SENTENCIA nº 8 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 31 de Julio de 2013

Recibidas en la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 51/11, del ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Yeles), Toledo, seguidas como consecuencia de un presunto alcance habido en los fondos del Ayuntamiento de Yeles puesto de manifiesto en el epígrafe III.4 (“CONVENIOS URBANÍSTICOS” “1. Convenio Urbanístico entre una Sociedad Limitada y el Ayuntamiento de Yeles, relativo al Desarrollo Urbanístico de parte del Polígono 8 (en realidad, es el 6) de las Normas Subsidiarias de Yeles”) del Informe Definitivo de Fiscalización del Ayuntamiento de Yeles (Toledo), Ejercicios 2004-2006, aprobado por la Sindicatura de Cuentas de Castilla-La Mancha , originado por la firma de un convenio urbanístico relativo a terreno urbanizable en el que no se recoge la cesión del 10% del aprovechamiento o de su valor económico a favor del Ayuntamiento de Yeles, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-220/11-0, mediante Diligencia de 28 de diciembre de 2011.

En la Liquidación Provisional practicada en las meritadas Actuaciones Previas el 14 de diciembre de 2011, la Delegada Instructora concluyó que los hechos objeto de dichas actuaciones reunían los requisitos establecidos en los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu), para generar responsabilidad contable por alcance, declarando como cuantía de éste 48.909,51 € (46.141,05 € de principal y 2.768,46 € en concepto de intereses legales) y presunto responsable contable directo del mismo a DON V. P. T..

Por Providencia de 20 de enero de 2012, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal y de la legal representación del Ayuntamiento de Yeles, así como de DON V. P. T., a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma. La publicación de edictos tuvo lugar en el Tablón de Anuncios de este Tribunal y en los Boletines Oficiales del Estado y de la Provincia de Toledo y en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, los día 7, 9 y 2 de febrero, respectivamente.

Mediante escrito de 25 de enero de 2012, el Ministerio Fiscal compareció en los presentes autos. Por su parte, el Ayuntamiento de Yeles, representado y defendido por el Letrado Don Eduardo de León Miranda, mediante escrito de fecha 30 de enero de 2012, vino a personarse en el procedimiento. Por último, mediante escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 7 de febrero de 2012, la Procuradora de los Tribunales Doña María Amaya Castillo Gallo, vino, igualmente, a personarse en el presente procedimiento en nombre y representación de DON V. P. T..

Por Diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2012 se tuvieron por admitidos dichos escritos, por comparecido al Ministerio Fiscal, y por comparecidos y personados al Ayuntamiento de Yeles y al SR. DE P. T., poniéndose en conocimiento de la legal representación del Ayuntamiento de Yeles que las actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese, en su caso, la oportuna demanda.

Mediante escrito de 9 de abril de 2012, la representación procesal del Ayuntamiento de Yeles formuló contra DON V. P. T. demanda de reintegro por alcance en los fondos municipales -generado por la falta de la cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento lucrativo o de su equivalente en metálico que habría obtenido la empresa G., S.L., como consecuencia de las actuaciones realizadas en terrenos comprendidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias, que tenía el carácter de suelo urbano no consolidado, al no haberse incluido la previsión de tal cesión en el Convenio Urbanístico firmado el 28 de julio de 2004 por el entonces Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal, SR. DE P. T., y la meritada mercantil-, por cuantía de CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (48.909,51 €).

Por Decreto de 25 de abril de 2012 se admitió a trámite la demanda del Ayuntamiento de Yeles, dando traslado de la misma al demandado, para que la contestara en el plazo de veinte días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mediante Providencia de 26 de abril de 2012 se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo común de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la LFTCu.

Por Auto de 8 de junio de 2012 se fijó la cuantía del procedimiento en CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (46.141,05 €), importe del principal del alcance detallado en la demanda presentada por la representación procesal del Ayuntamiento de Yeles, sin perjuicio de la previsión contenida en el segundo inciso del párrafo primero del artículo 59.1 de la meritada Ley, y se acordó, en consecuencia, seguir en la tramitación de estos autos las normas previstas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), para el juicio ordinario.

Con fecha 4 de junio de 2012 dentro, por tanto, del plazo señalado para contestar a la demanda, tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal, sendos escritos presentados por la representación procesal de DON V. P. T.. En el primero de ellos solicitaba la intervención provocada, en el presente procedimiento, de Don JF. G. M., actual Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Yeles, y habiendo sido formulada esta solicitud dentro del plazo legalmente establecido para ello, mediante Diligencia de Ordenación de 11 del mismo mes se procedió a darle el curso procesal prevenido en el artículo 14.2 de la LEC. En el segundo de los escritos, la representación procesal del demandado manifestaba que “venimos por medio del presente escrito a instar a ese tribunal para que de oficio se abstenga de conocer el presente procedimiento”, y ello, por entender que existía falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas, correspondiendo el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso-administrativa.

En lo que hace al segundo de los escritos citados en el ordinal anterior, mediante Auto de 21 de junio de 2012 se acordó no acceder a lo interesado por la representación procesal del demandado, por haber sido ya examinada de oficio la jurisdicción de este órgano judicial contable con carácter previo a la admisión de la demanda rectora del presente procedimiento.

Mediante Auto de 9 de julio de 2012 se desestimó la solicitud de intervención provocada formulada por el demandado, reanudándose el plazo concedido para contestar a la demanda con la notificación de dicha resolución.

Con fecha 20 de julio de 2012 tuvo entrada en este Departamento Tercero de Enjuiciamiento escrito de la representación procesal de DON V. P. T., de contestación a la demanda formulada por el Ayuntamiento de Yeles.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de noviembre de 2012, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, que se fijó para el día 29 de enero de 2013.

En la audiencia previa, celebrada el día señalado, la representación procesal de la parte actora manifestó que se ratificaba en el contenido de su demanda y propuso como prueba la documental, la incorporación definitiva de la obrante en las Diligencias Preliminares y en las Actuaciones Previas, así como la designada en su minuta de prueba, la testifical del Secretario y del Arquitecto Técnico municipales y la contestación por escrito, por la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo, a las cuestiones que habrían de serle planteadas por la representación procesal del actor, en caso de ser admitida dicha prueba.

La representación procesal del demandado se ratificó en las alegaciones formuladas en su contestación a la demanda y propuso, como prueba: 1) documental, consistente en tener por reproducidos los documentos acompañados a su escrito de contestación a la demanda, así como, al amparo de lo dispuesto en el artículo 426.5 de la LEC, la Nota Simple de la finca registral nº 4.666 de Yeles, que aportaba en el acto de la audiencia, y, finalmente, una serie de certificaciones sobre los extremos señalados en su minuta de prueba, que habrían de ser emitidas por el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Yeles; 2) testifical del Arquitecto Técnico Municipal Honorífico, de la Secretaria-Interventora municipal, de un Concejal y del Jefe de Obras del Ayuntamiento de Yeles, todos ellos al tiempo de la celebración del Convenio, así como de un vecino del municipio; y 3) pericial, consistente en la ratificación en sus respectivos informes por el Arquitecto Don A. E. H. y por el Arquitecto Técnico Don R. D. R., e, igualmente, en la contestación a las preguntas que se les formulasen en relación con dichos informes.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicitó el nombramiento de oficio de perito para que informase acerca de si el Polígono controvertido tenía, al tiempo de la celebración del Convenio, el carácter de suelo urbano consolidado o consolidable.

Se admitió toda la prueba propuesta, a excepción de la documental aportada por el demandado en el acto de la audiencia. Respecto al informe escrito a emitir por la Comisión Provincial de Urbanismo de Toledo, fue sustituido por la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal con la conformidad de la representación procesal del actor y la del demandado.

Finalmente, se acordó convocar a las partes el día 21 de mayo de 2013, para la celebración del juicio ordinario, donde formular sus conclusiones sobre la prueba practicada y los hechos controvertidos.

En la vista, celebrada el día previsto, se procedió a la práctica de la prueba testifical y pericial propuesta y admitida, con excepción de la declaración de Don F. R. R., testigo al que renunció la parte demandada, que lo había propuesto, y la de Doña MV. Q. H., que, con anterioridad, había comunicado al Tribunal su imposibilidad de comparecer en el acto del juicio, acordando este Consejero que dicha testifical se practicase como diligencia final, y señalándose como fecha para la práctica de dicha prueba el 25 de junio de 2013, procediéndose por las partes a formular sus conclusiones sobre el resto de pruebas practicadas.

La prueba testifical practicada resultó poco esclarecedora de los hechos controvertidos, por cuanto los testigos propuestos por la parte actora –el Sr. A. Z. y el Sr. J. M., Secretario-Interventor y Técnico Municipal, respectivamente, del Ayuntamiento de Yeles, si bien ambos ocuparon sus respectivos puestos con posterioridad a la celebración de Convenio– mantuvieron el carácter no consolidado de los terrenos del Polígono 6 de la Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Yeles y, por tanto, el incumplimiento por el Convenio celebrado con G., S.L. de la obligación de cesión de aprovechamiento lucrativo al Ayuntamiento demandante, mientras que los testigos propuestos por la parte demandada –los Sres. M. M., M. T. y S. R., Arquitecto Honorífico, Concejal de Urbanismo y encargado de obras, respectivamente, del Ayuntamiento de Yeles, todos ellos al tiempo de celebración del Convenio controvertido–, sostuvieron en todo momento que los terrenos a que se refería el Convenio se encontraban en una zona ya urbanizada, es decir en suelo consolidado y que, por tanto, las actuaciones edificadoras realizadas por la mercantil G., S.L. no estaban sujetas a cesión alguna a la Corporación yelera.

En cuanto a la prueba pericial, tanto Don A. E. H., Arquitecto Superior, como Don R. D. R., Arquitecto Técnico, se ratificaron en sus respectivos informes, aportados, en su momento, por la parte demandada, en los cuales se concluía que los terrenos a los que se refería el Convenio tenían la calificación de suelo urbano consolidado, no procediendo, en consecuencia, la realización de cesión alguna al Ayuntamiento de Yeles.

Por su parte, el perito Don A. P. T., Arquitecto superior, colegiado n° XXX en el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha, demarcación de Toledo, designado en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 de la LEC, para que informase acerca del carácter -consolidado o consolidable- del suelo comprendido en el Polígono 6 de las vigentes Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Yeles al tiempo de suscribirse el Convenio de 28 de julio de 2004, manifestó en su dictamen, de 25 de abril de 2013, que “tras el análisis pormenorizado de las diferentes revisiones de las NNSS del municipio de Yeles, puedo decir que en ninguna de ellas se ha establecido la necesidad de cesiones de aprovechamiento lucrativo para el sector n° 6 (…) y que se observa la consideración de un carácter consolidado al polígono nº 6 prácticamente ya desde la revisión del 1994 y completamente en la del 1998”.

En sus conclusiones, la representación procesal del Ayuntamiento de Yeles mantuvo las pretensiones contenidas en su demanda y matizó que, aunque el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Yeles tuviese el carácter de suelo urbano consolidado, como se sostenía de contrario y como había concluido su dictamen el perito judicial, lo cierto es que, como consecuencia de las actuaciones de acondicionamiento llevadas a cabo por el Ayuntamiento en dicho Polígono, la empresa G., S.L. obtuvo un mayor aprovechamiento que habría determinado la obligación de esta mercantil de realizar cesión de terrenos o pagar un canon o contraprestación a la Corporación de Yeles, por todo lo cual solicitó una sentencia condenatoria para el demandado.

El Ministerio Fiscal, por su parte, manifestó, en primer término, que procedía desestimar la excepción de falta de jurisdicción planteada en su momento, por cuanto en el presente procedimiento no se ventilan pretensiones relativas a la validez del Convenio urbanístico celebrado entre la mercantil G., S.L. y el Ayuntamiento de Yeles, sino las relativas al presunto perjuicio económico constitutivo de alcance que para el Ayuntamiento de Yeles pudiera derivarse de la celebración de dicho Convenio. Con independencia de lo anterior, el Ministerio Fiscal manifestó que no podía adherirse a la pretensión deducida por la parte actora en sus alegaciones vertidas en el acto del juicio, por cuanto la causa petendi inicial de la demanda rectora del procedimiento no era otra que la falta de cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento lucrativo obtenido por la mercantil G., S.L., como consecuencia de las actuaciones urbanísticas que hubieron de ser realizadas en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias de Yeles, por tener dicho Polígono el carácter de suelo urbano no consolidado.

La representación procesal del demandado, por su parte, solicitó una sentencia desestimatoria de la demanda del actor, y ello, por entender que no se ha producido perjuicio alguno para el Ayuntamiento, como consecuencia de los hechos objeto de los presentes autos, toda vez que el convenio celebrado entre la Corporación de Yeles y la mercantil G., S.L. fue plenamente ajustado a derecho, no incluyendo la cesión por la citada mercantil del 10% del aprovechamiento urbanístico o de su valor en metálico, por tener el Polígono 6, objeto del Convenio, el carácter de suelo urbano consolidado ya desde antes de la celebración de aquél, tal y como había quedado acreditado, de acuerdo con la prueba practicada. Subsidiariamente, la citada representación planteó que, en caso de que se entendiese que, pese a que el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias de Yeles tenía carácter de suelo urbano consolidado, si eventualmente se acogiese la tesis manifestada en el acto del juicio por la parte actora de que, como consecuencia de las actuaciones de acondicionamiento llevadas a cabo por el Ayuntamiento en dicho Polígono, la empresa G., S.L. obtuvo un mayor aprovechamiento que habría determinado la obligación de esta mercantil de realizar cesión de terrenos o pagar un canon o contraprestación a la Corporación de Yeles, la cantidad que debería abonarse al Ayuntamiento, ya no sería la fijada en la demanda, sino una cantidad muy inferior, esto es, la que resultaría de aplicar el 10% al valor de ese supuesto mayor aprovechamiento.

Finalmente, se fijó, como fecha para la práctica, como diligencia final, de la testifical de Doña MV. Q. H. el 25 de junio de 2013, acordándose dicha diligencia y la citación de la testigo mediante Auto de 27 de mayo de 2013, bajo apercibimiento de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 292.1 de la LEC, dicha testigo tenía el deber de comparecer y que, de no hacerlo, de forma injustificada, sería sancionada por el Tribunal, previa audiencia por cinco días, con multa de ciento ochenta a seiscientos euros.

En el día señalado tuvo lugar la deposición de la testigo Doña MV. Q. H., quedando el juicio visto para sentencia.

Se han observado las prescripciones legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Con fecha 28 de julio de 2004 se celebró un Convenio Urbanístico entre la mercantil G., S.L. y el entonces Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Yeles, DON V. P. T.. El Convenio tenía por objeto terrenos incluidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias del Municipio de Yeles.

En dicho Convenio no se recogía la obligación a cargo de la mercantil de ceder al Ayuntamiento el 10% del aprovechamiento urbanístico o de su equivalente en metálico, prevista en la Ley 2/1998, 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, y en las Ordenanzas Municipales de Yeles, para el caso de que las actuaciones viniesen referidas a terrenos con el carácter de suelo urbano consolidable.

De acuerdo con la prueba practicada en autos, se considera acreditado que los terrenos incluidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias de Yeles tenían, a la fecha de celebración del Convenio, el carácter de suelo urbano consolidado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), y 52.1.a) y 53.1 de la LFTCu, compete a los Consejeros de Cuentas, el conocimiento y la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del mismo a este Departamento Tercero de Enjuiciamiento, mediante diligencia de 28 de diciembre de 2011.

El Ayuntamiento de Yeles, mediante escrito de 9 de abril de 2012, formuló demanda de reintegro por alcance por importe de 46.141,05 € -con más los correspondientes intereses- generado en los fondos municipales por la falta de la cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento lucrativo o de su equivalente en metálico que habría obtenido la empresa G., S.L. como consecuencia de las actuaciones realizadas en terrenos comprendidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias, al no haberse incluido la previsión de tal cesión en el Convenio Urbanístico firmado el 28 de julio de 2004 por el entonces Alcalde-Presidente de la Corporación Municipal y la meritada mercantil. Esta cesión venía impuesta por la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha y por las Ordenanzas Municipales, y la cuantía del perjuicio señalada en la demanda del Ayuntamiento fue fijada de acuerdo con un informe emitido a tal efecto por el Arquitecto Municipal. En conclusión, afirma la parte actora, en julio de 2004, el entonces Alcalde Presidente DON V. P. T., suscribió personalmente y sin las preceptivas autorizaciones y estudios necesarios un Convenio Urbanístico perjudicial para el Municipio, incumpliendo la normativa vigente. Dicho Convenio sirvió -siempre según la demanda- para la urbanización de unos terrenos no consolidados, sin que el propietario fuese obligado a efectuar las cesiones a que la Ley y las Ordenanzas le obligaban, causando, de este modo el menoscabo patrimonial, cuya reparación pretende el actor frente al demandado.

Frente a lo anterior, la representación procesal de DON V. P. T., en síntesis, ha alegado lo siguiente: 1) que no es cierto, que D. V. P. T. firmase el Convenio de 28 de julio de 2004 sin ningún tipo de informe previo, ya que fue debidamente asesorado por el Arquitecto Técnico municipal de la Corporación, el cual manifestó que los propietarios de los terrenos del denominado polígono 6 no tenían la obligación de ceder al Ayuntamiento el 10% del aprovechamiento lucrativo, por cuanto se trataba de un suelo urbano consolidado; 2) que la legalidad del reiterado Convenio no ha sido puesta en duda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, al no haber sido recurrido por terceros, ni revisado de oficio por la Administración. Por tanto, debe ser rechazada la afirmación que realiza el demandante de que el Convenio era ilegal; y 3) que, como consecuencia de lo anterior, que la firma del Convenio no ha causado perjuicio económico alguno al Ayuntamiento de Yeles.

Planteados así los términos del debate, procede analizar si en los hechos objeto de los presentes autos concurren los elementos necesarios para ser considerados generadores de responsabilidad contable.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la LOTCu, y 49.1 y 59.1 de la LFTCu, que, en síntesis, son los siguientes: a) daño o perjuicio en los caudales públicos originado por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos; b) que ese daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos; c) infracción dolosa o con culpa o negligencia grave de las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad; y d) relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido.

El alcance, por su parte, se encuentra definido en el artículo 72 de la LFTCu, como saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. En el mismo sentido, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

Además de lo anterior, al ventilarse en el presente proceso la eventual responsabilidad contable por alcance que pudiere derivarse de una ausencia de determinados ingresos en las arcas municipales de la Corporación yelera, se debe tener en cuenta el artículo 177.1. de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que al hacer una enumeración de los hechos susceptibles de generar responsabilidad patrimonial (y, en consecuencia, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública), señala en su apartado a) “Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos”, recogiendo, a continuación, en su letra b) como infracción, a los efectos indicados, la de “Administrar los recursos y demás derechos de la Hacienda Pública estatal sin sujetarse a las disposiciones que regulan su liquidación, recaudación o ingreso en el Tesoro”. El hecho de que las irregularidades en materia de ingresos se encuentren diferenciadas en el meritado precepto, del alcance y la malversación, no quiere decir que aquéllas, y, en general, cualquiera de las enumeradas en las letras b) a f) del artículo 177.1 de la Ley General Presupuestaria, puedan quedar subsumidas en la figura del alcance, de acuerdo con el antes citado artículo 72.1 de la LFTCu, de conformidad con la concepción amplia que de este ilícito contable ha venido siendo acuñada por la constante y reiterada doctrina emanada por la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, las Sentencias 11/1993, de 26 de febrero, 12/1994, 4/1994, de 24 de febrero o el Auto 8/1995, de 24 de febrero) al hacer una interpretación conjunta y sistemática del artículo 177.1 de la vigente Ley General Presupuestaria de 2003 (anteriormente, del artículo 141.1 del ya derogado Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre) y del meritado artículo 72.1 de la LFTCu.

Por otro lado, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones -entre otras, las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000-, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con independencia de que la conducta del responsable contable pueda calificarse de malversadora por haberse apropiado de los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.

Como se ha expuesto, la parte actora fundamenta su pretensión de reintegro contra el demandado en el supuesto perjuicio causado a las arcas municipales por la falta de cesión al Ayuntamiento de Yeles del 10% del aprovechamiento lucrativo -o de su equivalente en metálico- que habría obtenido la empresa G., S.L. como consecuencia de las actuaciones realizadas en terrenos comprendidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias que, según el demandante, tenía el carácter de suelo urbano no consolidado.

Pues bien, de la prueba practicada resulta acreditado que los terrenos comprendidos en el Polígono 6 de las Normas Subsidiarias de Yeles tenían carácter de suelo urbano consolidado y que, por tanto, la mercantil G., S.L. no tenía obligación alguna de proceder a la cesión del 10% de aprovechamiento urbanístico o de su equivalente en metálico al Ayuntamiento de Yeles, tal y como se pretende en la demanda rectora del presente procedimiento. Así se ponía de manifiesto en el informe pericial emitido en enero de 2013 por el Arquitecto A. E. H. -aportado por la parte demandada por el cauce del artículo 337 de la LEC, al no haber podido hacerlo junto con la contestación a la demanda-, y así lo dictamina sin ambages el perito judicial, el Arquitecto Don A. P. T., en su informe de 25 de abril de 2013.

El citado perito judicial analiza en su dictamen, para valorar el carácter –consolidado o consolidable- de los terrenos controvertidos, comprendidos en el polígono nº 6 de las Normas Subsidiarias de planeamiento del municipio de Yeles, el contenido de las sucesivamente aprobadas en los años 1985, 1994 y 1998 –estas últimas, las vigentes al tiempo de la celebración del Convenio entre el Ayuntamiento de Yeles y la mercantil G., S.L.–, así como las previsiones contenidas en la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha (en la redacción dada por la Ley 1/2003, de modificación de la Ley 2/1998, y vigente al tiempo de la celebración del Convenio), en cuyo artículo 45, se dice:

“1. Pertenecerán al suelo urbano:

1. Los terrenos que el planeamiento territorial y urbanístico adscriba a esta clase legal de suelo, mediante su clasificación, por:

   1. Estar ya completamente urbanizados por contar, como mínimo y en los términos que se precisen en las correspondientes Instrucciones Técnicas del Planeamiento, con los servicios legalmente precisos para la condición de solar o, estar parcialmente urbanizados por faltar, bien alguna obra de urbanización, bien la cesión de la superficie de suelo cuyo destino sea el de espacio público como consecuencia de modificación de alineaciones, siempre que la deficiencia sea subsanable mediante la ejecución de un proyecto de urbanización simplificado de los previstos en el último párrafo del número 3 del artículo 111 de esta Ley, simultánea a la del proyecto de edificación.

   2. Prever una ordenación diferente de la existente y estar integrados en áreas ya ocupadas por la edificación al menos en las dos terceras partes del espacio servido efectiva y suficientemente por las redes de servicios a que se refiere la letra anterior y delimitadas, bien por Zonas de Ordenación Urbanística, bien por núcleos de población, en la forma que precisen las correspondientes Instrucciones Técnicas de Planeamiento.

2. Los terrenos que, reuniendo las condiciones exigidas a las parcelas, adquieran la condición de solares por haber sido urbanizados en ejecución del planeamiento territorial y urbanístico y de conformidad con sus determinaciones.

   2. Se clasificarán como suelo urbano consolidado (el resaltado y subrayado es nuestro) por la edificación y la urbanización, los terrenos a que se refiere la letra a) del apartado A) del número anterior respecto de los cuales el planeamiento mantenga, sin incremento alguno, el aprovechamiento preexistente y los referidos en el apartado B), una vez completadas y recibidas por el Ayuntamiento las obras de urbanización. (…)”.

   Por su parte, el artículo 51 de la meritada Ley 2/1998, de 4 de junio (también en la redacción dada por la Ley 1/2003 de Castilla-La Mancha), previene:

   “1. Forman parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen a que éste esté sujeto por razón de su clasificación, los siguientes deberes:

   1.1. Con carácter general:

   1. Destinar el suelo al uso previsto por la ordenación territorial y...

      1.2. Cuando los terrenos pertenezcan a la clase de suelo urbanizable y urbano:

   1. Solicitar y obtener las autorizaciones administrativas preceptivas y, en todo caso,...

   4. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración municipal los terrenos destinados por la ordenación urbanística a dotaciones públicas, excepto en el suelo urbano consolidado.

   5. Ceder obligatoria y gratuitamente a la Administración actuante los terrenos en que se localice la parte de aprovechamiento urbanístico que corresponda a dicha Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías, excepto en el suelo urbano consolidado.” (igualmente, el resaltado y subrayado es nuestro)

      En conclusión, teniendo los terrenos controvertidos, comprendidos en el polígono nº 6 de las Normas Subsidiarias de planeamiento del Municipio de Yeles, el carácter de suelo urbano consolidado, no existía, por tanto, obligación alguna de cesión de aprovechamiento o de ingreso de su equivalente en metálico a favor del Ayuntamiento demandante, por lo que ningún menoscabo patrimonial en las arcas municipales puede ser apreciado, faltando, en consecuencia, el presupuesto esencial para que pueda existir responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la LOTCu.

      Consecuentemente con lo anterior, la demanda del Ayuntamiento de Yeles no puede correr otra suerte que ser desestimada.

Por otro lado, no puede aceptarse la pretensión de reintegro introducida por la parte actora en el acto del juicio, basada en que, aun cuando los terrenos en cuestión tuviesen el carácter de suelo consolidado, el supuesto incremento de aprovechamiento obtenido por la mercantil G., S.L., como consecuencia de las actuaciones urbanísticas desarrolladas en el Polígono controvertido, habría determinado, según el demandante, la obligación de ceder al Ayuntamiento parte de ese aprovechamiento o ingresar su equivalente en metálico. Como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, este cambio en la causa de la pretensión equivale a una mutatio libelli, prohibida por el artículo 412.1 de la LEC, y que tiene como fundamento la proscripción de la indefensión, por cuanto el demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que en ella se contienen, por lo que éstas no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia a los que se refiere el artículo 286 de la norma rituaria Civil, circunstancia ésa que no concurre en el presente caso. En este mismo sentido, el artículo 433.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que “expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento.”.

En relación con la prohibición de la mutatio libelli y la inadmisibilidad de la alteración de la causa petendi, es tan abundante como reiterada la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, pudiéndose destacar, entre otras, su Sentencia de 29 de mayo de 2008 –y las que en ella se citan-, en la que se dice que “la demanda debe contener una exposición de los hechos, es decir, del fundamento histórico de la pretensión o causa petendi [causa de pedir]. La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta. La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia. Tampoco puede modificarla en el curso del proceso el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli [modificación de la demanda] para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000).”.

En atención a todo lo expuesto, no procede otra cosa que desestimar la demanda formulada por el Ayuntamiento de Yeles contra DON V. P. T., y ello, por entender que los hechos enjuiciados no reúnen los requisitos legalmente exigidos para generar responsabilidad contable por alcance, de acuerdo con lo establecido en los artículos 38 de la LOTCu y 49, 59 y 72 de la LFTCu, singularmente, la existencia de un daño en los fondos públicos municipales.

En cuanto a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte actora.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados,

ESTE CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente