SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 20 de Abril de 2009

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo al artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y siendo las normas procesales aplicables al presente procedimiento de reintegro por alcance las correspondientes de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y por remisión de ésta, las que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe para el juicio declarativo ordinario.

De acuerdo con el artículo 72, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se entiende por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Incurren en responsabilidad contable, según el artículo 49, apartado 1 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, los que con dolo, culpa o negligencia graves originasen menoscabo en los caudales o efectos públicos que tuvieran a su cargo, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Ayuntamiento de Marbella es que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Sociedad Municipal “Jardines 2000, S.L.”, cifrado en 1.468.324,34 €, del que deben considerarse responsables contables los que fueran miembros del Consejo de Administración de esta sociedad en el momento de producirse los hechos: D. J.F.M.P., presidente, D. M. P. C-C., vocal-secretario y D. E.G.L., vocal. Fundamenta su pretensión la parte demandante, en primer término, en que la sociedad ha abonado a la entidad Palmeras Garantizadas, S.L., 21.016,35 € y a General de Galerías Comerciales, S. A., 1.413.618,48 € como anticipos que no han sido justificados. En segundo lugar, en el abono a tres profesionales de 11.974,71 € por facturas presentadas con conceptos indeterminados; en tercer lugar, en el abono a D. J. A. Y. R., durante 1999, de un total de 18.228.94 €, quien ha manifestado que nunca tuvo relación alguna con la sociedad; y en cuarto lugar, funda asimismo su demanda en la consideración de que la minuta abonada al Letrado D. J. M. del N. B., por importe de 3.485,87 € por la cumplimentación del formulario SMM1, resulta desproporcionada en relación con el alcance real de la citada cumplimentación.

Por ello, solicita que se condene a los demandados como responsables contables directos al pago de la cantidad en que se cifre el perjuicio a los fondos públicos, así como al de los intereses de demora y costas procesales.

El Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda planteada por el Ayuntamiento de Marbella y solicitó la desestimación de las excepciones planteadas por los demandados.

El representante legal de D. M.P.C-C. y de D. E.G.L., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contable y la de falta de legitimación pasiva de sus representados al no ser gestores de fondos públicos. En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. J.F.M.P., en la contestación a la demanda solicitó que se estimara la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad y la de falta de legitimación pasiva de su representado, por no gestionar fondos públicos; solicitando, igualmente, la desestimación de la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella, así como la condena en costas a la parte demandante.

Una vez precisadas las pretensiones de la parte actora y la oposición a las mismas, y antes de entrar en el fondo del asunto, deben analizarse las excepciones planteadas por los demandados, por lo que procede resolver en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva y posteriormente, la de prescripción, al haberse desestimado –tal como se dijo antes- en la Audiencia Previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión del contenido de la misma.

La representación de D. M.P.C-C. y de D. E.G.L. afirma que aunque sus representados eran miembros del Consejo de Administración, la realidad era que por debajo de dicho Consejo existían otras personas que, con facultades de dirección otorgadas por el Consejo de Administración, tenían a su cargo la gestión de las actividades y fondos de dicha empresa, limitándose los miembros del Consejo a funciones meramente formales, en concreto a firmar las cuentas anuales una vez acreditadas las mismas, dando traslado de dichas cuentas a la Corporación Local, que debía proceder a incorporarlas a sus cuentas para que fueran aprobadas por el Pleno.

La Letrada Doña Laura Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. J.F.M.P., alega que, aunque éste ostentaba el cargo de presidente del Consejo de Administración, era un cargo puramente institucional y aunque la sociedad funcionaba formalmente con un Consejo de Administración, lo cierto es que el mismo no tenía propiamente encomendada la gestión y administración de las empresas en sí, ni en definitiva el manejo de los fondos.

En relación con esta cuestión, debe seguirse el criterio mantenido en anteriores resoluciones pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, en sentencias dictadas en los procedimientos 16/07, de fecha 15 de diciembre de 2008, 15/07, de fecha 30 de diciembre de 2008 y 17/07 de fecha 6 de febrero de 2009.

La legitimación pasiva en los procedimientos de naturaleza contable se regula en el artículo 55, apartado 2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. El ámbito subjetivo de las posibles responsabilidades contables se define en los artículos 2, 15 y 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento del mismo, según los cuales la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos.

En este sentido se ha pronunciado en diversas ocasiones la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, entre otras en Sentencias

14/2007, de 23 de julio y

21/2005, de 14 de noviembre, que establece que “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandado, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas, lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

Asimismo, la Sala de Justicia en varias resoluciones, por todas la

Sentencia 10/2007, de 18 de julio, manifiesta que el concepto de cuentadante debe entenderse en sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable de forma que “todos aquellos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos puede ser demandado ante la jurisdicción contable”.

No cabe duda a efectos de la responsabilidad contable de la condición de gestores de fondos públicos de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal “Jardines 2000, S.L.” La acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración se fundamenta en los artículos 42, apartado 1, de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que determina que la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. El artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, por el daño que causen por actos contrarios a la Ley, a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo siempre que resulte daño a la sociedad y nexo entre la acción y omisión y el daño causado. Asimismo, el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada determina que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, pero dicha diligencia, además, resulta exigible aún con mayor rigor al tratarse de fondos públicos, como ha mantenido la Sala de Justicia del Tribunal, entre otras, en la

Sentencia nº1/2007, de 16 de enero.

En los estatutos de la sociedad, inscripción 6ª, del Registro Mercantil de Málaga, tomo 1.192, sección G, libro 105, hoja MA-4.639, obrante en los folios 25 y 26 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento consta que, al aprobarse los nuevos Estatutos Sociales el 26 de abril de 1995, se otorgó poder especial, pero tan amplio y bastante como en derecho se requiere, a D. J.F.M.P., a D. M. P. C-C., a D. E.G.L. y a D. P. R. Z., para que, de forma solidaria, en nombre y representación de la sociedad ejerciten indistintamente, cada uno de ellos, las siguientes facultades:

“1. Regular, vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda suerte de actos y contratos.

2. Comprar o de otro modo adquirir toda clase de bienes, derechos, muebles o inmuebles con toda clase de condiciones o pactos, abonando las cantidades que medien en las convenciones que realicen.

3. Vender, aportar, hipotecar, gravar, constituir y extinguir servidumbres y cargas, permutar, y dar en pago o parte de pago bienes de la Sociedad, comprendiéndose toda clase de actos dispositivos.

4. Constituir, reconocer, distribuir, modificar, calificar, consentir, pedir y cancelar hipotecar, anticresis, prendas y otros gravámenes.

5. Avalar cualquier tipo de operaciones mercantiles a favor de las personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente.

6. Operar en Bancos, incluso en los Bancos Hipotecarios y de España, en toda clase de operaciones, sin limitación.

7. Abrir, continuar y cancelar cuentas corrientes en toda clase de Bancos, establecimientos de Crédito, Cajas de Ahorro y demás entidades análogas o ingresar en ellas o retirar de las mismas cualesquiera cantidades.

8. Librar, aceptar, endosar, avalar, intervenir, cobrar y descontar letras de cambio y demás documentos de giro y requerir protestos de tales documentos mercantiles.

9. Dar o recibir dinero o préstamo, mediante el interés y condiciones que estime, por vía de apertura de crédito o en otra forma, salvo en la emisión de obligaciones.

10. Asistir a subastas de obras públicas o privadas y concursos judiciales y extrajudiciales, presentando proposiciones, constituyendo y alzado fianzas y suscribiendo escritos públicos o privados si fuese la sociedad la adjudicataria.

11. Otorgar prórrogas, constituir, retirar y exigir cancelaciones de depósitos, fianzas, prendas y otras garantías.

12. Agrupar, segregar, parcelar, dividir, hacer declaraciones de obra nueva, sujetar al régimen de propiedad horizontal y en general realizar en los inmuebles sociales cuantos actos puedan provocar, asientos registrales, solicitando su extinción y cancelación y para ello, instar la tramitación de toda clase de expedientes, otorgar los documentos públicos o privados y actas de notoriedad de todo tipo.

