las exportó a distintos países, consumándose, por tanto, el menoscabo de caudales públicos.

Consta, asimismo, en autos que la Cámara de Cuentas de Andalucía aprobó el Informe de Fiscalización de los principales perceptores de subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía, correspondiente al ejercicio 2001, en sesión plenaria celebrada el día 29 de junio de 2005. En dicho Informe de Fiscalización, se manifestaba que el Pleno de la Cámara aprobó, en su sesión celebrada el 20 de febrero de 2002, el Plan de Actuaciones del año 2002, ordenando incluir en el mismo, la fiscalización de los principales perceptores de subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía, correspondientes al ejercicio 2001.

Por este Tribunal de Cuentas, se acordó, sin solución de continuidad, con fecha 4 de octubre de 2005, la apertura de las diligencias preliminares nº 152/05, que dieron lugar posteriormente a las actuaciones previas nº 45/06, y finalmente al presente procedimiento de reintegro por alcance nº 94/07-0.

Cabe concluir, en definitiva, que los hechos presuntamente generadores de responsabilidad contable han sido detectados mediante la actuación fiscalizadora realizada por la Cámara de Cuentas de Andalucía, dentro del marco legal de sus competencias, y las acciones ejercitadas derivan del Informe de Fiscalización de los principales perceptores de subvenciones concedidas por la Junta de Andalucía, correspondiente al ejercicio 2001, por lo que, de acuerdo con lo anteriormente razonado, no resultaría de aplicación el apartado 1, ya que el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía interrumpe, con su iniciación, el plazo de prescripción de cinco años.

La actuación fiscalizadora, se inició como consecuencia del Acuerdo del Pleno de la Cámara de Cuentas de Andalucía el 20 de febrero de 2002, alrededor de dos meses después de haber acaecido los hechos, -interrumpiéndose el plazo de prescripción-, y concluyó mediante la aprobación, el 29 de junio de 2005, del correspondiente Informe definitivo por la repetida Cámara de Cuentas de Andalucía; a partir de esta última fecha, pueden ejercitarse las acciones que derivan de las cuentas examinadas y comienza a contar el plazo especial de tres años previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988.

Pero, sin solución de continuidad, el Informe de Fiscalización definitivo fue remitido a la Presidencia de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, y se ejercitaron las acciones en exigencia de responsabilidad contable ante el mismo; se iniciaron las Diligencias Preliminares el 20 de septiembre de 2005 y se practicaron las Actuaciones Previas nº 45/06, dirigidas, precisamente, a depurar esta clase de responsabilidades, quedando interrumpido el plazo especial de tres años establecido en la citada disposición adicional tercera. Mediante Providencia de 26 de marzo de 2007, la Delegada Instructora citó como presuntos responsables contables a los codemandados volviendo a ser interrumpido el plazo para la prescripción y, dentro, sobradamente, de los tres años siguientes a la finalización del examen y comprobación de las cuentas mediante el correspondiente proceso de fiscalización, por lo que no cabe apreciar la prescripción de la acción ejercitada.

En consecuencia, procede desestimar la excepción de prescripción planteada por las partes demandadas en este proceso, al no haber transcurrido el plazo legalmente establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En cuanto al fondo del asunto, la pretensión de responsabilidad contable planteada por la demandante Junta de Andalucía se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos por percepción indebida de ayudas y subvenciones, cifrado en 4.543.651,51 euros, y responsable contable directa del mismo a la mercantil A., S.L.”, y como responsables subsidiarios a DON R.G.N., DON J.V.M., DON A.M.N., DON J.S.P. Y DON A.P.J., quienes, en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, fueron administradores de la expresada Sociedad, antes del traspaso de titularidad a la actual principal accionista, M., S.A. Alega el representante de la Junta de Andalucía, que la referida cantidad fue percibida por A., S.L., con incumplimiento de las normas por las que se conceden ayudas, así como de las normas generales que regulan las subvenciones y concretamente, del artículo 105 a) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que establece como obligaciones del beneficiario realizar la actividad que fundamenta la concesión de la subvención, así como justificar ante la entidad concedente la realización de dicha actividad, cumpliendo los requisitos y condiciones que determine la concesión de la subvención, procediendo el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

El Ministerio Fiscal coincidió con los hechos y pretensiones contenidos en la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía.

Las partes codemandadas solicitan, para el caso de que no se estimen sus excepciones procesales, que se desestime la demanda interpuesta, acogiéndose a argumentos jurídicos de diversa índole.

Así, la demandada A., S.L., en su contestación a la demanda, primero y, posteriormente en la fase de conclusiones orales del juicio ordinario, pone énfasis en el relato de las irregularidades administrativas que, a su juicio, concurren en el procedimiento de concesión de las ayudas. Si bien, parte de la alegación de nulidad de las actuaciones, por cuanto entiende que existe nulidad del acto administrativo del que dimana el presente proceso, toda vez que primero se procede a la fiscalización de la percepción de ciertas subvenciones, dando lugar a la incoación de Diligencias Preliminares, primero y, posteriormente, a las Actuaciones Previas, siendo imposible, siempre según A., S.L., aportar nuevas bajas por cuanto se estaba sustanciando un proceso ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa contra las resoluciones del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que denegaron el alta de los buques en el Censo de la Flota Pesquera Operativa. Además, entiende esta parte aplicable el principio “nulla poena sine culpa”, que la jurisprudencia contencioso-administrativa suele aplicar en orden a exigirse una conducta culposa o dolosa para que se le pueda imputar a un sujeto la infracción que da lugar a una sanción administrativa, que, dicha mercantil demandada, asimila, “por analogía, al reintegro por alcance del importe de la subvención”.

En lo que respecta a la parte codemandada, constituida por los antiguos administradores de A., S.L., traídos a juicio como responsables subsidiarios, ésta aduce que no puede apreciarse ni imponerse a dichos administradores responsabilidad subsidiaria alguna al amparo del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, ni en base al artículo 113 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, pues no adoptaron acuerdos que movieran a confusión o error a las Administraciones Públicas. La actuación en diciembre de 1999 por parte del Consejo de Administración se limitó a cumplir y ejecutar unas resoluciones dictadas el 28 de diciembre de 1999, que concedían las ayudas; no es un acto contrario a la Ley ni implica falta de diligencia por parte de los administradores. Incide especialmente en el hecho de que DON J.V.M. cesó en el Consejo de Administración, el 22 de marzo de 2000. Se niega, en definitiva que concurran en dichos administradores, las notas de negligencia y culpabilidad en su actuación.

Antes de entrar a conocer otros extremos que afectan al enjuiciamiento contable de los hechos y las normas atinentes al caso que en este procedimiento se dirime, resulta imperativo dar cumplido pronunciamiento a las alegaciones que plantea en su defensa la mercantil A., S.L., que la llevan, incluso, a solicitar la declaración de nulidad de las actuaciones seguidas ante este Tribunal de Cuentas, toda vez que en el momento de desarrollarse, tanto las diligencias preliminares, como las actuaciones previas, se encontraban pendientes de resolución los recursos de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en orden a dirimir su impugnación de las resoluciones del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que denegaron el alta de los buques en el Censo de la Flota Pesquera Operativa, por falta de aportación de bajas idóneas, después de ser desestimadas sus pretensiones ante las Salas, tanto de la Audiencia Nacional, como del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Respecto a este extremo, hay que oponer a la parte demandada A., S.L., que, como ya se le puso de manifiesto en la vista de audiencia previa al juicio ordinario, si, ante lo anterior, hubiera podido considerar vulnerados sus derechos hasta el punto de causarle indefensión de forma fundada, debió hacer uso del remedio procesal que le brinda el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, impugnando el Acta de Liquidación Provisional. Circunstancia ésta que no se produjo, por lo que resulta improcedente la declaración de nulidad en esta fase jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar a dicha parte, que la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal, en desarrollo de lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, se ha pronunciado reiteradamente sobre la compatibilidad de la jurisdicción contable y la contencioso- administrativa y, en concreto, en lo relativo al control jurisdiccional de las subvenciones, esta Sala de Justicia ha distinguido entre el pronunciamiento acerca de la nulidad del acto administrativo, competencia del orden contencioso-administrativo y el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que pudieran derivar de la falta de justificación de la subvención, señalando en la Sentencia de 3 de julio de 2000, entre otras "y en lo que a la exigencia de estas responsabilidades se refiere, como consecuencia de aquel perjuicio o menoscabo económico producido, es el juez de lo contable, como juez predeterminado por la Ley, el competente para proceder a su enjuiciamiento, conforme a la normativa presupuestaria y contable."

De lo expuesto se deriva la jurisdicción y competencia de este Tribunal, por ser precisamente el juez natural para fijar la indemnización que, en su caso, deba satisfacerse al Erario Público, por el presunto menoscabo originado en el mismo.

Además, y “a fortiori”, es sabido que el contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables y de la que, en su caso, podría hacerse efectiva a través de los procedimientos contencioso-administrativos no ha de ser necesariamente coincidente; más bien cabría decir que no lo será a priori, en tanto en cuanto sus objetos procesales no son iguales. Pero lejos de ocasionar indefensión, la existencia de ambas jurisdicciones refuerza las garantías de las partes, en orden a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos.

En efecto, en el ámbito contable lo es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados o del perceptor de las subvenciones públicas, por lo que se exige al declarado responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados más los intereses correspondientes.

En el ámbito contencioso-administrativo, sin embargo, como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala de Justicia 16/2003, de 23 de diciembre, se enjuician “pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo, disposiciones de rango inferior a la ley y decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación y, por su parte, la jurisdicción contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable” es decir, ambos órdenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los hechos, desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva.

Cuestión que no supondrá obstáculo alguno para la prejudicialidad, por la que, bien entendido cuál es el objeto procesal propio de las pretensiones de tipo contable, no se pueda excluir el análisis, por ejemplo, de legalidad de determinados actos administrativos que se hallan ínsitos a la evaluación de concurrencia de uno de los elementos de la responsabilidad contable cual es la apreciación de existencia de una infracción normativa administrativa, pero ello nunca conllevaría la decisión sobre la posible nulidad o anulabilidad de una norma o un acto, pues ésta, se reitera, es competencia del orden contencioso-administrativo.

Todos estos razonamientos jurídicos llevan a reforzar aún más la decisión, por parte de este Juzgador, de desestimar, en cuanto a este punto, la pretensión de A., S.L. de declarar la nulidad de las actuaciones.

Habiendo dilucidado todas las anteriores cuestiones, merecedoras de un previo pronunciamiento por este órgano jurisdiccional contable, se deben determinar los hechos acaecidos, que han dado lugar, como denuncia la parte demandante, a un perjuicio en los fondos públicos de la Junta de Andalucía, por justificación indebida de ayudas y subvenciones, que obliga a su reintegro. El art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que «se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». De dicho precepto se desprende, de manera clara, que el alcance viene determinado por el resultado, es decir, por la inexistencia de justificación en una cuenta de fondos públicos, por la ausencia de acreditación del destino dado a los caudales o efectos públicos o, incluso, por la desaparición injustificada de los mismos, siendo, pues, indiferente la clase de cuenta o el concepto en donde aquél luzca, esto es, podrá existir en un pago en firme, o a justificar, en una subvención... etc. En esta misma línea, las Sentencias 4/1993, 11/1993 y 4/1994, entre otras, consideran que debe entenderse por tal «...el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo dichos caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que estas arrojan, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de la percepción o tenencia de fondos públicos, substraer o consentir que otro substraiga o dar ocasión a que un tercero realice la substracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicarles a usos ajenos etc., son todos supuestos de alcance y como tales generadores de responsabilidad contable (arts. 49, 72 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 y art. 2b y 38.1 de la Ley 2/1982...) ».

Todo lo anterior, permite afirmar que tanto la Ley 7/1988, de 5 de abril, como la propia doctrina de la Sala de Justicia vienen defendiendo un concepto amplio de alcance que no es sino consecuencia del contenido del propio artículo 72. Dicho precepto, además, es el único de nuestro ordenamiento jurídico que define el concepto de esta figura contable, lo que trasciende a la propia Ley General Presupuestaria en cuanto solamente lo menciona sin hacer especificación alguna sobre su contenido.

Así, el artículo 141.1 de la Ley General Presupuestaria (refiriéndose en todo caso al Texto Refundido de 23 de septiembre de 1988, que estaba en vigor cuando sucedieron los hechos objeto de las presentes actuaciones) establece una relación no exhaustiva -basta ver en este sentido la letra g) de dicho apartado- de las infracciones de la Ley que “ad exemplum” pueden ser constitutivas de responsabilidad contable. En el mismo sentido, debe predicarse tales afirmaciones a la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en concreto a su artículo 99. En ambos casos, nos hallamos ante una relación abierta para resaltar conductas que pueden ocasionar perjuicios en los caudales o efectos públicos y, de todas ellas, la típica y tradicional que conlleva ese resultado es la comisión de un alcance, sin que ello sea obstáculo para reconocer que existen acciones u omisiones descritas en el propio artículo 141.l.b) al g), de la Ley General Presupuestaria y artículo 99 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que también pueden tener como resultado un alcance, según el concepto que ofrece el propio artículo 72 de la Ley 7/1988.

Entre éstas, debe citarse la que figura en la letra f) del artículo 141.1, por cuanto la no justificación de la inversión de los fondos a que se refieren los artículos 79 (pagos a justificar) y 81 (subvenciones) de la Ley General Presupuestaria es, sin duda, un alcance.

Como se viene afirmando, en suma, el alcance se caracteriza por la ausencia de justificación, no por la naturaleza de la cuenta en donde se produce.

Como consecuencia de lo expuesto, no resulta difícil concluir que el concepto legal de alcance recogido en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, incluye determinados supuestos relacionados en el artículo 141.1 de la Ley General Presupuestaria y, en particular, la falta de justificación de subvenciones. Teniendo siempre muy en cuenta que incumplir el objeto, fin, actividad o proyecto al que se destinan los fondos de la subvención, o percibir la misma, sin reunir los requisitos exigidos, implica una falta de justificación adecuada de los mismos, por cuanto una justificación inadecuada no puede ser admitida para descargar como data el saldo deudor injustificado.

En el presente caso, hay que concluir que nos hallamos ante un daño o menoscabo en los caudales públicos, en concreto en el erario de la Junta de Andalucía, producido por una persona jurídico-privada, la empresa A., S.L., como perceptora de subvenciones procedentes del sector público, y, por tanto, responsable contable de los fondos, según se desprende del artículo 34.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El momento de producción del daño, ha de establecerse el 28 de diciembre de 2001, en cuya fecha se resolvió el pago de las subvenciones por la Junta de Andalucía. La percepción de dichas ayudas económicas, estaban sometidas al cumplimiento de un fin determinado, pues estaban orientadas para alcanzar un equilibrio sostenible entre los recursos y su actividad, incrementar la competitividad de las estructuras de explotación y desarrollo de las empresas económicamente viables en el sector marítimo-pesquero y revalorizar los productos de la pesca y de la acuicultura y mejorar su abastecimiento, estableciendo, al efecto, la definición de los criterios y condiciones que debían regir para la obtención de las expresadas subvenciones. Entre esas condiciones y requisitos para acceder a las mismas, se exigía que el destino de los buques que se construyeran, de acuerdo con las directrices técnicas de la normativa reguladora de las ayudas, fuera el aprovechamiento pesquero, que la base de las embarcaciones estuviera radicada en Andalucía y que se obtuviera el alta en el Censo de la Flota Pesquera Operativa, aportándose, al efecto, bajas idóneas para la inclusión de las nuevas naves en el mismo. El incumplimiento de estos requisitos por la empresa, implica una falta de justificación adecuada de los mismos y, por tanto genera la existencia del alcance, en los términos que se han señalado anteriormente, en esta resolución, generando para la empresa, la obligación de reintegro de las cantidades en que se cifren los daños y perjuicios originados a los caudales públicos, con los intereses legales correspondientes.

De todo lo expuesto, se deduce que se ha producido un alcance por el importe de la ayuda percibida y no debidamente justificada, según se recoge en los hechos probados octavo y duodécimo de esta Sentencia, que asciende a un monto total de 756.000.000 de la antigua unidad de moneda nacional, pesetas, equivalentes, hoy día a 4.543.651,51 euros, cuantía incrementada con los correspondientes intereses legales.

Acreditada la existencia del alcance señalado, por las argumentaciones expuestas en los Apartados anteriores de esta Resolución, hay que señalar que para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo –daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos– es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

La responsabilidad contable se define, por lo dispuesto en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/88, de Funcionamiento como una responsabilidad de tipo civil que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos” resulta exigible frente a los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulta aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector.

Así, conforme establece el artículo 59 de la Ley 7/88 las partes legitimadas activamente pueden pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales públicos, en ambos casos, con los intereses legales correspondientes y, consecuentemente, el artículo 71 de la misma Ley establece que en la parte dispositiva de la Sentencia que ponga fin al proceso contable se especificará el importe en que se cifren los daños y perjuicios causados y se condenará a los declarados responsables al pago de la suma en que se cifre la responsabilidad contable y al pago de los intereses correspondientes.

Por tanto, las partes legitimadas en el proceso contable únicamente pueden pretender el reintegro del importe en que se cifren los daños y perjuicios causados a la Hacienda Pública, sin que de ningún modo puedan exigir que se imponga a los gestores de los fondos públicos menoscabados penalidad o sanción alguna.

Así se observa que la legislación propia del Tribunal de Cuentas, en concordancia con la legislación presupuestaria, establece que la obligación de reparar los daños causados se concreta en el deber de restituir el importe en que se cifra la responsabilidad contable (daño emergente) y la ganancia que ha dejado de obtener el acreedor (lucro cesante) de forma que, partiendo de la consideración del importe en que se cifra la responsabilidad contable como derecho de la Hacienda Pública (artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria), tanto el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, como el citado artículo 59.1 de la Ley 7/88, como el propio artículo 140.1 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, hacen referencia a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, como obligación principalísima del declarado responsable contable. Es decir, la condena se ha de limitar al reintegro (más intereses, en su caso), y no ha de abarcar, por ello, otras cantidades a las que, por aplicación de otra normativa (penal, administrativa...), se inscriben en el ámbito de “penalidad”, en un carácter sancionador que no comparte la responsabilidad contable que, conforme a lo expuesto de forma reiterada, no persigue sino la restitución íntegra a la Hacienda Pública, de la indemnización de los daños y perjuicios efectivos que se hayan producido, y tal ha de ser el contenido de la condena, si la pretensión es estimatoria, en todo o en parte, que contenga la sentencia que ponga fin al proceso contable, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 71 de la Ley 7/88, apartados a) y e), aquélla contendrá “el importe en que se cifren los daños y perjuicios causados en los bienes, caudales o efectos públicos” así como “la condena al pago de la suma en que se cifre la responsabilidad contable”. A esa cantidad debe ceñirse, por consiguiente, el pronunciamiento condenatorio.

Incidentalmente se subraya que, al concluir que el enjuiciamiento de la responsabilidad contable por alcance no lleva en absoluto aparejada la imposición de pena o sanción alguna, sino que la imputación de responsabilidad, como tipo o subespecie de la civil, lo único que lleva acarreado es el reintegro de cantidades, con el resarcimiento, por causa del daño y del lucro cesante, mediante abono de los intereses correspondientes, se rechaza el argumento esgrimido por A., S.L., que, como ya se destacó más arriba (fundamento jurídico sexto de esta resolución), pretendía la aplicación del principio “nulla poena sine culpa”, al asimilar, erróneamente, por analogía, las normas sancionadoras del derecho administrativo con las que rigen el reintegro por alcance.

En cuanto al elemento subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves, hay que señalar que son numerosas las Sentencias, tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia, que analizan y gradúan el concepto de culpa y negligencia. Así, como se recoge entre otras en la Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo de 2008, “El Tribunal Supremo parte de identificar el concepto de culpa, al menos en su concepción clásica, con el de negligencia, concepto que se opone al de diligencia; todo ello está basado en un criterio subjetivo.”

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), si bien para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. Todo ello sin llegar a fórmulas completamente objetivas, ya que como la Sala de Justicia ha señalado, el legislador ha exigido el elemento subjetivo de lo injusto como requisito necesario de la responsabilidad contable en la forma de dolo o culpa grave. Así, la Sala de Justicia, en numerosas resoluciones, por todas la Sentencia de la Sala de Apelación 3/2008, de 31 de marzo de 2008, ha precisado que, en el ámbito contable, ha de exigirse al gestor de fondos públicos “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”.

Conforme recoge la citada Sentencia de la Sala de Justicia 3/2008, de 31 de marzo, “ (...)sin desconocer la evolución jurisprudencial que ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño (vid. entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 1998 y de esta Sala de Justicia de 1 de diciembre de 2005), lo cierto es que, como dice la Sentencia de la Sala antes citada, «se hace preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

Por ello es necesario, tal y como manifiesta la Sentencia de 26 de marzo de 1993 antes citada, que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».”

En el presente caso, teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, es necesario analizar cuál fue la conducta de los demandados y si es generadora de responsabilidad contable.

Consta acreditado que la mercantil A., S.L., al amparo del régimen jurídico de ayudas contemplado, de modo general por el Real Decreto 798/1995, de 19 de mayo, solicitó, el 19 de abril de 1999, determinadas sumas que ascendieron a 756 millones de las antiguas pesetas (4.543.651,51 euros), para la construcción de cuatro buques que iban a servir para renovar la flota pesquera con base en Andalucía, pues estaban concebidas como instrumento financiero de orientación de la pesca, como fondo específico para su aplicación en beneficio de la política de estructuras pesqueras, tanto en regiones menos desarrolladas como en el resto de las regiones, según se expone con claridad, en el preámbulo de la norma reglamentaria. Dicho texto preliminar, continúa aclarando que los objetivos de esta nueva línea de ayudas están orientados para alcanzar un equilibrio sostenible entre los recursos y su actividad, incrementar la competitividad de las estructuras de explotación y desarrollo de las empresas económicamente viables en el sector y revalorizar los productos de la pesca y de la acuicultura y mejorar su abastecimiento, estableciendo, al efecto, la definición de los criterios y condiciones que debían regir para la obtención de las expresadas subvenciones.

Entre los requisitos que establecía dicho Real Decreto, para conceder las mismas, se estableció que cada unidad que se fuera a construir, sustituyera a uno o más buques aportados como baja.

Seguido el procedimiento administrativo correspondiente, resultó que las bajas aportadas por la empresa A., S.L., según criterio de la Administración que debía certificar su validez, no cumplían los requisitos legales y reglamentarios. Pese a ello, la repetida mercantil suscribió un compromiso notarial en la que expresamente aceptaba aportar nuevas bajas que suplieran a las que no eran válidas, para renovar los arqueos construidos, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.1, apartado a), “in fine” del Real Decreto 798/1995. Por ello, se dictaron las resoluciones del órgano concedente de las ayudas, primero en diciembre de 1999, autorizando las ayudas para la construcción de los buques –siempre sometidas a la condición de aportar bajas válidas- y, después en 28 de diciembre de 2001 cuando se hicieron efectivas las subvenciones a favor de la empresa solicitante de las mismas.

Ante la reiterada negativa de la Abogacía del Estado de declarar válidas las referidas bajas, la empresa optó, únicamente, por la vía contenciosa. Tal actitud no reviste, en principio, carácter negativo, pues entra dentro de la esfera de lo legítimo, desde el punto de vista legal. Lo que sí resulta reprochable es que, a lo largo de las actuaciones seguidas, primero en vía administrativa, y, sobre todo, después, en las actuaciones seguidas ante este Tribunal de Cuentas, A., S.L., no ha acreditado nunca que realizase gestiones para suplir las bajas consideradas como improcedentes, independientemente del resultado litigioso que había planteado. Todavía más reprochable resulta el hecho de que la empresa no adoptase, cautelarmente, medida financiera alguna tendente a asegurar la devolución de las cantidades a la Junta de Andalucía, primero autorizadas y luego concedidas por ella, deber que, conforme a la normativa presupuestaria, estaba obligado a velar en todo momento.

Antes bien, en lugar de ello, casi inmediatamente a concederse el abono de las subvenciones por parte de la Junta de Andalucía, mediante resoluciones de 28 de diciembre de 2001, en fecha 24 de enero de 2002, es decir, menos de un mes después de acceder al pago de ayudas, A., S.L. resolvió el contrato de construcción de los barcos, cedió los buques, destinados a servir a un fin concreto, a una tercera empresa, saliendo así de su esfera patrimonial, sin contraprestación aparente, y sin que conste, una vez más, ningún tipo de cautela para hacer frente a sus responsabilidades de perceptor fallido de las ayudas, provocando que las naves, en lugar de satisfacer el fin institucional de las subvenciones, se exportaran a diversos países extranjeros, según consta en el hecho probado decimotercero de esta resolución, perdiéndose, así, su virtualidad los fondos concedidos, sin que hasta la fecha A., S.L., según resulta de toda la prueba practicada en este proceso, haya realizado siquiera el más mínimo tipo de gestión o actividad, tendente al reintegro que le resulta legalmente exigible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.9, apartados b) y c) de la Ley General Presupuestaria, entonces vigente, y concordante con lo establecido en el artículo 112, apartados a), b) y c) de la Ley de la Hacienda Pública de Andalucía.

Del mero relato de los hechos que concurren en el presente caso, se deduce que la mercantil A., S.L. ha ejercido su actividad, dentro del tráfico jurídico-comercial que le es propio con unas decisiones que no pueden sino ser calificadas, al menos, como gravemente negligentes tomando como patrón de conducta objetivo, el de un comerciante ordenado, que aparece establecido, como ya se vio, en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, con manifiesto incumplimiento de los deberes inherentes a su condición de gestora encargada del manejo de dinero público, condición que asume al convertirse en entidad perceptora de las ayudas, e infracción de las normas contables y presupuestarias que resultan de aplicación y a las que ya se ha hecho referencia en los párrafos anteriores y en los fundamentos jurídicos previos. Conclusión idéntica a la que se ha de llegar, respecto de las personas que, en el momento de la producción del menoscabo a los caudales públicos, ostentaban el carácter de administradores de la mercantil.

En cuanto al necesario nexo causal entre el daño producido a los fondos públicos, titularidad de la Junta de Andalucía, fijado en 4.543.651,51 euros, y la conducta gravemente negligente de los demandados, en los términos que se han descrito en el fundamento jurídico anterior, ya que como ha señalado la Sala de Justicia en sentencia de 8 de marzo de 2002, “al igual que en todo juicio de exigencia de responsabilidad la existencia de nexo causal entre la actuación reprochable y el perjuicio producido constituye requisito de indispensable presencia, es de resaltar que el análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”.

La relación causa-efecto entre dos acontecimientos se produce cuando la realización del primero de ellos en el tiempo lleva irremediablemente al temporalmente segundo, sin que medie interferencia fáctica alguna, o bien cuando aquél se basta por sí mismo, y sin perjuicio de la concurrencia de otros, para producir éste, esto es, teoría causal de la inmediatez o inevitabilidad en el primer caso, y teoría de la adecuación de la causa en el segundo.

En el presente caso, nos encontramos con que la apropiada justificación de la cantidad de 4.543.651,51 euros, en concepto de ayudas subvencionadas por entidad oficial, sujeta al cumplimiento de una finalidad específica, se ha incumplido flagrantemente, al no haber adoptado, la empresa, a través de sus sucesivos gestores, las medidas necesarias de control de sus actividades comerciales correspondientes, puestas en relación a la función que venían desarrollando, como responsables de la llevanza de fondos públicos, destinándolos a fines concretos, dado su carácter de perceptor de las subvenciones. Actuación negligente, sin la cual, el daño económico o no hubiera acaecido, o, al menos, no hubiera sido tan elevado, ya que de haberse cumplido por los demandados los mínimos requisitos que vinculan a un comerciante ordenado, no habrían ocasionado el daño inferido a las arcas públicas, sin que, de la actuación de éstos, quepa justificación objetiva alguna que respalde apreciar lo contrario, a la luz, se insiste, de la actuación profesional enjuiciada, dado su carácter gravemente negligente, lo que fue causa eficiente del menoscabo de 4.543.651,51 euros, en concepto de principal.

Por último, y desde la perspectiva apuntada en los Fundamentos de Derecho anteriores de esta Resolución, queda por resolver la imputabilidad de las responsabilidades contables a los diferentes demandados o, por contra, declarar su falta de responsabilidad.

La demanda ha sido planteada contra A. S.L., a la que se le atribuye responsabilidad contable directa y como responsables subsidiarios a DON R.G.N., DON J.V.M., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., quienes, como ya ha quedado establecido, en el momento de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, fueron administradores de la expresada Sociedad, antes del traspaso de titularidad a la actual principal accionista, M., S.A.

Respecto de la demandada A., S.L., resulta evidente su condición de perceptora de las ayudas objeto del presente pleito, pese a las alegaciones que realizó dicha mercantil, en el sentido de considerar, de hecho a A.H., S.A., perceptor “de facto” de las ayudas recibidas, argumento que le sirvió de cobertura para invocar la aplicación de la llamada teoría del “levantamiento del velo”. No se reiterará aquí la argumentación contraria a su toma en consideración, que este Juzgador ya ha expuesto en su fundamento de derecho tercero.

Lo que sí queda debidamente acreditado es que la sociedad, y sólo ella, a través de los gestores que formaban parte de su consejo de administración, solicitó y gestionó la obtención de las subvenciones para la construcción de los buques que tenían que dedicarse, posteriormente, a un fin concreto, y la expresada mercantil recibió las autorizaciones y percibió las ayudas condicionadas, cuya cuantía ingresó en su patrimonio, por lo que resulta persona jurídica responsable, de conformidad con lo establecido en los artículos 34.3 y 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Resulta, pues, evidente que los perceptores de subvenciones, créditos, avales y otras ayudas procedentes del sector público resultan obligados a su reintegro total o parcial cuando no puedan justificar total o parcialmente la inversión de los fondos recibidos con la finalidad para que fueron otorgados. Desde este punto de vista, la interrelación existente entre el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de 5 de abril de 1988, con el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, con el artículo 81.9 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, de 23 de marzo de 1988 (en vigor cuando se obtuvieron y gestionaron las ayudas ahora enjuiciadas), y, en este caso concreto, con el artículo 112 de la Ley de Hacienda Pública de Andalucía, hace incuestionable que debe ser declarada responsable contable directa del reintegro de los perjuicios ya referidos la mercantil demandada A., S.L., en cuanto tal persona jurídica.

Siguiendo con el examen de las imputaciones de las responsabilidades de DON R.G.N., DON J.V.M., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., debe recordarse que resulta acreditado (folio 386 del Tomo I de la Pieza de las Actuaciones Previas nº 45/06) que en la época en que se solicitaron, gestionaron y obtuvieron las ayudas que nos ocupan (1999-2001) los mencionados formaban parte del Consejo de Administración de A., S.L. (salvo DON J.V.M. que estuvo hasta la fecha de su cese en abril de 2000). Resulta indudable que los demandados integraban el órgano de administración de la sociedad.

El artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exige a los administradores que se desenvuelvan en el ejercicio de sus funciones como un comerciante ordenado, lo que supone tener, como mínimo, conocimiento de las decisiones que la sociedad está adoptando y participar en la adopción de las mismas como una mínima muestra del deber de lealtad a los socios que, en su día, les confiaron la gestión del haber social.

Ello nos conduce, en primer lugar, a atribuir, en el caso que nos ocupa de las ayudas públicas, a los gestores de la sociedad la condición de gestores de fondos públicos, pues con independencia de que la sociedad sea la perceptora nominal de las subvenciones, las decisiones relativas a su solicitud, obtención, aplicación y justificación corresponden a quienes por cuenta y en nombre de la sociedad las adoptan. Por tanto, en cuanto gestores de fondos públicos, los miembros del Consejo de Administración son susceptibles de exigírseles responsabilidad contable, pues serían ellos realmente quienes, en su caso, incurrirían en las conductas de autor recogidas en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

De otro lado, el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, establece la responsabilidad solidaria de todos los administradores por los daños causados tanto a la sociedad, como a los socios, como a los acreedores infringiendo la Ley, salvo que demuestren no haber tomado parte en el acto lesivo o haberse opuesto al mismo, una vez acordado, siendo la carga de la prueba exigible al administrador que intenta eludir su responsabilidad.

Ninguno de los demandados que estamos ahora considerando, salvo lo que se expone sobre DON J.V.M. en el párrafo posterior, ha acreditado de forma indubitada que desconociera que se hubieran gestionado y obtenido ayudas para la construcción de buques, orientadas a alcanzar un equilibrio sostenible entre los recursos y su actividad, incrementar la competitividad de las estructuras de explotación y desarrollo de las empresas económicamente viables en el sector, revalorizar los productos de la pesca y de la acuicultura y mejorar su abastecimiento, que tal era el objetivo o finalidad de las ayudas, con financiación de fondos comunitarios, debiendo cumplir los requisitos establecidos en las normas reguladoras de las ayudas. Tampoco consta que ninguno haya realizado ningún acto para proceder a la devolución de las subvenciones percibidas, cuando es evidente que no se han cumplido los requisitos para poder obtenerlas, conforme a la normativa vigente.

Aspecto más controvertido resulta, sin embargo, la responsabilidad contable reclamada respecto del codemandado DON J.V.M. La parte demandante, Junta de Andalucía, sostiene que concurre la misma por cuanto se acredita su participación directa en la gestión y obtención de las ayudas, que, recuérdese, se produjo el 28 de diciembre de 1999, en su condición de Consejero Delegado y miembro del Consejo de Administración. Por su parte, la representación Letrada de los mencionados codemandados, personas físicas, alega la circunstancia relevante de que aquél cesó en su cargo, lo que se produjo en abril de 2000 (como consta acreditado en el folio 312 de las actuaciones). Ello lleva a considerar a este Juzgador de Instancia a concluir que, sin negar la participación de DON J.V.M. en la gestión y obtención de las subvenciones, hay que poner énfasis en que no ostentaba cargo alguno en la empresa ni era ya, ni tan siquiera, accionista de la misma, en la fecha en que se produjo el pago de las ayudas -por valor de 4.543.651,51 euros, como se ha señalado en el anterior fundamento jurídico-, es decir, el 28 de diciembre de 2001, que es el momento en que ha de quedar fijado el momento de producción del daño al Erario Público, por cuanto es en el momento del pago indebido cuando surge la obligación de devolución del mismo, y ya en esa fecha D. J.V.M. no pertenecía al Consejo de Administración de A., S.L., ni consta que ocupara ningún cargo en la misma.

No cabe, por tanto, declarar incurso en responsabilidad contable, a DON J.V.M., pues ha quedado demostrado que no ha tomado parte en el acto lesivo, en los términos del precitado artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por lo que respecta al resto de antiguos administradores, es decir, DON R.G.N., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., no existe, a la vista de lo expuesto, resquicio alguno que permita dudar que estos cuatro demandados, consejeros administradores, en su día, de A., S.L., fueron responsables de la gestión de las ayudas que ahora enjuiciamos, estando vigente su condición en el momento de producirse el pago de las mismas, el 28 de diciembre de 2001, y que deban ser considerados responsables de la falta de justificación de la debida aplicación de aquéllas a las finalidades respectivas para las que fueron concedidas. Si bien su responsabilidad será subsidiaria respecto a A., S.L., pero solidaria entre ellos, pues es la pedida en la demanda, sin que proceda fraccionar la responsabilidad ni moderarla pues el daño total fue producido por las acciones y omisiones imputables a todos y cada uno de estos demandados, estándose, por consiguiente, a lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de Hacienda Pública de Andalucía, concordante, por otro lado, con lo dispuesto en el artículo 82.8 de la Ley General Presupuestaria de 1988, que estaba vigente en el momento de acaecer los hechos.

En su virtud, a la vista de los artículos 26, 38 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, 49.1 de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, y 123 al 143 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable, igualmente, a las sociedades de responsabilidad limitada, deben considerarse responsables contables con carácter subsidiario, de la partida de alcance de 4.543.651,51 euros a los demandados DON R.G.N., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., siendo la mercantil A., S.L., responsable contable directa, tal como se dijo anteriormente. Asimismo, los responsables subsidiarios serán responsables solidarios entre ellos.

En cuanto a los intereses ordinarios, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo, 81.9 de la Ley General Presupuestaria de 1988 y concordante artículo 112 de la Ley de Hacienda Pública de Andalucía, y, asimismo, de conformidad con el Art. 71.4ª, letra e) de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, procede, igualmente, condenar a la responsable contable directa A., S.L., al abono de los intereses ordinarios, aplicándose para su cálculo, con arreglo a derecho, los tipos legalmente establecidos y vigentes desde el día 28 de diciembre de 2001, “dies a quo”, debiéndose tener presente que, en fase de actuaciones previas ya se calculó el monto de los mismos hasta el momento en que se dictó el Acta de la Liquidación Provisional, que ascendía a 1.238.269,52 euros, quedando, no obstante la determinación final de la cuantía, en concepto de intereses ordinarios, a lo que resulte de la correcta aplicación de las normas procesales procedentes, hasta la fecha en que se dicta la presente Sentencia.

De este modo, la cuantía definitiva de los intereses, asciende a UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (1.457.889,72€), y queda calculada de la siguiente forma: ALCANCE PERÍODO DE INTERESES

Fecha Inicial PERÍODO DE INTERESES

Fecha Final Días / Tipo (interés legal) Intereses

4.543.651,51€ 28/12/2001 31/12/2001 4d al 5,50 2.738,64€

4.543.651,51€ 01/01/2002 31/12/2002 365d al 4,25 193.105,19€

4.543.651,51€ 01/01/2003 31/12/2003 365d al 4,25 193.105,19€

4.543.651,51€ 01/01/2004 31/12/2004 366d al 3,75 170.853,75€

4.543.651,51€ 01/01/2005 31/12/2005 365d al 4,00 181.746,06€

4.543.651,51€ 01/01/2006 31/12/2006 365d al 4,00 181.746,06€

4.543.651,51€ 01/01/2007 31/12/2007 365d al 5,00 227.182,58€

4.543.651,51€ 01/01/2008 31/12/2008 366d al 5,50 250.585,49€

4.543.651,51€ 01/01/2009 24/03/2009 83d al 5,50 56.826,76€

TOTAL

1.457.889,72€

En caso de no poder hacerse efectiva la responsabilidad directa, los intereses ordinarios deberán ser abonados, junto con el principal, por los declarados responsables subsidiarios, solidariamente entre ellos, si bien, se debe tener en cuenta que, según lo establecido, una vez más, en el artículo 71.4ª, letra e) de la Ley de Funcionamiento, al tratarse de responsabilidades subsidiarias, la obligación de abono de intereses se contará desde la fecha en que los responsables correspondientes fueren requeridos para el pago.

En lo que respecta a las costas, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 71.4.g y 74 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que procede su imposición a los demandados, es decir, tanto al responsable contables directo, A., S.L., como a los subsidiarios, es decir, a DON R.G.N., DON A.M.N., DON J.S.P. y DON A.P.J., por aplicación del principio del vencimiento.

Condena que, sin embargo no alcanza al codemandado DON J.V.M., que ha sido considerado exonerado de responsabilidad contable y ha resultado, así, absuelto en el presente litigio, de las pretensiones formuladas contra él por la parte demandante. Esto último obliga a aplicar, a su vez, a la parte actora, el criterio del vencimiento establecido en el citado artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo, por tanto, la Junta de Andalucía, abonar las costas procesales respecto del expresado litigante, Sr. Vázquez Méndez.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, ESTE CONSEJERO DE CUENTAS ACUERDA el siguiente