13. Representar legalmente a la sociedad ante toda clase de Ministerios, Organismos, Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, firmando los documentos de toda clase, así como ante toda suerte de Tribunales, en cuantos juicios y expedientes tengan interés la sociedad, civiles, penales, laborales, administrativos, contencioso-administrativo o de jurisdicción voluntaria, con facultades para interponer oda clase de acciones y excepciones, y presentar escritos, ratificarse, recusar, tachar, proponer y admitir pruebas, interponer toda clase de recursos ya ordinarios o especiales, incluso casación y revisión, otorgar transacciones judiciales y extrajudiciales, allanarse a las demandas contra la sociedad y someter las cuestiones litigiosas a juicio de árbitros así como asistir con voz y voto en Juntas de suspensiones y quiebras, todo con la mayor amplitud y sin limitación alguna, en toda índole de procedimientos litigiosos, recursos expedientes; cualquiera que sea el Tribunal, organismo, Autoridad y Oficina ante quien proceda.

14. Otorgar en nombre de la Sociedad poderes a Letrados y Procuradores, gestores administrativos, graduados sociales y particulares, para que puedan representar a la Sociedad en cualquiera de los asuntos a que se refiere el apartado anterior.

15. Determinar el empleo, colocación o intervención de los bienes de la Sociedad.

16. Dar y tomar en arriendo y subarriendo bienes muebles e inmuebles por el precio, tiempo y condiciones oportunas y modificar o rescindir cualquier estipulación de esta índole.

17. Abrir, movilizar, continuar, renovar y liquidar cuentas de crédito, con garantía personal de valores o mercancías y realizar pignoraciones de éstas en todos los Bancos, singularmente en el Banco de España.

18. Suscribir, modificar y cancelar pólizas de toda clase.

19. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, dando o exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas o esperas.

20. Abrir y autorizar la correspondencia de cualquier género.

21. Cobrar sumas, subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares, organismos singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras entidades.

22. Otorgar, formalizar y suscribir los documentos públicos y privados que fuesen precisos en relación con las facultades que le corresponde.

23. Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos anteriormente citados.

24. Prestar confesión, absolviendo en juicio”.

La responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración debe quedar circunscrita a sus acciones u omisiones causantes del daño, pero esa responsabilidad puede deberse, como ya hemos visto, a la falta de diligencia debida propia de un ordenado empresario, de un representante leal, y de un gestor de caudales públicos, como sería el caso de no cumplir con las obligaciones inherentes a su cargo. Dichas obligaciones, además, como también se ha visto, suponen en el presente caso gestión real y efectiva de los fondos, sin perjuicio de las posibilidades de delegación que se reconocen en el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas, y otorgan a sus titulares la condición de cuentadantes en el sentido previsto en la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas antes citada.

Como consecuencia de lo expuesto cabe desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por los demandantes D. J.F.M.P., D. M.P.C-C. y D. E.G.L., ya que sí concurre en ellos la condición de gestores de fondos públicos siendo necesario para declararles responsables contables, en su caso, que concurran los elementos necesarios contemplados en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Habiéndose desestimado la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por los demandados, procede, a continuación, analizar la excepción de prescripción.

Dicha excepción ha sido alegada por las representaciones legales de D. J.F.M.P., D. E.G.L. y D. M. P. C-C.

En particular, la Letrada de D. J.F.M.P. afirma que su representado no ha tenido conocimiento formal del hecho constitutivo de alcance o al menos de la existencia de las actuaciones hasta la citación para la liquidación provisional, que el plazo transcurrido desde que se cometieron los hechos hasta la primera actuación practicada en el ámbito del Tribunal de Cuentas con conocimiento formal del interesado es superior a cinco años, plazo que conforme determina la Disposición Adicional Tercera , párrafo 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es el general de prescripción de las responsabilidades contables. Según la citada Letrada, la providencia de la Delegada Instructora citando para la celebración de la liquidación provisional es el momento en el que el Sr. M. P. tiene conocimiento de las actuaciones, el 9 de octubre de 2006, por ello, los hechos acontecidos con anterioridad al 9 de octubre de 2001 han prescrito, al no haber tenido conocimiento su representado de que se estuviera llevando a cabo un procedimiento fiscalizador, sin que quepa entender que la prescripción se ha interrumpido por el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicio 2000-2001), ya que aunque dicha notificación se efectuó al Ayuntamiento, no se efectuó en la persona de su representado, el Sr. M. P..

En cuanto a la representación de los demandados D. M.P.C-C. y D. E.G.L., ésta afirma que la primera comunicación de la instrucción de los presentes hechos que originaron la responsabilidad contable se realizó el 18 de octubre de 2006, fecha en que se notificó a sus representados la citación para la celebración de la liquidación provisional y es desde este momento desde el que empieza a contar la prescripción por lo que han prescrito todos los hechos anteriores al 18 de octubre de 2001, sin que haya existido ningún hecho que haya interrumpido dicho plazo de prescripción al no haber sido notificados sus representados de que se estuviera llevando a cabo un procedimiento fiscalizador.

En relación con esta cuestión, debe seguirse, igualmente, el criterio mantenido en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos 16/07, de 15 de diciembre de 2008, 15/07, de 30 de diciembre de 2008 y 17/07, de 6 de febrero de 2009.

En el ámbito de la responsabilidad contable los tres parámetros definidores de la posible prescripción de dicho tipo de pretensiones nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El apartado 1 de dicho precepto establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen. De acuerdo con el apartado 2 de la citada Disposición Adicional, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencias firmes prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondientes o desde que la sentencia es firme.

Respecto a las causas de interrupción, el apartado 3 de la indicada Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, establece que “el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad”.

Por tanto, en el ámbito de la responsabilidad contable, para que la prescripción pueda operar, es necesario que transcurran cinco años desde que se hubieren cometido los hechos que la originen, según establece el párrafo primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, o tres años en los casos a los que se refiere el apartado 3 de dicha Disposición Adicional, quedando interrumpido este plazo si tuviere lugar alguna de las causas de interrupción previstas en la ley entre las que se encuentra haberse iniciado un procedimiento fiscalizador.

En cuanto a la causa de interrupción del plazo de prescripción, consta en la documentación obrante en las actuaciones que el Pleno del Tribunal de Cuentas acordó en sesión de 14 de febrero de 2002 iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de las sociedades mercantiles participadas por dicho Ayuntamiento correspondiente a los ejercicios 2000-2001, por lo que, al aplicar el plazo de cinco años, habrían prescrito los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997.

Como resumen de lo anterior, la legislación propia del Tribunal de Cuentas establece para la prescripción de las responsabilidades contables por un lado, un plazo general de prescripción de cinco años y por otro lado, un plazo que podríamos denominar especial de tres años. El plazo general empezaría a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos, pero el plazo especial, de tres años, empezaría a contar desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente, ya que en este segundo caso después de cometidos los hechos, éstos están siendo investigados en área administrativa en orden a depurar las posibles responsabilidades contables derivadas de ellos.

Pues bien, como ha quedado expuesto en la presente resolución hay que partir de dos fechas distintas: cuando se inicia la fiscalización: 14 de febrero de 2002 y cuando se aprueba la misma: 22 de diciembre de 2004. La primera, de acuerdo con la Disposición Adicional Tercera, nos proporciona la fecha a contar para la prescripción de los hechos, lo que, aplicando la citada disposición nos sitúa en el 14 de febrero de 1997; por ello, todos los hechos anteriores a esta fecha deben considerarse prescritos de conformidad con el plazo general de prescripción de referencia en primer término. En segundo lugar, siguiendo la citada disposición adicional, al haberse efectuado una fiscalización, el plazo de prescripción se interrumpe y vuelve a computarse desde que concluye la misma: el 22 de diciembre de 2004, fecha en la que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprueba el Informe de Fiscalización, abriéndose un nuevo plazo de tres años; por ello, hay que examinar si desde la aprobación de la fiscalización, el 22 de diciembre de 2004, han transcurrido más de tres años hasta que se produce un nuevo hecho interruptivo, lo que, en el presente caso, tuvo lugar el 9 y el 18 de octubre de 2006, fechas en que los hoy demandados, respectivamente, fueron citados para el acto de liquidación provisional -actuación en la que sí admiten los demandados que se produciría el correspondiente acto interruptivo-, en consecuencia debe rechazarse la alegada prescripción por no haber transcurrido el indicado plazo de tres años, salvo en lo que se contrae a hechos anteriores al 14 de febrero de 1997, que sí se deberán considerar prescritos. En realidad lo que interrumpe el plazo es la incoación de las diligencias preliminares, no la citación a liquidación provisional.

Ello es así, además, porque en el ámbito de la exigencia de la responsabilidad contable no es necesario el requisito del conocimiento formal del interesado para la interrupción de la prescripción, mientras que sí lo es en el ámbito tributario y presupuestario; tanto la Ley General Tributaria como la Ley General Presupuestaria recogen expresamente el requisito de “conocimiento formal”, mientras que la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no se hace eco del mismo; debe siempre recordarse que en términos generales sí es exigible el requisito de conocimiento formal para las responsabilidades mencionadas, que son en general sancionadoras, mientras que es lógico que la contable, que es reparadora, no lo exija. Cabe también recordar lo que ocurre en el ámbito civil donde no se exige para la prescripción de acciones el requisito del conocimiento formal (artículos 1969 y 1973 del Código Civil) y, tal como ha confirmado el Tribunal Supremo, la responsabilidad contable puede considerarse como una subespecie de la civil.

Por ello, la regulación contenida en la Disposición Adicional Tercera es coherente con la naturaleza de la responsabilidad contable y con el procedimiento legal establecido para su exigencia.

La Sala de Justicia ha venido manteniendo, en cuanto al conocimiento por las partes de la iniciación del procedimiento fiscalizador, que el plazo de prescripción establecido por la Disposición Adicional Tercera se interrumpe por la iniciación del procedimiento fiscalizador y no por la comunicación al ente fiscalizado de dicha iniciación, por todas, la

Sentencia 4/08, de 1 de abril, que en su fundamento de derecho sexto afirma: “existen diferentes interpretaciones doctrinales sobre el alcance y efectos que deben darse a la ausencia de referencia al requisito jurídico del conocimiento formal por el interesado de la iniciación de las actuaciones o procedimientos a que alude la Disposición Adicional Tercera , apartado 3, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; la controversia se centra en atribuir “ope legis” un efecto interruptivo del plazo de prescripción de las acciones, a la iniciación de los referidos procedimientos, conforme al tenor e interpretación literal de la citada Disposición Adicional, 3, la cual no hace mención alguna a la condición del señalado conocimiento formal de los interesados o carácter receptivo de los actos de iniciación para producir el meritado efecto interruptivo, o, por el contrario, entender que, no obstante el señalado tenor literal y, desde una interpretación finalista del precepto, y conforme también al contexto legislativo formado por el ordenamiento jurídico tributario y presupuestario (Ley General Tributaria y Ley General Presupuestaria) debería exigirse como requisito para desplegar efectos interruptivos plenos en los plazos de prescripción en nuestro ámbito, el conocimiento formal por lo interesados de la iniciación de los repetidos procedimientos”.

“La Disposición Adicional Tercera , de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, menciona actuaciones o procedimientos fiscalizadores, disciplinarios, jurisdiccionales o de otra naturaleza, cuyo fin fuera examinar los hechos determinantes de responsabilidad contable; por tanto, no establece como requisito necesario para la interrupción de los plazos de prescripción, el relativo a la existencia de una imputación concreta y personal dirigida contra alguien que pueda resultar finalmente responsable contable, sino que basta la mera iniciación de alguno de los reseñados procedimientos”.

La

sentencia 10/2007, de 18 de julio, en su fundamento de derecho sexto afirma: “un procedimiento de control no tiene por qué notificarse a todas las personas a las que va a afectar el control, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella, bastando, a juicio de esta Sala, en general, con realizar la comunicación a la entidad fiscalizada a través de sus representantes legítimos, para que el procedimiento de control tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción de acciones.

Ello es lógico porque el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial.

Pero es que, además, y sin perjuicio de lo ya comentado, a mayor abundamiento resulta conveniente señalar que en el presente caso se produce lo que es habitual cuando se inicia un procedimiento fiscalizador, esto es, que cualquier miembro de la organización fiscalizada tiene ocasión de conocer la pendencia de dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera tiene sustento la alegación de desconocimiento del procedimiento fiscalizador y actuaciones subsiguientes por parte de los recurrentes, según se deduce de un examen atento de toda la documentación disponible para esta Sala.”

A mayor abundamiento, y como indica la mencionada resolución, la iniciación de una fiscalización, una vez comunicada al ente sujeto a control, suele ser conocida por todas las personas afectadas por ella, toda vez que implica facilitar al ente fiscalizador la información y la documentación necesarias, y conlleva la celebración de reuniones con los funcionarios y personal directivo para centralizar y coordinar dicha documentación. Los demandados no pueden alegar desconocimiento de las actuaciones fiscalizadoras puesto que cuando tuvo lugar la fiscalización eran miembros del Consejo de Administración de la Sociedad y desempeñaban los cargos de presidente, secretario y vocal, ello al margen de que el procedimiento fiscalizador del Ayuntamiento de Marbella y de sus sociedades participadas fuera difundido por todos los medios de comunicación de ámbito nacional, regional y provincial.

Además, no cabe considerar, como pretende el Letrado Sr. P. que por la vía del artículo 32, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas se pueda traer, al ámbito de la fiscalización, el requisito del conocimiento formal ex ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Confunde el representante legal de D. M.P.C-C. y de D. E.G.L. las funciones fiscalizadora y jurisdiccional que este Tribunal de Cuentas tiene atribuidas por ley. El Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, Sentencias de 13 de diciembre de 1999, 18 de diciembre de 2002 y 21 de julio de 2004) ha señalado que el artículo 136 de la Constitución Española alude, al referirse al Tribunal de Cuentas, a las dos funciones de este órgano de relevancia constitucional: la fiscalizadora y la jurisdiccional. Y, utilizando términos del Tribunal Constitucional, mientras en aquélla el Tribunal de Cuentas es supremo pero no único, en ésta es único pero no supremo (Sentencias 187/1988, de 17 de octubre y 18/1991, de 31 de enero), ya que sus resoluciones son susceptibles de los recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo en los términos establecidos en su legislación específica (artículos 49 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 81 y siguientes de la Ley de Funcionamiento). Tras afirmar el artículo 17 de la Ley Orgánica que la jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena, el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario. Así pues, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí.

Por ello, el artículo 32, apartado 1 de la Ley de Funcionamiento es aplicable al procedimiento fiscalizador, pero no a los procedimientos jurisdiccionales de responsabilidad contable, en los que en materia de prescripción rige lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento.

La propia doctrina del Tribunal Supremo es favorable a una interpretación restrictiva de la prescripción y así, en Sentencias de 18 de septiembre de 1987 o de 22 de febrero de 1991, considera que la prescripción debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que no ha de tomarse en cuenta sólo el transcurso del tiempo sino también el “animus” del afectado, de tal manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo.

En el presente caso, una vez analizados los antecedentes y documentos obrantes en autos, cabe sostener que los demandados D. J.F.M.P., D. M.P.C-C. y D. E.G.L. debieron tener conocimiento de que se había iniciado un procedimiento por parte del Tribunal de Cuentas, no cuando se citó o se recibió la notificación de la citación para la práctica de la Liquidación Provisional, sino cuando se inició el procedimiento fiscalizador y se notificó al Ayuntamiento de Marbella, ello precisamente por razón de y con ocasión del ejercicio de sus cargos en la Sociedad. Ello, sin perjuicio de recalcar, una vez más, que esta juzgadora de instancia coincide con el criterio de la Sala de Justicia antes expresado de que, en materia de prescripción de la responsabilidad contable, no resulta exigible para la interrupción del plazo el conocimiento formal por los interesados del acto interruptivo, por lo que no puede, en todo caso, prosperar la prescripción alegada.

En consecuencia y en síntesis, dado que el Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 acordó iniciar la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas, ejercicios 2000-2001, se deberán considerar prescritos, como se ha dicho anteriormente, los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997. Por otro lado, y respecto al plazo especial de prescripción de tres años, que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que debe contarse desde la terminación de dicho procedimiento fiscalizador, teniendo en cuenta en el supuesto enjuiciado que el 22 de diciembre de 2004 el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el citado informe de Fiscalización, y siendo dicha fecha el “dies a quo”, ha de concluirse también que no había transcurrido el plazo represcripción de tres años, ya que el 8 de septiembre de 2005 se turnaron a este departamento las Diligencias Preliminares detectadas en dicho Informe de Fiscalización y el 9 de octubre de 2006 se citó a los presuntos responsables a la liquidación provisional correspondiente, que se celebró el 21 de noviembre de 2006.

Una vez fijado que la prescripción se aplica a hechos anteriores al 14 de febrero de 1997, se procede a examinar los cuatro supuestos de responsabilidad contable contenidos en la demanda del Ayuntamiento a efectos de su posible prescripción:

1. La primera de las irregularidades corresponde a dos anticipos abonados a Palmeras Garantizadas, S.L., por importe de 21.016,35 € y a Galerías Comerciales, S. A., por importe de 1.413.618,48 € cuyas contraprestaciones se encuentran sin justificar. Dado que dichas entregas fueron abonadas entre 1994 y 2003, será al examinar el fondo de estas irregularidades, cuando se valorará la aplicación, en su caso, de la prescripción.

2. La segunda irregularidad corresponde al abono durante el año 2000 de diversas facturas de tres profesionales en las que no se especifican los servicios prestados, por lo que cabe afirmar que no ha prescrito la acción para su reclamación.

3. La tercera irregularidad corresponde al abono durante 1999 de 18.228,94 € por servicios prestados por un profesional, que ha afirmado no tener relación alguna con la sociedad municipal, por lo que cabe afirmar que no ha prescrito la acción para su reclamación.

4. La cuarta irregularidad corresponde al abono de una minuta al Letrado D. J. M. del N. B., de fecha 4 de mayo de 2000, que en consecuencia no ha prescrito.

Habiéndose resuelto las excepciones procesales planteadas y antes de entrar a conocer del fondo del presente procedimiento, debemos pronunciarnos sobre determinadas cuestiones puestas de manifiesto por los demandados D. M.P.C-C. y D. E.G.L., en su escrito de contestación a la demanda, cuestiones que fueron reiteradas en el trámite de conclusiones.

La representación de estos demandados afirma que el presente procedimiento de reintegro surge como consecuencia de un Informe de Fiscalización, y que el Tribunal, en su actividad fiscalizadora, debería haber planteado la necesidad de la existencia de una contabilidad consolidada del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades mercantiles participadas; que ello ha ocasionado que la instrucción sea deficiente y ha permitido que otras personas, cuya responsabilidad es igual o mayor que la de los administradores como gestores de los caudales públicos, ni siquiera hayan sido citadas. Esto es, se dice que, como la instrucción de este procedimiento fue deficiente, no se ha probado quiénes eran las auténticas personas responsables de la utilización de los caudales de la sociedad y las obligadas a realizar el control en las sociedades municipales.

Si lo que se está planteando, directa o indirectamente, es un litisconsorcio pasivo necesario en relación con otras personas físicas que hayan sido presuntamente responsables también de la gestión de los fondos públicos cuyo menoscabo aquí se pretende resarcir, debe recordarse, en primer término, cómo cabe considerar en el ámbito de los procesos contables la indicada excepción. En efecto, tal como se ha venido indicando en resoluciones anteriores pronunciadas por esta misma juzgadora, basta con citar las sentencias de la Sala de Justicia

10/2007,

11/2007 y

17/2007 para afirmar que , en vía jurisdiccional contable, sólo puede prosperar el litisconsorcio pasivo necesario cuando entre las conductas de los demandados y de los potenciales litisconsortes se den, respecto de los hechos enjuiciados, unas condiciones de “inescindibilidad” que no han quedado acreditadas en el presente caso.

En segundo término, ha de recordarse que la responsabilidad contable es solidaria ex artículo 38, apartado 3 de la Ley Orgánica 2/1982, por lo que difícilmente puede prosperar el alegato de este demandante, salvo lo ya señalado.

En tercer término, cabe señalar que las cuestiones que plantean estos demandados respecto a las actuaciones que se realizaron por el Departamento de Fiscalización son relativas a técnicas o a criterios que no pueden ser objeto de controversia en esta sede jurisdiccional y en la forma que aquí se plantea; ello no impide que las partes pudieran proponer en el momento procesal oportuno la práctica de las pruebas que estimaran adecuadas, con el fin de aportar los elementos de conocimiento de los que consideren que, por una fiscalización incompleta, han podido verse privados. En efecto, el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional conoce de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por los legitimados activos. El artículo 49 de la Ley de Funcionamiento circunscribe su objeto al conocimiento de las pretensiones de responsabilidad contable que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos cuando, con dolo, culpa o negligencia grave originaren daño en dichos caudales a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario, pero no puede revisar la actuación fiscalizadora que se hubiese llevado a cabo, ya que ambas funciones, la fiscalizadora y la jurisdiccional, están plenamente separadas y tienen finalidades y obedecen a principios muy distintos entre sí, como se ha venido a decir anteriormente.

En todo caso, debe concluirse que de la documentación obrante en autos ha quedado suficientemente acreditado quiénes eran las personas que manejaban los fondos de la sociedad mercantil, y así consta en la certificación del Registro Mercantil de esta Sociedad donde se mencionan las personas que fueron nombradas miembros del Consejo de Administración y a quienes se les otorgaron los oportunos poderes. Si al margen de estas inscripciones existían otras personas encargadas del manejo o control de los fondos públicos, correspondería a la parte demandada demostrar quiénes eran en realidad los que manejaban los mismos, si es que ello, como parece que aducen, supondría minorar o excluir la responsabilidad de los aquí demandados. Por ello, no cabe entender que la instrucción del procedimiento ha sido deficiente ni que ha provocado indefensión a sus representados, como se pretende argumentar por los demandados antes mencionados.

Procede entrar a conocer el fondo del presente procedimiento y para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, y 38, apartado 1, de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las sentencias de

29 de diciembre de 2004, 13 de marzo de 2005 y 26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella ejercita acciones de responsabilidad contable contra los demandados de forma solidaria como presuntos responsables directos, como consecuencia de cuatro irregularidades contables en relación con la Sociedad Municipal “Jardines 2000, S.L.”, tal como más arriba se enunció.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos de la Sociedad mercantil “Jardines 2000, S.L.”, como consecuencia de las cinco irregularidades enumeradas en su escrito de demanda, de lo que deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

En cuanto al valor probatorio de los Informes de Fiscalización en los juicios de responsabilidad contable, debe recordarse que es doctrina consolidada de la Sala de Justicia de este Tribunal que dichos informes son considerados como una prueba de carácter muy cualificado, entre otras las sentencias

9/2004, de 4 de marzo,

21/2006, de 29 de diciembre y

19/2007, de 15 de octubre, que consideran que el documento en el que se plasma la actividad fiscalizadora del Tribunal participa de los caracteres de la pericia, regulada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque desde un punto de vista formal no es sino un documento que en todo caso no participaría de las características de la fuerza probatoria plena que atribuye los artículos 317 y siguientes a los documentos públicos, debiendo valorarse el contenido del informe con arreglo a las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, así como la documentación que sirvió de base para la elaboración del informe. El rechazo de las actuaciones realizadas en la fiscalización como material probatorio requiere un extremado cuidado y debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada.

Asimismo, se reconoce a dichos informes una especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello, tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad-, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas-, así como de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos.

La primera de las irregularidades en las que se fundamenta la demanda del Ayuntamiento de Marbella está referida a los anticipos injustificados abonados por la sociedad municipal a dos acreedores (apartado 6.4.11.1.b) del Informe de Fiscalización).

El primero de los proveedores es Palmeras Garantizadas, S.L., por importe de 21.016,35 €, cuyo anticipo no se ha dado de baja al no disponer de la factura correspondiente emitida por este proveedor. El abono del anticipo fue efectuado en dos fechas: el 11 de marzo de 1994 se pagan 12.020,42 € por adquisición de material y el 17 de mayo de 1995 se abonan 8.996,30 €, sin que exista documentación justificativa de dichas adquisiciones (folio 39 de las actuaciones previas, 240 y 241 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

Como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho sexto, al examinar la posible prescripción de las acciones, los hechos anteriores al 14 de febrero de 1997 se deben considerar prescritos, por lo que el anticipo de 21.016,35 € abonado a Palmeras Garantizadas, S.L., en 1994 y 1995 debe considerarse afectado por la prescripción.

El segundo de los proveedores a quien se le han abonado anticipos por importe de 1.413.618.48 € es General de Galerías Comerciales, S.A., dicho anticipo, sin embargo fue dado de baja por la emisión y contabilización de una factura, de fecha 23 de enero de 1998, por el indicado importe sobre la base de un contrato de obras. En respuesta a la circularización efectuada por el Ayuntamiento a la entidad citada, ésta contesta que la factura le fue abonada a cuenta de las obras, manifestando que “se encuentra pendiente de ejecución parte de las obras contratadas, dado que el Ayuntamiento no habría puesto a disposición de la mercantil una zona de los terrenos afectados por las obras” por lo que, habida cuenta de la falta de acreditación y antecedentes relativos a la ejecución de tales obras, considera la parte actora que dicha irregularidad no habría sido solventada.

Alega la representación legal de D. J.F.M.P. que en la documentación soporte se constata que los pagos están prescritos, que los trabajos se realizaron efectivamente y que los pagos efectuados están suficientemente justificados.

El examen de la presente irregularidad exige considerar los elementos de juicio siguientes:

1. El Ayuntamiento ha informado que el 26 de julio de 2005, con motivo de la liquidación de la sociedad, se circularizó al proveedor solicitando, entre otros, el estado de las obras suscritas en los convenios y contratos firmados. El 2 de septiembre de 2005, se recibió escrito de General de Galerías Comerciales, S.A., en el que manifestaba que las obras se encontraban pendientes al no haber puesto a su disposición el Ayuntamiento una zona de terrenos afectada por las mismas. Al no disponer el Ayuntamiento de Informe Técnico del servicio de obras con relación a la obra detallada, no puede confirmar el estado de la misma (folio 240 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

   En fase probatoria, la mercantil General de Galerías Comerciales, S.A., en escrito de 25 de febrero de 2008, manifiesta, en relación con las obras ejecutadas en el “encauzamiento del Arroyo Primero desde la urbanización de la Serranía hasta la calle Severo Ochoa, urbanización de sus márgenes y avenida del Ferial de Marbella”, que suscribió un contrato el 26 de mayo de 1997 con “Jardines 2000, S.L.” que adjunta, aportando, asimismo, factura de fecha 23 de enero de 1998 por importe de 1.413.618,48 € en el que figura como concepto “anticipo de las obras ejecutadas y recogidas en el contrato suscrito entre ambas mercantiles de fecha 26 de mayo de 1997, relativo al capítulo 3 del proyecto de encauzamiento del Arroyo Primero de Marbella, por un importe total de 294.004.905 pts.” y solicitud de anticipo (folios 31, 62 y 206 de la pieza separada de prueba de D. M.P.C-C. y D. E.G.L. y 50 a 53 de las actuaciones previas). Sigue afirmando en su escrito que las obras recogidas en el citado contrato con “Jardines 2000, S.L.” no han sido finalizadas totalmente al haber estado paralizadas por no disponer el Ayuntamiento de Marbella de parte del suelo sobre el cual se ejecutaba parte del proyecto, dada la existencia de distintas naves de particulares en el trazado por el que debían discurrir las obras recogidas en el proyecto.

2. Asimismo, en fase probatoria se ha aportado escrito de fecha 29 de noviembre de 2004, por el que el Secretario del Ayuntamiento de Marbella requiere a General de Galerías Comerciales, S.A., para que repare las obras deficientes y finalice el resto de las obras pendientes en el Arroyo Primero (folio 75 de la pieza separada de prueba de D. M.P.C-C. y D. E.G.L.).

3. Consta, también, en autos, informe del Jefe Adjunto del Servicio Municipal de Obras del Ayuntamiento de Marbella en el que afirma que en dicho Servicio no tienen conocimiento del “proyecto de encauzamiento del Arroyo Primero desde la Urbanización de la Serranía hasta la calle Severo Ochoa”, tampoco dispone de expediente administrativo, ni de contratación de dichas obras y asiento contable nº 30000005, de fecha 30 de junio de 2003, en el que se contabilizó la factura de 23 de enero de 1998 (folios 188 y 203 de la pieza separada de prueba de D. M.P.C-C. y D. E.G.L.).

4. Consta en autos, asimismo, copia del contrato suscrito el 26 de mayo de 1997 entre la sociedad municipal “Jardines 2000, S.L.” y el Consejero Delegado de General de Galerías Comerciales, S.A., para la ejecución del encauzamiento del Arroyo Primero desde la urbanización de la Serranía hasta la calle Severo Ochoa y avenida del Ferial de Marbella, por un importe de 1.767.023,10 € (folios 207 a 210 de la pieza separada de prueba de D. M.P.C-C. y D. E.G.L.).

5. El testigo D. A. S. M., declaró que era el Jefe del Área de Jardinería de la sociedad municipal y que la jardinería del encauzamiento del Arroyo Primero se realizaba según concluían las obras, que no sabía la empresa que las había efectuado, pero que cuando plantaban los árboles las obras de la calle estaban hechas.

   De la prueba practicada se desprende, por tanto, la existencia de un contrato con General de Galerías Comerciales, S.A., para la realización de la obra a la que nos venimos refiriendo y el pago de un anticipo a la citada empresa, según consta en la correspondiente factura. Lo que no ha quedado acreditado en autos ha sido qué parte de la obra se ha ejecutado y cuál resta por construirse, lo que no permite deducir la posible cuantía del daño alegado por la actora y, no siendo posible la cuantificación del menoscabo, no cabe declarar responsabilidad contable por alcance, tal y como ha sostenido la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en

   sentencia 18/04, de 13 de septiembre, que afirma: “los daños determinantes de la responsabilidad contable deberán ser reales, efectivos y evaluables económicamente, no meramente posibles o contingentes” y en

   sentencia 12/05, de 18 de julio, que dice: “para que concurra un supuesto de responsabilidad contable, es requisito imprescindible que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública”.

La segunda de las irregularidades contenidas en la demanda presentada por el Ayuntamiento, está referida al abono de varias facturas con conceptos indeterminados a D. R. M. M., a D.

. F. O. y a D. C. G. M. (apartado 6.4.11.1. c) del Informe de Fiscalización).

En las conclusiones efectuadas en el acto del juicio, la parte actora manifestó que los tres profesionales no tenían ninguna vinculación con la sociedad municipal.

En el mismo acto, los representantes legales de los demandados alegaron que se trataba de transferencias del Ayuntamiento a la sociedad municipal “Jardines 2000, S,L.” y correspondían a trabajos efectivamente realizados y a servicios realmente prestados.

Para el examen de la presente irregularidad, cabe considerar los elementos de juicio siguientes:

1. Constan en autos las siguientes facturas abonadas a los tres profesionales:

   R. M. M.: facturas nº 1, 3 y 4 de fechas 4 de febrero, 4 de abril y 6 de abril de 2000, por un importe total de 5.036,72 €, en concepto de honorarios por asistencia técnica a obras en el término municipal de Marbella. Las facturas fueron contabilizadas por la sociedad municipal en fechas 4 de febrero y 31 de diciembre de 2000 (folios 12.720 a 12.723 y 12.725 del Informe de Fiscalización).

   1. F. O.: factura nº 1, de fecha 4 de febrero de 2000, por importe de 4.219 €, en concepto de honorarios por asistencia técnica a obras en el término municipal de Marbella. La factura fue contabilizada por la sociedad el 31 de diciembre de 2000 (folios 12.723 y 12.725 del Informe de Fiscalización).

   C. G. M.: factura nº 2, de fecha 4 de marzo de 2000, por importe de 2.343,95 € en concepto de colaboración en dirección de obra. La factura fue contabilizada por la sociedad el 31 de diciembre de 2003 (folios 12.724 y 12.725 del Informe de Fiscalización).

2. El total de las facturas asciende a 11.599,67 €. En fase probatoria declararon como testigos los tres profesionales que afirmaron los siguientes:

   D. R. M. M. que la sociedad municipal sólo le contrató mes y medio, en un verano, pero no tiene contrato alguno, controlaba las obras, pero no las dirigía y que sólo presentó las tres facturas que figuran en el procedimiento.

   D.

   . F. O., que era Ingeniero de Caminos, que no tenía contrato escrito pero sí un acuerdo verbal con “Contratas 2000”, S.L. y con D. J. L. J. y que efectuaba asistencias técnicas, fundamentalmente para la sociedad “Contratas 2000”, S.L.

   D. C. G. M., que tenía un contrato de servicios que creía que era de 1999, que no tiene copia del mismo, ni sabe si el contrato lo firmó con “Jardines 2000, S.L.” o con “Gerencia de Obras y Contratación”, S.L., asimismo, enumeró alguna de las obras en la que intervino como arquitecto.

   Las facturas emitidas no constituyen medio de prueba suficiente para considerar justificados estos pagos pues, aunque consta en ellas el importe, el número y la fecha, sin embargo, el concepto por el que se emitieron, es genérico, sin que obre, ni en las citadas facturas ni en ningún otro documento aportado al procedimiento, información alguna respecto de las obras por las que se liquidaron dichas facturas, ni la aprobación o ejecución de las mismas; tampoco está documentalmente acreditada la relación contractual de los tres profesionales con la sociedad “Jardines 2000, S.L.” Debe deducirse, en consecuencia, la existencia de una falta de justificación de los pagos citados.

   Teniendo en cuenta lo anterior, procede declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos cifrado en la cantidad de 11.599,67 €.

La tercera de las irregularidades contenida en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella es el abono a D. J. A. Y. R. de 18.228,94 € por servicios supuestamente prestados por él, aunque en fecha 1 de abril de 2004, manifestó el Sr. Y. R. por escrito al Departamento de Entidades Locales de este Tribunal de Cuentas que nunca había tenido relaciones comerciales con la sociedad “Jardines 2000, S.L.”, si bien sí las reconoce con el Ayuntamiento de Marbella, (apartado 6.4.11.2.b) del Informe de Fiscalización).

En las conclusiones efectuadas en el acto del juicio la parte actora manifestó que el Sr. Y. R. nunca había tenido relación con la sociedad municipal, al no haberse aportado contrato alguno por lo que no existe contraprestación por la cantidad abonada.

Por su parte los representantes legales de los demandados alegaron que los hechos habían prescrito y que el Sr. Y. R. era miembro de la comisión gestora.

Para el examen de esta tercera irregularidad se tienen en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

1. Consta en autos el escrito remitido por D. J. A. Y. R., de fecha 27 de marzo de 2003, dirigido al Departamento de Entidades Locales de este Tribunal de Cuentas en el que manifiesta que no ha tenido nunca relación comercial con la entidad “Jardines 2000, S.L.” Afirma haber tenido relaciones comerciales por trabajos realmente realizados al Ayuntamiento de Marbella a través de la empresa a la que representa “Jardines y Servicios Marbella Mediterráneo”, S.L. Por último, indica que no tiene suscrito ningún contrato ni convenio, ni con la sociedad municipal “Jardines 2000, S.L.” ni con el Ayuntamiento (folio 12.727 del Informe de Fiscalización)

2. Asimismo, consta en autos el extracto del libro mayor de la sociedad “Jardines 2000, S.L.” en el que figura que durante el año 1999 se han abonado a D. J. A. Y. R. un total de 18.228,94 € (folio 12.729 del Informe de Fiscalización).

3. En fase probatoria no se ha aportado documento alguno que justifique el abono de la cantidad indicada.

Por todo lo anterior, cabe afirmar la existencia de una falta de justificación de los pagos mencionados, por lo que procede declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos cifrado en la cantidad de 18.228,94 €.

La cuarta irregularidad contenida en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella es el abono al letrado D. J. M. del N. B. de la minuta 43/00, de fecha 6 de abril de 2000, por importe de 3.485,57 €, por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la sociedad municipal, alegando que sólo requerían información general y que fueron cumplimentados por los responsables de la propia sociedad municipal, no correspondiéndose la cuantía facturada con la participación del letrado (apartado 5.9.1. b) del Informe de Fiscalización y folio 9 de las actuaciones previas).

En las conclusiones realizadas en el acto del juicio la parte actora manifestó que el cuestionario SMM1 era muy básico, tipo test, habiéndose incurrido, además, en errores en su confección, no existiendo proporción entre el trabajo intelectual realizado y el cobro de la minuta, pronunciándose en términos similares el Ministerio Fiscal, quien alegó, además, que no estaba acreditado el tiempo dedicado a su elaboración, siendo desproporcionadas las cantidades abonadas por este concepto.

Por su parte los demandados alegaron que tanto el nombramiento como el importe de los honorarios del letrado D. J. M. del N. B. vinieron impuestos por el Ayuntamiento, siendo, además, la de abogado una profesión liberal que puede pactar libremente sus retribuciones.

Para el examen de esta irregularidad, se tienen en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

1. Con fecha 8 de octubre de 1999 se confeccionó el cuestionario del Tribunal de Cuentas SMM1 de “Información General Relativa a las Sociedades Mercantiles Participadas. Sociedad: Control de Limpiezas, Abastecimientos y Suministros 2000, S.L.,”, que fue firmado por D. M.P.C-C.(folios 193 a 205 del procedimiento de reintegro), abonándose a D. J. M. del N. B. la cantidad de 3.485,87€, correspondiente a la minuta nº 43/00, de 4 de mayo de 2000 (folio 9 de las actuaciones previas), por los trabajos realizados para la sociedad, constando en la citada minuta que correspondían a su “intervención profesional en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se dirán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.”

2. Aun cuando el referido documento SMM1 consta firmado por D. M. P. C-C., en el acto del juicio éste declaró que el encargo de los trabajos a realizar por el Sr. del N. B. se llevó a cabo por el Ayuntamiento de Marbella directamente con el citado letrado, habiendo sido realizada toda la preparación de la documentación por el despacho profesional del mismo, y que el testigo desconocía cómo se produjo dicha preparación al ser el letrado el que requería la documentación.

3. D. V. C. Z. declaró en su comparecencia, como testigo, que la confección del formulario SMM1 lo supervisaba D. J. M. del N. B. y que, aun cuando el citado documento no tenía mucha dificultad, sí requería la recopilación de datos de diversos años y el examen de documentación.

4. El Sr. del N. B., por su parte, manifestó en su declaración de 30 de abril de 2008, que el cometido para realizar las actuaciones referentes a la documentación relacionada con el Tribunal de Cuentas fue un encargo directo del Alcalde y de la Comisión de Gobierno por delegación del Pleno, y que dicho encargo tenía por finalidad coordinar todo el proceso de fiscalización, supervisando todas las actuaciones y documentos relacionados con la misma.

5. Consta en autos el acta de la reunión del Consejo de Administración de la sociedad “Jardines 2000, S.L.” de fecha 10 de enero de 2000, en cuyo acuerdo primero se recoge:

“El Presidente da cuenta a este Consejo de Administración de la Fiscalización que el Tribunal de Cuentas del Reino viene realizando al Ayuntamiento de Marbella y a las sociedades vinculadas al mismo, entre las que se encuentra esa entidad mercantil, por ello se nombró al Letrado Don J. M. del N. B., para que en nombre y representación de la entidad efectúe en nombre de la misma cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas del Reino en orden a defender los intereses de la Sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondan.

Por todo ello, el Presidente solicita al Consejo de Administración se de por enterado del encargo hecho al Letrado Don J. M. del N. B. y seguidamente, lo ratifique si así lo consideran oportuno los demás Consejeros.

A lo que el Consejo de Administración por unanimidad acuerda darse por enterado y ratificar el nombramiento y encargo efectuado al Letrado Don J. M. del N. B.” (folio 28 a 31 de las actuaciones previas).

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto cabe afirmar que D. J. M. del N. B. recibió un encargo verbal del Ayuntamiento de Marbella para la realización de diversas labores de coordinación, supervisión y elaboración de documentos en relación con la sociedad “Jardines 2000, S.L.”, labores que se llevaron a cabo y culminaron con la confección y remisión del formulario SMM1, abonándose el importe de 3.485,87 € al citado letrado por la realización de dichas actuaciones. No consta en autos ningún acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos ni tampoco de la sociedad “Jardines 2000, S.L.”, en el que se haga referencia alguna a dicha relación laboral, excepto la mención recogida en el acta de la reunión del Consejo de Administración, de 10 de enero de 2000, a la que se ha hecho referencia anteriormente.

En relación con esta cuestión, esta juzgadora ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones, entre otras, en las sentencias dictadas en los procedimientos 10/07, de 15 de octubre, 19/07, de 30 de octubre, 15/07, de 30 de diciembre de 2008 y 17/07, de 6 de febrero de 2009, cuyos argumentos reproducimos a continuación.

En efecto, la Ley de Bases del Régimen Local recoge la posibilidad en su artículo 85 de que la gestión directa e indirecta de los servicios públicos pueda llevarse a cabo mediante sociedades mercantiles cuyo capital sea íntegramente de la Entidad Local, estableciendo el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado, y en su caso, por la de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución Española, y por las Ordenanzas de cada Entidad, disponiendo, asimismo, el citado Real Decreto Legislativo que los contratos de las Entidades Locales se regirán por los principios comunes a la contratación del Estado (el citado artículo 85 ha sido modificado por la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, que ha delimitado en mayor medida la normativa aplicable a las sociedades municipales, introduciendo el artículo 85 ter, en el que se establece que éstas se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación).

El artículo 56 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, establecía que la Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (artículo redactado en los mismos términos que el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que deroga a la anterior Ley), precepto que le es aplicable no solo a las Administraciones Públicas, sino también, conforme dispone el artículo 1 de la citada ley, a los Organismos Autónomos y a las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que en ellas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especialmente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, dirección o vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. Disponiendo el artículo 2 que las entidades de derecho público no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, respecto de los contratos en los que la principal fuente de financiación de los mismos proceda de transferencias o aportaciones de capital provenientes directa o indirectamente de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Sexta que las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia.

Teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, siendo la sociedad a la que se refiere el presente procedimiento íntegramente de capital municipal, estando financiada su actuación mediante transferencias del Ayuntamiento de Marbella, su finalidad satisfacer necesidades de interés general y siendo sus órganos de administración designados en su integridad por la propia Corporación, el proceder de la misma, no debería ser el de celebrar contratos de carácter verbal, máxime cuando el artículo 113, regla 6ª del Real Decreto Legislativo 781/1986 dispone que para la aplicación a las Entidades Locales de la legislación Estatal sobre contratación administrativa deberá tenerse en cuenta que el contrato debe formalizarse en escritura pública o en documento administrativo, dando fe, en este caso, el Secretario de la Corporación.

No obstante, para que pueda declararse la existencia de responsabilidad contable por alcance es necesario, entre otros requisitos, como ya se ha dicho, que se haya producido en las arcas públicas un daño real y efectivo. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en sentencia, entre otras, de 25 de abril de 2008, insiste en que el requisito del daño es básico para que pueda declararse responsabilidad contable, de forma que la concurrencia de vicios administrativos en la contratación, si no ha quedado acreditado que haya dado lugar a menoscabo, no provoca responsabilidad contable, sin perjuicio de las demás responsabilidades jurídicas que, en su caso, se pudieran exigir por tales irregularidades.

En el presente caso, aunque no consta en autos contrato escrito que respalde la realización de las prestaciones, entre la sociedad y el letrado D. J. M. del N. B., no puede obviarse que tanto los testigos como los demandados reconocen la existencia de dicho contrato, encontrándose unidas a los autos la minuta correspondiente, así como el referido cuestionario, no pudiendo concluirse en consecuencia que exista un daño económico para la citada sociedad, al haberse realizado una prestación a favor de la misma por el Sr. del N. B. y abonado el importe correspondiente.

Respecto a la alegación de que el importe acordado y abonado fue excesivo en relación con el trabajo desarrollado por el letrado, dicho extremo le correspondía probarlo a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, el Ayuntamiento de Marbella no ha aportado ningún documento, informe pericial ni ninguna otra prueba que acredite que el importe abonado fuere excesivo o desproporcionado en relación con el trabajo desarrollado, ni ningún otro principio de prueba o criterio objetivo que permita cuantificar dicho exceso, lo que impide que esta juzgadora pueda realizar pronunciamiento alguno al respecto con los elementos de prueba que constan incorporados a los autos.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto procede desestimar las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas por la parte actora en relación con la minuta de honorarios abonada al letrado D. J. M. del N. B., al no haberse acreditado la existencia de un daño real y efectivo en las arcas públicas.

Una vez examinados los ilícitos puestos de manifiesto por el Ayuntamiento de Marbella en su escrito de demanda, cabe concluir que debe declararse la existencia de un daño para los caudales públicos en la entidad “Jardines 2.000, S.L.”, por importe de 29.828,61 €, de principal, y en consecuencia procede analizar en este momento, si concurren el resto de los elementos previstos en los artículos 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en concreto si los demandados en el presente procedimiento son o no responsables contables de este alcance en los caudales públicos, por haber actuado con dolo, culpa o negligencia, y si existe el necesario nexo causal entre su acción u omisión y el resultado producido.

En cuanto a los demandados, todos ellos miembros del Consejo de Administración de la sociedad “Jardines 2000, S.L.”, como ya se ha recordado, han alegado que sus cargos eran meramente formales, no participando en la gestión de la empresa, y que por ello no se les puede considerar responsables contables, habiendo desempeñado sus cargos sólo por razones institucionales, como así lo hacían igualmente en el resto de sociedades municipales, y no habiendo estado en consecuencia encargados del manejo de los caudales o fondos públicos de la sociedad.

No puede esta Consejera compartir lo alegado por los demandados, ya que la aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo, tal como se ha tenido ocasión de señalar en resoluciones precedentes ante alegaciones sustancialmente análogas: el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone para quien acepta este cargo, que es por definición voluntario, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes. El artículo 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como ya se dijo, determina que la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima, estableciendo la Ley de Sociedades Anónimas (en su redacción aplicable a los hechos), en su artículo 133, apartado 1 que “los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo”. Por tanto, este precepto atribuye responsabilidad no sólo por los actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, sino también por los realizados sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo. Esta diligencia es la prevista en los artículos 127 de la citada Ley de Sociedades Anónimas y 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que imponen a los administradores el desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, de suerte que la culpa imputable a aquéllos es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los accionistas.

Ahora bien, este razonamiento en el que subyace una clara referencia a la culpa “in vigilando” e “in operando” de los miembros de un Consejo de Administración, excluye la posibilidad de que se les exija una responsabilidad por el mero automatismo de la sucesión de los hechos; es decir, habrá que valorar en cada caso cuál es la conducta, ya sea activa u omisiva, desarrollada por los miembros del Consejo de Administración para determinar si la misma corresponde o no a la diligencia de un ordenado empresario y representante leal, y, además, a un gestor público. Es fácil colegir que no hay una determinación de casos o requisitos en los que sea exigible dicha responsabilidad, ya que si bien en algunas ocasiones la propia ley establece las obligaciones que se impone a los miembros del Consejo de Administración, en otras la responsabilidad deriva de incurrir en malicia, abuso de facultades o negligencia, sin perjuicio del necesario nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la conducta del administrador. Sin embargo, hay que tener en cuenta a la hora de analizar esta responsabilidad que el citado artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ha invertido la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

Analizada, por tanto, la responsabilidad exigible con carácter general a los miembros de un Consejo de Administración, procede entrar a conocer cuál ha sido la conducta de los tres miembros del concreto Consejo de Administración de “Eventos 2000, S.L.” en el presente caso, no debiendo olvidarnos, además, de que los administradores están obligados a formular las cuentas anuales y el informe de gestión en el plazo máximo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social y que las cuentas anuales deberán ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

Para ello tenemos en cuenta, entre otros elementos de juicio siguientes:

1. Conforme consta en la inscripción del Registro Mercantil de Málaga, al Tomo 1192, Sección G, Libro 105, Hoja MA-4639, en sesión extraordinaria celebrada en el Ayuntamiento de Marbella en Pleno, el 16 de septiembre de 1993, constituido en Junta General de socios designó un nuevo Consejo de Administración de “Jardines 2000, S.L.”, nombrando a D. J.F.M.P. presidente, a D. M.P.C-C. vocal secretario y D. E.G.L. vocal, conforme consta en el hecho probado segundo (folio 20 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

2. En Junta Universal de Socios, celebrada el 26 de abril de 1995, se modifica la totalidad de los Estatutos Sociales para adaptarlos a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, enumerándose pormenorizadamente las facultades del Consejo de Administración (folios 25 y 26 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento)

   Conforme a lo anteriormente expuesto, recaía en los demandados no sólo la gestión formal de la sociedad, sino también la real y efectiva, máxime si tenemos en cuenta tanto sus cargos, como también los poderes otorgados a los anteriormente citados de forma solidaria, habiendo quedado claramente demostrado que hicieron dejación de sus funciones al no haber llevado a cabo no sólo labores obligadas de gestión, sino ni siquiera de control, vigilancia o supervisión de la misma.

3. En Junta General Extraordinaria Universal, celebrada el 17 de enero de 2002, se aceptó la renuncia de D. J.F.M.P., como presidente de la sociedad, nombrando nuevo presidente a D. V. R. M.. En Junta General Extraordinaria, de fecha 22 de abril de 2002, se acuerda designar nuevo secretario a D. L. F. R. L.-S.. El 2 de septiembre de 2002, se nombra nuevo secretario del Consejo de Administración a D. V. C. Z., por lo que los demandados fueron miembros del Consejo de Administración entre el 16 de septiembre de 1993 y el 17 de enero de 2002, período en el que se produjeron las irregularidades enumeradas en la presente sentencia (folios 26 y 27 de la pieza separada de prueba del Ayuntamiento).

   En cuanto a la conducta de los demandados, según la doctrina elaborada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en la

   Sentencia nº 9/2003, de 23 de julio, «la culpa o negligencia consiste, según establece el artículo 1.104 del Código Civil, “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. No obstante, el concepto de culpa ha ido evolucionando en la jurisprudencia, así entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 (RJ 1998,2388), señala que dicha evolución lleva “hacia un sistema que, sin hacer abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones casi objetivas” debiendo tenerse en cuenta no sólo las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente “sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”. En este sentido cabe también destacar, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1994 según la cual existe conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”. En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que debe considerarse socialmente reprobable».

   En el presente caso, la conducta de los miembros del Consejo de Administración, que como ellos mismos reconocen se limitó al desempeño formal de un cargo, sin desplegar en consecuencia la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos, no puede sino calificarse de gravemente negligente, ya que con esta omisión incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un daño para los fondos públicos, al abonarse diversas cantidades para las que no consta existiera el necesario soporte documental, ni acuerdo expreso, ni del Ayuntamiento, ni de la sociedad, que justificara la salida de fondos. Es, además, irrelevante, a los efectos de la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración, en el presente caso, la existencia de un apoderado o gerente en dicha sociedad que la gestionara, en cuanto que su responsabilidad se deriva de la ausencia de la diligencia que les es exigible como miembros del Consejo de Administración. Sobre este particular, cabe destacar la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas manifestada en sentencias como la

   15/1998, de 25 de septiembre, en el sentido de considerar que puede concurrir una negligencia grave, generadora de responsabilidad contable directa, cuando la conducta desplegada por los demandados provoca la situación fáctica o jurídica adecuada para la producción del alcance, de tal manera que sin ese escenario previo el saldo deudor injustificado no se hubiera producido.

   Asimismo, concurre el necesario nexo de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido ya que, conforme recoge la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencia de 19 de febrero de 1985 “es causa eficiente para producir el resultado, aquélla que aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última”. En este sentido, dada la intervención de los miembros del Consejo de Administración en los hechos que se enjuician, que su actitud pasiva ante el desempeño de sus cargos dio lugar a la producción de un saldo deudor injustificado, ya que el incumplimiento de su obligación de vigilancia hizo posible que se llevaran a cabo gran cantidad de abonos por cuenta en muchos casos de otras sociedades sin que existiera una justificación adecuada para ello, que no consta acreditada documentalmente la intervención de otras personas en dicha gestión y dado que de acuerdo con los artículos 15, apartado1, 38, apartado 1, 42, apartado 1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 y 72, de la Ley 7/1988, de 5 de abril y la de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en la conducta de D. J.F.M.P., D. M.P.C-C. y D. E.G.L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, era exigible un especial cuidado en el control de la actuación desarrollada en la sociedad antes referida, procede declararles responsables contables directos del citado alcance.

   De acuerdo con los artículos 15, apartado 1; 38, apartado 1; 42, apartado 1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, D. J.F.M.P., D. M.P.C-C. y D. E.G.L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, debían rendir cuentas de los caudales o efectos públicos que estaban a su cargo y esta rendición de cuentas exigía en su conducta un especial cuidado en el control de las actuaciones desarrolladas. Procede, por tanto, como se ha dicho declarar responsables contables directos y solidarios del alcance producido en los fondos públicos de la sociedad “Jardines 2000, S.L.”, por importe de 29.828,61 €, a los mencionados D. J.F.M.P., D. M.P.C-C. y D. E.G.L..

El representante legal del Ayuntamiento de Marbella solicita, asimismo, que los responsables contables directos sean condenados al pago de los intereses de demora hasta el reintegro total. Habiéndose detectado la existencia de un alcance como consecuencia de las irregularidades contables procede, a efectos del cómputo de los intereses, analizar cuándo se produjeron los hechos.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 71, apartado 4, letra e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para el cálculo de intereses se aplican los tipos legalmente vigentes al día en que se consideran producidos los daños y perjuicios y por tanto fijar como “dies a quo” el 31 de diciembre de 2000 respecto a la cantidad de 11.599,67 € (fundamento de derecho undécimo) y el 31 de diciembre de 1999 respecto a la cantidad de 18.228,94 € (fundamento de derecho duodécimo), siendo el “dies ad quem” el de la completa ejecución de la presente resolución. Los tipos de interés aplicables serán: para el año 2000 el 4,25%, para el año 2001 el 5,50%, para los años 2002 y 2003 el 4,25%, para el año 2004 el 3,75%, para los años 2005 y 2006 el 4%, para el año 2007 el 5% y para los años 2008 y 2009 el 5,50%.

Quedando fijados los intereses, hasta el momento, en cuanto a la irregularidad contable contenida en el fundamento de derecho undécimo en 4.891,03€ y en cuanto a la irregularidad contable recogida en el fundamento de derecho duodécimo en 6.911,55€. Ascendiendo el total, provisionalmente, a fecha de hoy, respecto a la partida de alcance en 11.802,58€, sin perjuicio de que los demandados deban satisfacer los intereses que se devenguen hasta el día de la completa ejecución de la sentencia, como antes se dijo.

Conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones del Ayuntamiento de Marbella.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente