SENTENCIA DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 20 de Abril de 2009

Por diligencia de reparto de 27 de junio de 2006 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente Procedimiento de Reintegro por Alcance, dimanante de las Actuaciones Previas nº 85/06, instruidas por Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas.

Mediante providencia de 5 de julio de 2006 se acordó el anuncio por edictos de los hechos supuestamente constitutivos de responsabilidad contable, así como el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Móstoles y de Don Luís Manuel R. S..

Con fecha 14 de noviembre de 2006 se dictó providencia teniendo por personados al Ministerio Fiscal y a Don Luís Manuel R. S., otorgando un plazo de veinte días al Ayuntamiento de Móstoles para que compareciere en debida forma e interpusiera la oportuna demanda.

Con fecha 26 de diciembre de 2006 el Ayuntamiento de Móstoles presentó escrito de demanda en el que solicitó “dicte sentencia cuya parte dispositiva contenga los pronunciamientos siguientes:

1. Estimar la demanda en su totalidad.

2. Declarar como importe en que se cifran los perjuicios ocasionados en los fondos públicos la cantidad de 252.311,48 € DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS .

3. Declarar responsable directo a Don Luis Manuel R. S..

4. Condenar a Don Luis Manuel R. S. al reintegro de la cantidad señalada más los intereses legales hasta su total ejecución.

5. Condenar a Don Luis Manuel R. S. al pago de las costas causadas en esta instancia.”.

Mediante auto de 14 de marzo de 2007 se acordó admitir a trámite la demanda, dar traslado de la misma al demandado para que la contestase en el plazo de veinte días y oír a las partes para la determinación de la cuantía del procedimiento.

Mediante auto de 26 de abril de 2007 se acordó declarar precluido el trámite de contestación a la demanda concedido a Don Luís Manuel R. S., al haber transcurrido el plazo legalmente establecido, siendo notificado al demandado el 10 de mayo del 2007.

Con fecha 4 de mayo de 2007 el representante legal de Don Luís Manuel R. S. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó que se estimara la excepción de falta de jurisdicción, en su defecto la inhibición del Consejero titular del Departamento Primero a favor de otro de los Departamentos de la Sección de Enjuiciamiento, subsidiariamente el sobreseimiento de las actuaciones, de acuerdo al artículo 74.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y de no estimarse dichas pretensiones, la desestimación íntegra de la demanda, así como librar testimonio de las actuaciones al objeto de su traslado al Ministerio Fiscal, al haber aportado la entidad local un expediente incompleto y sesgado. También interpuso las excepciones de falta de legitimación pasiva y litispendencia.

Don Luís Manuel R. S. aportó con su escrito de contestación los siguientes documentos:

- Escritura de poder otorgada por el demandado, de fecha 20 de abril de 2007.

- Sentencia nº 28/07 de 22 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en el procedimiento por despido nº 580/06, promovido por el demandado contra el Ayuntamiento.

- Artículos de prensa publicados en La Razón y Madrid Sur.

- Partes médicos de baja del demandado.

- Informe de la Jefa de Servicio de Biblioteca del Ayuntamiento de Móstoles de fecha 20 de enero de 2006.

- Alegaciones formuladas por el demandado en el expediente disciplinario, de fecha 26 de diciembre de 2005.

- Acta del Juicio de despido celebrado el 21 de noviembre de 2006, Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, Autos 580/06.

- Resolución del Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de Móstoles, de 19 de junio de 2006, dictada en el expediente disciplinario seguido contra el demandado.

- Relación de contratos del Teatro del Bosque, temporada de abono enero-mayo 2004.

Por auto de 12 de junio de 2007 se acordó admitir el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación legal de Don Luis Manuel R. S., al haber sido presentado en el plazo previsto en el artículo 128 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; declarar no haber lugar a estimar la excepción de falta de jurisdicción alegada, sin perjuicio de que cupiera pronunciarse sobre ella en la sentencia que ponga fin al proceso; desestimar el requerimiento de inhibición planteado; acordar que no procedía el sobreseimiento de las actuaciones, al no concurrir los requisitos previstos en el artículo 74 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que realizara las alegaciones que en Derecho procedieran, en relación a la aportación por la entidad local de un expediente incompleto y sesgado, según se alegaba por la parte demandada.

Con fechas 28 y 29 de junio de 2007 las representaciones legales del Ayuntamiento de Móstoles y de Don Luís Manuel R. S. interpusieron sendos recursos de súplica contra el auto de 12 de junio de 2007, siendo admitidos por providencia de 25 de julio de 2007.

Con fecha 4 de septiembre de 2007 Don Luís Manuel R. S. se opuso a la estimación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Móstoles. Con fecha 10 de septiembre del mismo año el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.

Por auto de 7 de febrero de 2008 se acordó desestimar ambos recursos interpuestos contra el auto de 12 de junio de 2007, confirmando la resolución recurrida en su integridad.

Previa audiencia de las partes se dictó auto el 25 de julio de 2007 en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 252.311,48 euros, acordándose que se siguiera el juicio por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 para el juicio declarativo ordinario.

Con fecha 6 de febrero de 2008 se dictó providencia poniendo de manifiesto a las partes la adscripción al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de la Consejera de Cuentas Doña Ana María Pérez Tórtola, así como de Don Carlos Cubillo Rodríguez como Director Técnico del mismo

Por providencia de 10 de marzo de 2008 se acordó emplazar a las partes para la celebración, el día 7 de mayo de 2008, de la audiencia previa prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con fecha 7 de mayo de 2008 se celebró la audiencia previa prevista en la ley, a la que comparecieron todas las partes intervinientes. En la misma se acordó, respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el demandado, resolverla en la sentencia que pusiere fin al proceso, al confundirse en ella aspectos formales y sustantivos.

Respecto de la excepción de litispendencia se acordó, una vez oídas las partes, y dada la compatibilidad entre la jurisdicción contable y el ámbito disciplinario, que no se podía apreciar en el presente caso.

Finalmente, se admitieron las siguientes pruebas propuestas por las partes intervinientes:

- Ayuntamiento de Móstoles:

- La obrante en autos.

- El interrogatorio de parte, a practicar en la persona de Don Luís Manuel R. S..

- La testifical en las personas de Doña Esmeralda C. B., Don Caín P. T. y Don Francisco Javier T. H., a practicar ante este Tribunal.

- La aportación de la Sentencia de 2 de julio de 2007 de la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

- Ministerio Fiscal:

- La obrante en autos.

- Las Diligencias de Investigación nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

- Informe del Tesorero del Ayuntamiento de Móstoles sobre la identidad de las personas autorizadas para disponer de la cuenta corriente donde se realizaban los ingresos de la biblioteca.

- Informe del Interventor sobre el desfase en las ventas de taquilla relativas al año 2004 en que el demandado estuvo de baja.

- Don Manuel R. S.:

- La obrante en autos.

- La testifical a practicar ante este Tribunal en las personas de:

1. - Los representantes legales de las compañías teatrales con las que tiene suscrito el Ayuntamiento convenios de cesión de espacios, si bien quedó pendiente su admisibilidad específica en función de la documental solicitada al Ayuntamiento.

2. - Don L. S..

3. - Doña Beatriz Ana J. K..

4. - Don José Manuel M. E. o en su defecto Doña Mónica G. P..

5. - Don José Ángel G. C..

6. - Don Iván G. Y..

7. - Doña Carmina C. V..

8. - Don Caín P. T..

9. - Doña Esmeralda C..

10. -Don Alejandro C. D..

- El Informe del Interventor del Ayuntamiento de Móstoles sobre el desglose de las cantidades contabilizadas y fechas correspondientes a los ingresos por taquilla de teatro de los años 2000 a 2004.

-Que el Ayuntamiento aportara los convenios de cesión de espacios suscritos con compañías de teatro en los que se incluya la cláusula de que se harán éstas cargo del 100% del total de los ingresos recaudados en taquilla, correspondientes a los ejercicios 2000-2004, así como relación de las compañías de teatro que tienen suscritos convenios de cesión de espacios y de sus representantes legales.

- Que se aportara el Decreto del Alcalde Presidente de 27 de junio de 2008, sobre la descripción de funciones del Director de Cultura Don Alejandro D. G..

A continuación, la Letrada de Don Luís Manuel R. S. manifestó que al amparo del artículo 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procedía a la impugnación de los informes elaborados por el Interventor Municipal del Ayuntamiento de Móstoles, de 1 de marzo y 26 de diciembre de 2005, del informe emitido por La Caixa de 25 de febrero de 2005, así como del acta de liquidación provisional. La Consejera de Cuentas, una vez oídas las partes, manifestó que apreciaba que no se estaba impugnando la autenticidad de tales documentos, sino realizando alegaciones en relación a su contenido, por lo cual procedió a rechazar tal impugnación.

Con fecha 16 de julio de 2008 se celebró el juicio previsto en los artículos 431 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se acordó, una vez oídas las partes, y practicado el interrogatorio del demandado y la testifical en las personas de Doña Esmeralda C. B., Don Caín P. T., Don Francisco Javier T. H. y Doña Carmina C. V., la suspensión del juicio para su continuación el 19 de septiembre de 2008, con citación de los testigos que no comparecieron.

Con fecha 19 de septiembre de 2008 se celebró la continuación del juicio, en el que declararon los testigos Don Iván G. Y. y Don Alejandro C. D., no compareciendo Don L. S., Doña Beatriz Ana J. K., Don José Manuel M. E., Doña Mónica G. P. ni Don José Ángel G. C., renunciando la parte proponente a la práctica de dichas testificales.

A continuación se acordó oír las conclusiones de las partes intervinientes. El representante del Ayuntamiento de Móstoles se ratificó en su demanda. Alegó que el propio demandado declaró ante este Tribunal que gestionaba fondos públicos, realizando sus funciones creyendo que estaba habilitado para ello por la Junta de Gobierno y por los convenios de cesión de espacios, lo cual no era real.

Manifestó que la Sra. Esmeralda C. puso de manifiesto la existencia de un desfase en la contabilidad, del que surgieron posteriormente estas irregularidades, que el Interventor en su informe lo ratificó punto por punto y que lo manifestado por el Tesorero era coherente con lo dicho por el Interventor. Alegó, además, que no se había acreditado documentalmente la existencia de convenios de cesión de espacios con anterioridad a 2003, que se habían manejado fondos al margen de la Intervención y del Tesorero, sin supervisión alguna, y sin que el demandado haya podido acreditar la finalidad de este proceder, existiendo exclusivamente 15 convenios de cesión de espacios aportados.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a las pretensiones de la parte actora, alegando respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva que debía desestimarse.

Respecto al fondo alegó, en primer lugar, que no reclamaba cantidad alguna por el desfase en la biblioteca.

Respecto a la recaudación de los teatros limitó su reclamación a la cantidad de 189.093,46 euros, teniendo en cuenta el parte de la Caixa de Cataluña, cifra de la que alega hay que descontar lo que señala el Interventor en su informe y, además, 29.391,40 euros, que corresponden a 8 contratos de cesión que sí obran en autos, no debiendo aceptarse el correspondiente al Lago de los Cisnes, al no coincidir los importes ni otros datos.

Alegó también que no estaba acreditado que las compañías teatrales hubieren retirado el importe en efectivo de las taquillas, habiendo manifestado el Ayuntamiento que no consta la existencia de convenios de cesión de espacios.

Finalmente solicitó que el demandado fuere condenado al referido importe, al haber actuado con negligencia grave, dada su falta de control, lo que se desprende de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia dictada en el proceso laboral seguido contra él, así como del resultado del interrogarlo del propio Sr. R. S., cuando manifestó que cogía el dinero, que lo guardaba en sobres y que el dinero de una representación lo utilizaba para pagar en ocasiones los gastos de otra, concurriendo el resto de requisitos legales para declararle responsable contable directo del citado alcance más los intereses y costas.

La parte demandada solicitó la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora, al entender que el Tesorero y el Interventor no incluyeron en sus informes todo lo referente a los convenios de cesión de espacios, al abonarse a las compañías teatrales los importes de taquilla directamente. Alegó que el Ayuntamiento oculta documentación, que no niega su existencia sino su localización, que sólo se le reclama a él el mencionado importe y que de las pruebas practicadas parece que nadie conocía nada ni daba instrucciones de ningún tipo.

A continuación la Sra. Consejera, una vez oídas las partes intervinientes, declaró el juicio finalizado.

2. HECHOS PROBADOS

Don Luis Manuel R. S., trabajador laboral del Ayuntamiento de Móstoles, ostentaba el cargo de Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura en la fecha en que se produjeron los hechos, bajo la dependencia jerárquica del Concejal de Cultura y del Director de Cultura.

Con fecha 25 de mayo de 2004 Don Luis Manuel R. S. fue dado de baja por incapacidad temporal por enfermedad común hasta el 9 de noviembre de 2005 (folio 115 de la pieza principal).

Con fecha 9 de noviembre de 2004 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Móstoles acordó la apertura de información reservada en relación con presuntas irregularidades económicas en las contrataciones y adjudicaciones de espectáculos teatrales.

Asimismo, con fecha 22 de febrero de 2005, el Ministerio Fiscal acordó abrir diligencias de investigación por los hechos denunciados por el Ayuntamiento de Móstoles, en relación con las presuntas irregularidades en los espectáculos teatrales, que dieron lugar a la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Don Alejandro D. G. y Don José Manuel M. E., objeto de las Diligencias Previas nº 7119/05, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles (folio 35 de las Actuaciones Previas y anexo 1 de la pieza separada de prueba).

Con fecha 27 de octubre de 2005 se acordó la apertura de expediente disciplinario a Don Luis Manuel R. S., por las posibles responsabilidades a que pudieren dar lugar su actuación derivadas de diferencias contables existentes en los ingresos de la Corporación en relación con el conservatorio, la biblioteca y los teatros municipales.

Con fecha 22 de enero de 2007 se dictó, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, sentencia declarando improcedente el despido de Don Luis Manuel R. S.. Con fecha 2 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Justicia de Madrid revocó la citada sentencia, acordando declarar procedente el referido despido, resolución que conforme consta en el certificado de 11 de marzo de 2008, obrante al folio 15 de la pieza de prueba del actor, no es firme.

Con fecha 13 de abril de 2004 la entidad Caja Madrid certificó que los ingresos realizados por la biblioteca de Móstoles, durante el ejercicio 2003, en la cuenta abierta a nombre del Ayuntamiento de Móstoles -Actividades Culturales-, con nº 20382221736000483626, ascendieron a 6.761,16 euros (folio 191 de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

La Tesorería del Ayuntamiento de Móstoles manifestó, con fecha 13 de abril de 2004, que los ingresos correspondientes al concepto de biblioteca que constan en sus datos ascendieron, durante el ejercicio 2003, al importe de 2.778,58 euros (folio 192 de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

Con fecha 19 de abril de 2004 la Jefa del Servicio de biblioteca remitió escrito, a la Concejala Delegada de Educación y Cultura del Ayuntamiento de Móstoles, en el que manifestó que el procedimiento que se lleva a cabo, una vez la biblioteca ingresa el dinero en la cuenta de Caja Madrid, consiste en remitir el original del resguardo mecanizado por la entidad bancaria al Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura, Don Luis Manuel R. S., constando en su poder todos los ingresos realizados (folio 190 de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

Con fecha 19 de junio de 2008 el Tesorero del Ayuntamiento de Móstoles y el Director de Caja Madrid certificaron las personas autorizadas a disponer, desde el 16 de octubre de 1996 hasta la fecha, de la cuenta corriente nº XXXX, abierta a nombre del Ayuntamiento de Móstoles - Actividades Culturales-, donde se realizaban los ingresos de la biblioteca. En la citada relación no consta Don Luis Manuel R. S..

Con fecha 25 de febrero de 2005 el Secretario General de Caixa Cataluña certificó que las cantidades correspondientes a la venta de entradas ascendieron a 574.152,46 euros, según el siguiente desglose (folio 356 de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid):

1. TEATRO DE MÓSTOLES: 279.502,06 euros AÑO TAQUILLA OFICINAS TEL-ENTRADAS TOTAL

   2000 9.591.500 Ptas. 124.700 Ptas. 2.376.420 Ptas. 12.092.620 Ptas.

   2001 10.433.740 Ptas. 182.920 Ptas. 2.763.820 Ptas. 13.380.480 Ptas.

   2002 77.073,67 € 1.108,00 € 15.124,88 € 93.306,55 €

   2003 3.857,80 € 0 155,40 € 4.013,20 €

   2004 27.367,38 € 93,22 € 1.625,20 € 29.085,80 €

2. TEATRO EL BOSQUE DE MÓSTOLES: 294.650,4 euros AÑO TAQUILLA OFICINAS TEL-ENTRADAS TOTAL

   2003 121.662,40 € 1.467,00 € 23.261,20 € 146.390,60 €

   2004 130.854,00 € 519,00 € 16.886,80 € 148.259,80 €

Con fecha 1 de marzo de 2005 el Interventor Municipal emitió informe en el que puso de manifiesto una diferencia contable entre la cantidad certificada por Caja Madrid, como ingresos de biblioteca, periodo 2003, y los ingresos informados por el Jefe de Servicio de Cultura, importe que cuantificó en 3.982,58 euros.

Asimismo, puso de manifiesto en su informe la existencia de diferencias contables entre las cantidades certificadas por Caixa Cataluña, en concepto de venta de entradas en los teatros municipales, y los ingresos formalizados por el mismo concepto en el periodo 2000-2004, con el siguiente desglose:

AÑO IMPORTE ENTRADAS VENDIDAS SEGÚN CERTIFICACIÓN DE CAIXA CATALUÑA IMPORTE CONTABILIZADO COMO RECAUDACIÓN POR VENTA DE ENTRADAS

DIERENCIA CONTABLE

2000-2003 396.806,76 € 261.069,45 € - 135.737,31 €

2004 177.345,60 € pendiente pendiente

Posteriormente, el Interventor municipal emitió nuevos informes el 26 de diciembre de 2005 y el 4 de abril de 2006, obrantes a los folios 15, 90 y 91 de las Actuaciones Previas, en los que cuantificó las diferencias en las entradas de los teatros en la cantidad total de 218.484,86 euros, según el siguiente desglose:

Año

Ingresos por venta de entradas

Importes formalizados en contabilidad

Diferencias

2000 72.678,11 € 46.478,58 € - 26.199,53 €

2001 80.418,30 € 86.299,85 € + 5.881,55 €

2002 93.306,55 € 62.781,82 € - 30.524,73 €

2003 150.403,80 € 65.509,20 € - 84.894,60 €

2004 177.345,60 € 94.598,05 € - 82.747,55 €

Consta en autos que el Ayuntamiento de Móstoles firmó en varias ocasiones convenios de cesión de espacios o de cesión del importe total de taquilla.

Así, consta a los folios 47 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado acuerdo de la Comisión de Gobierno municipal, visto el informe de la Secretaría General, aprobando la propuesta del Concejal Delegado de Cultura y Juventud de celebrar convenios de cesión de espacios en relación con el programa “De Cerca”, con el siguiente desglose:

FECHA

COMPAÑÍA

OBRA

30 de marzo de 2003 Teatro del Sótano Después del Grito

6 de abril de 2003 Teatro Ambigú La ópera de cuatro cuartos

1 de abril de 2003 Cruceta Ballet Español En rojo vivo

4 de mayo de 2003 Camareta Rea Mares

11 de mayo de 2003 Producciones Teatrales Omis Pasos

18 de mayo de 2003 La Escala Teatro La girándula del tiempo

1 de junio de 2003 El Postillón Jorge Dandin

En la mencionada propuesta consta que la taquilla sería gestionada por el grupo que representase la obra, siendo para él el beneficio con la finalidad de cubrir costes.

Constan también en autos (folios 119 a 154 de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y 113 a 145 de las Actuaciones Previas) los convenios de cesión de espacios de las siguientes obras y compañías, correspondientes al ejercicio 2003, en los que figura que se harán cargo del 100 % del total de los ingresos de taquilla, así como los resguardos de los abonos de las siguientes cantidades por dicho concepto, que ascienden a 38.455,90 euros:

FECHA

COMPAÑÍA/OBRA IMPORTE ABONADO

6 de abril Teatro ambigú 894,40 €

4 de mayo Camerata Rea 464,60 €

18 de mayo La escala teatro 297,60 €

1 de junio El Postillón 556,00 €

5 y 6 de diciembre Rielity Show 1.793,00 €

7 y 8 de noviembre Mis dos mujeres 6.745,40 €

26 de octubre El lago de los cisnes 8.864,40 €

17 y 18 de octubre La casa de los siete balcones 8.067,80 €

11 de octubre La del manojo de rosas 10.772,70€

Constan también en autos (folios 44 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado) diversas relaciones en las que figuran cantidades a abonar a varias compañías teatrales entre enero y mayo de 2004, entre las que se hallan las siguientes con la cesión del 100 % de taquilla:

FECHA

COMPAÑÍA

OBRA

18 de enero de 2004 Compañía Lírica Siglo XXI Madama Butterfly

24 y 25 de enero de 2004 Compañía Adrián Daumas El castigo sin venganza

14 de febrero de 2004 Compañía Lírica Siglo XXI La Traviata

21 y 22 de febrero de 2004 Justo Alonso Producciones Las mariposas son libres

28 y 29 de febrero de 2004 Producciones Teatrales Contemporáneas Dakota

20 y 21 de marzo de 2004 Angel García Moreno La barca sin pescador

25 y 26 de marzo de 2004 Ballet Estatal del Palacio de Kremlin-Moscú La Cenicienta

3 y 4 de abril de 2004 Cruceta Ballet Flamenco En rojo vivo

17 de abril de 2004

El espíritu de la danza

1 de mayo de 2004 María Gracia y Manuel Aranda Noche de copla

15 de mayo de 2004 Compañía Nueva Lírica La verbena de la Paloma

29 de mayo de 2004 Grupo Lírico Español Loli Miras Agua, azucarillos y aguardiente

En las citadas relaciones figuran, asimismo, diversas cantidades a abonar a varias compañías teatrales, por los acuerdos económicos celebrados, que superan con creces los importes ingresados por ventas de entradas.

Finalmente, consta también en las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (folios 46 y siguientes), una relación remitida por el Ayuntamiento de Móstoles de diversas compañías teatrales que celebraron representaciones en el teatro El Bosque en el periodo septiembre-diciembre 2004. En la misma figura que, al menos en la mitad de ellas, se acordó la cesión del 100 % de taquilla.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 27 de junio de 2006, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal del Ayuntamiento de Móstoles se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los fondos públicos de la Corporación cifrado en 252.311,48 euros y que sea declarado responsable contable directo del mismo Don Luis Manuel R. S., condenándolo a su reintegro así como al pago de los intereses y costas del procedimiento.

La parte actora se remite en sus pretensiones a la liquidación provisional de 18 de mayo de 2006, que cuantifica el importe del principal del alcance en las siguientes partidas (correspondiendo el resto del importe reclamado a los intereses liquidados a dicha fecha):

1) 3.982,58 euros por la diferencia entre los ingresos en Caja Madrid procedentes de la biblioteca y los que constan como realizados en Tesorería. Alega que los ingresos de la biblioteca municipal se depositan en la cuenta bancaria y los originales de los resguardos mecanizados se remiten al Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura, Don Luis Manuel R. S., quien posteriormente los envía a la Tesorería, en la que consta que se ingresó una cantidad inferior a la que figura en los resguardos, lo que le permitió ocultar otros desfases.

2) 218.484,86 euros correspondientes a la recaudación por ventas de entradas en los teatros municipales. Alega que se han manejado fondos al margen de la Intervención y del Tesorero del Ayuntamiento, sin supervisión alguna, y sin que el demandado haya podido acreditar la finalidad de este proceder.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente a las pretensiones de la parte actora, reclamando exclusivamente 189.093,46 euros en concepto de recaudación por ventas de entradas de los teatros municipales, no reclamando cantidad alguna por el desfase de la biblioteca, dado el mecanismo de ingresos de la misma y que aun cuando la parte actora alega que la actuación del Sr. R. le permitía ocultar los desfases en otros conceptos, no se ha acreditado dicho proceder en el presente caso.

Respecto de la recaudación de los teatros alegó que teniendo en cuenta el parte de Caixa de Cataluña, que refleja los ingresos por venta de entradas, hay que descontar del mismo la cantidad que señala el Interventor en su informe, así como además 29.391,40 euros, que corresponden a 8 contratos de cesión de espacios que sí obran en autos, no debiendo aceptarse el correspondiente al Lago de los Cisnes, al no coincidir ni los importes ni otros datos. Alegó, finalmente, que no está acreditado, en contra de lo manifestado por el demandado, que las compañías teatrales hayan retirado el importe en efectivo de las taquillas, por lo que solicita que el mismo sea condenado a la referida cantidad al haber actuado con negligencia grave.

El demandado, Don Luis Manuel R. S., solicitó en la contestación a la demanda que se estimara la excepción de falta de jurisdicción, de litispendencia y de falta de legitimación pasiva alegando, asimismo, la vulneración del principio de presunción de inocencia. En cuanto al fondo del asunto, solicitó la desestimación de la demanda y que se condenara en costas a la parte actora.

En relación con los ingresos realizados por la biblioteca alegó que él no los llevaba a cabo, sino que se le comunicaban posteriormente mediante la entrega de los resguardos de ingresos, manifestando que no tenía acceso a la cuenta corriente, ni firma autorizada, ni tan siquiera conocía la información directamente del banco, por lo que no puede ser responsable de un alcance por dicho concepto.

En cuanto a los ingresos por ventas de entradas de los teatros municipales alegó que él no estaba encargado de nada más que de la recaudación de taquilla de venta anticipada, que las cantidades ingresadas se depositaban en administración y que él se las entregaba a las compañías teatrales, en sobre cerrado, quedando constancia del pago, que se incluía en el expediente. Alegó que el importe de las entradas vendidas es cierto, pero no la cantidad puesta a su disposición, que depende de los partes de taquilla y de lo acordado en los contratos de cesión de espacios.

Alegó que el Tesorero y el Interventor no incluyeron en sus informes lo referente a los convenios de cesión de espacios, al abonarse a las compañías teatrales los importes de taquilla directamente, sin que ingresaran previamente en la Corporación. Alegó que el Ayuntamiento oculta documentación, que no niega su existencia sino su localización, que sólo se le reclama a él el mencionado importe y que de las pruebas practicadas parece que nadie conocía nada ni daba instrucciones de ningún tipo.

Manifestó que si los importes recaudados no entraban en las cuentas del Ayuntamiento y el Interventor y el Tesorero no sabían nada de lo recaudado, evidentemente desconocían los datos reales, lo que es un desfase contable, pero ello no quiere decir que sea un alcance. Alegó también que existen recibos de retirada de dinero, habiendo realizado, además, una empresa dichas funciones.

Concluyó, finalmente, que los daños deben ser individualizados, determinados y evaluados económicamente, lo que no se ha llevado a cabo en el presente caso, máxime cuando, por otra parte, ninguna de las compañías ha reclamado que se le deba cantidad alguna, no existiendo vulneración normativa, ni omisión u acción del demandado que sea generadora de responsabilidad contable.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto deben analizarse las cuestiones procesales planteadas por el demandado, por lo que procede resolver, en primer lugar, la excepción de falta de jurisdicción y posteriormente la de falta de legitimación pasiva, al haberse desestimado ya en la audiencia previa la de litispendencia.

Alega el demandado que si se hubiere producido algún perjuicio para las arcas municipales, no sería esta Jurisdicción la responsable de enjuiciar los hechos, sino la Civil, al no ser fondos públicos los ingresos procedentes de la venta de entradas de los teatros municipales. Manifiesta que su presunta responsabilidad no se deriva de una infracción legal de normas contables ni presupuestarias, al no realizar funciones contables sino solamente las de supervisar, controlar y posteriormente informar a Tesorería (que era quien llevaba a cabo la contabilización y plasmación en los Presupuestos Generales Municipales), por lo que sólo se le podrían imputar irregularidades en la tramitación de ingresos que no son públicos, y por lo tanto determinar exigencia de una responsabilidad civil pero no contable.

El Ministerio Fiscal alegó que los fondos recibidos por el demandado eran públicos, al estar en dependencias municipales y provenir de entidades públicas.

Como recoge la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras en la

Sentencia 21/2005, el ámbito objetivo propio de la función jurisdiccional que el artículo 136 de la Constitución atribuye al Tribunal de Cuentas es la declaración y exigencia de la responsabilidad contable en que puedan incurrir quienes tienen a su cargo la gestión de fondos o caudales públicos. Así el Tribunal de Cuentas en el ejercicio, con carácter exclusivo, de su jurisdicción, es competente para conocer de las pretensiones que se deduzcan respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos, según se desprende de los dispuesto en los artículos 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/82, los cuales deben ponerse en relación con el artículo 49.1 de su Ley de Funcionamiento 7/88, según el cual la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que desprendiéndose de las cuentas que deban rendir quienes tengan a su cargo la gestión de fondos públicos se deduzcan frente a los mismos, cuando con dolo, culpa o negligencia grave originaren el menoscabo de dichos caudales o efectos como consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las normas reguladoras del régimen presupuestario o de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público.

Conforme se recoge en la

Sentencia de 30 de noviembre de 2000 de la Sala de Justicia, “No se puede olvidar, que la Administración Pública, en el ejercicio de la potestad organizativa puede adoptar, en ocasiones, formas o personificaciones que son propias del Derecho Privado, pero lo fundamental es el carácter instrumental de estas formas organizativas; la Administración Pública utiliza modos y técnicas privadas como instrumento para el cumplimiento de sus fines, fines que, en todo caso, y de acuerdo con lo establecido en el art. 103 de la Constitución son de interés general.”

Las Corporaciones Locales y sus distintos entes forman parte del sector público, definido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, ámbito subjetivo de fiscalización por el Tribunal de Cuentas y de posible enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas como son, la fiscalización de la actividad económico financiera del sector público y el enjuiciamiento contable, deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control, en este sentido, el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de 22 de diciembre de 1999 señala que la jurisdicción contable "tiene una particular naturaleza que le confiere un cierto carácter instrumental respecto de la función fiscalizadora en sentido amplio", ello implica que toda responsabilidad reparatoria surgida de una gestión de caudales o fondos públicos sujeta a fiscalización por el Tribunal de Cuentas, debe ser exigida por los órganos de la Jurisdicción de éste”. No obsta, en este sentido a la consideración de públicos de los caudales manejados por los distintos entes el hecho de que sus actividades se ajusten en parte al derecho privado, pues ello no modifica la naturaleza jurídica de la entidad considerada, y siendo fondos públicos, resulta incuestionable la posible predicabilidad de responsabilidades contables derivables, en su caso, de su manejo.

Como recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 y de 30 mayo de 1994, existen criterios de carácter general para saber cuándo un caudal tiene carácter de público, es decir “dos conceptos jurídicos para resolver la cuestión: 1) El destino o afectación de la cosa o suma, siendo suficiente su destino en entrega, sin que sea preciso el ingreso formal de la misma en el inventario de bienes públicos; y 2) El carácter de funcionario, que como persona individual actúa en nombre y por cuenta de la Administración. Esta ha de actuar a través de las personas físicas que tienen como misión hacerlo en su nombre. Si dicha persona o funcionario recibe cosa o cantidad destinada al ente en cuyo nombre ejerce su función, no es él quien la posee, sino que es la Administración la que la recibe a través de su funcionario, que actúa como mero servidor de la posesión y en nombre de aquélla.”.

El requisito de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos ha sido interpretado de modo flexible por la Jurisprudencia, conforme se recoge entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2001, por imponerlo así una mejor protección del bien jurídico mediante la punición de esta conducta, que no sólo abarca la indemnidad del patrimonio público, sino sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios. De acuerdo con esta interpretación, y conforme se recoge en la referida sentencia de 19 de septiembre de 2001, “no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figura adscrito, sino que basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público. Así en la expresión –que tenga a su cargo- se abarca tanto aquellos supuestos en los que al funcionario está atribuida la tenencia material y directa de los caudales públicos, como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposición sobre los mismos, y significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario, entre otras STS de 1 de diciembre de 2000”.

En el mismo sentido, aunque en términos algo diferentes se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, en la que se establece que “ninguna duda cabe de que constituyen caudales públicos los bienes o derechos de que sea titular la entidad pública de que se trate; pero también lo son aquellos que, perteneciendo a particulares, quedan adscritos a la Administración, o a alguno de los servicios públicos que presta a los ciudadanos, de modo tal que el funcionario correspondiente adquiere unos deberes de vigilancia y custodia que, si son infringidos, originan la correspondiente responsabilidad de la Administración.

La doctrina jurisprudencial, pues, ha dado en definir los caudales públicos como todos aquellos que hayan llegado a poder del ente público, pudiendo afirmarse la pertenencia del dinero o los efectos a la Administración a partir de su recepción «sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público», existiendo numerosas sentencias del Tribunal Supremo en tal sentido, entre otras las de 17 enero 1966, 23 diciembre 1967, 20 octubre 1970, 29 febrero 1988, 22 mayo 1990, 14 mayo 1992 y 27 mayo 1993, debiendo entenderse el concepto de funcionario en sentido amplio, es decir, con independencia de que el mismo esté vinculado por una relación funcionarial o laboral con el sector público, siendo relevante para su consideración las funciones que desempeña y no su vinculación laboral o funcionarial (que forma parte de la potestad de autoorganización de la administración).

No puede olvidarse tampoco en este sentido que como tiene reconocido el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, por todas la Sentencia 68/2003 de 27 de enero, Sala de lo Penal, “Es tradicional en nuestro país la existencia de una definición legal que constituye una interpretación auténtica respecto del concepto de funcionario público. Ocupaba el párrafo tercero y último del art. 119 CP/1973 ( RCL 1973, 2255) y ahora se encuentra en el 24.2 del actual.

Nos dice esta última norma que «se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas».

Tal y como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:

1. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

2. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.

Véanse las sentencias de esta sala, entre otras muchas, de 12-6-1990 ( RJ 1990, 5276), 5-2-1993 ( RJ 1993, 875) , 11-10-1993 (RJ 1993, 7705) , 13-6-1995, 30-12-1996, 19-5-1998, 5-6-1998 (RJ 1998, 5149) , 10-7-2000 (RJ 2000, 6210) y 27-2-2001 (RJ 2001, 483)”.

En cuanto a la jurisdicción contable, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en la

Sentencia 18/08, de 3 de diciembre, afirma que los entes tiene naturaleza pública por formar parte del sector público y ello sin perjuicio de que actúen en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada. Así, los fondos manejados por ellos tienen naturaleza pública ya que forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública, con independencia de que se rijan por normas de derecho público o privado. Por ello, compete a la jurisdicción contable conocer si ha existido un alcance, es decir, un perjuicio a los caudales públicos y quiénes son los responsables contables del mismo, condenándoles, en su caso, a su reintegro, siendo esta pretensión distinta y compatible con otras que puedan ejercitarse en el orden civil al amparo de la legislación mercantil y siendo, además, exigible la responsabilidad contable no solo al funcionario público en sentido estricto, sino también a todo aquel que gestione, recaude, maneje, utilice o administre fondos públicos, como dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, y como se recoge, además, entre otras, en la

sentencia 18/2004 de 13 de septiembre de la Sala de Justicia de este Tribunal, que dispone que “La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, .....”

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la alegación del demandado de que las cantidades correspondientes a las entradas de teatro no tienen el carácter de fondos públicos no puede tener acogida. El dinero entregado por la compra de entradas de los mencionados teatros ha de entenderse caudal público desde el momento en que es recibido por personal de la Corporación, en una dependencia perteneciente a la Administración Local y para la realización de una función ordinaria desarrollada por la misma, como es una actividad cultural.

Los teatros a que nos venimos refiriendo son municipales, los contratos para las distintas representaciones teatrales son celebrados por el área de cultura del Ayuntamiento, y los fondos obtenidos por la venta de entradas gestionados por personal de la Corporación, siendo en consecuencia las cantidades recibidas por los mismos, desde el momento de su recepción, también fondos públicos, en cuanto que constituyen ingresos del Ayuntamiento.

Por ello, aunque en el presente caso la relación con los terceros con ocasión de la actividad desarrollada se sujete al Derecho privado, ello no convierte en privados sus fondos a los efectos de negar la jurisdicción de este Tribunal, igual que no son privados los fondos obtenidos o satisfechos por la Administración cuando actúa sometida al Derecho privado. Ha de añadirse, además, que dichos fondos son consecuencia (o fruto) de la gestión de un capital acerca del cuál no se plantea ninguna duda sobre su carácter público. Y, por si todo ello no fuera suficiente, conviene recordar, además, que tienen por finalidad una función pública como es el fomento de la cultura.

Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública, con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado, como señala la

Sentencia 18/08 de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas Sentencias, por otra parte, han establecido, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos incluso de sociedades públicas, lo que pone de manifiesto que el enjuiciamiento contable se extiende a cualquier ente perteneciente al sector público administrativo, empresarial y fundacional, ámbito en el que evidentemente nos encontramos en el presente caso.

De todo lo dicho hasta ahora, sólo cabe concluir que el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de los hechos a que se refiere el presente procedimiento es competencia de este Tribunal de Cuentas, debiendo en consecuencia desestimarse la excepción de falta de jurisdicción alegada por la parte demandada.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, alega el demandado que carece de la misma a los efectos del presente procedimiento de reintegro por alcance, pues únicamente puede recaer en quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, circunstancia que no concurre en su persona. Manifiesta que no le son aplicables las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad, dadas las funciones que desarrollaba para la Corporación, máxime cuando la responsabilidad que se le imputa se circunscribe al ámbito de la recaudación de las cesiones de taquilla a las Compañías de Teatro, importes que hacen suyos las compañías directamente no llegando a formar parte del erario público.

El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación alegando que de la prueba practicada se desprendía que gestionaba fondos públicos, siendo ese extremo reconocido por el demandado a lo largo de las actuaciones.

La legitimación pasiva en los procedimientos de responsabilidad contable se regula en el artículo 55.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que considera legitimados pasivos a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso. En este sentido, conforme consta en las

Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 14/07, de 23 de julio y

21/05, de 14 de noviembre, “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona a la que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; lo que es independiente, por tratarse de un tema preliminar, de si la afirmación es o no fundada, lo que constituye la cuestión de fondo del asunto”.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos, disponiendo el artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejercerá respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”, estableciendo el artículo 38.1 de la misma Ley Orgánica que “El que por acción u omisión contraria a la Ley origine el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. Tampoco puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley de 7/88, de 5 de abril, al que se hizo referencia en el anterior Fundamento de Derecho.

Asimismo, con carácter general, y conforme se argumenta en el Fundamento de Derecho Séptimo de la

Sentencia de la Sala de Justicia 10/07, de 18 de julio, del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con el artículo 38.1 de la misma y con el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, se deduce que el concepto de cuentadante debe entenderse en un sentido amplio a los efectos de la responsabilidad contable, de forma que “todos aquéllos que por su función de ordenador del gasto y pago, interventor, administrador, recaudador, depositario, cajero, o que su función esté relacionada con la administración o el manejo o utilización de bienes o caudales públicos pueden ser demandados ante la jurisdicción contable”.

En el presente caso, conforme se expuso anteriormente en el Fundamento de Derecho Cuarto, al que nos remitimos, los caudales a que se refiere el presente proceso son fondos públicos y el demandado ostentó el cargo de Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura en la época en que se produjeron los hechos, estando encargado de su gestión, como consta entre otros al folio 96 de las Diligencias de investigación seguidas por el Ministerio Fiscal, al folio 40 de las Actuaciones Previas, en el que el propio demandado alega que “en los años que se imputan los hechos, no en todos, he sido la persona que ha realizado los ingresos de teatro en caja Madrid”, así como en su escrito de demanda (en el que al folio 20 manifiesta que estaba a su cargo la recaudación de la taquilla de venta anticipada y que entregaba a las compañías teatrales ciertas cantidades) y en su declaración llevada a cabo ante este Tribunal en el acto del juicio, hecho también corroborado por los testigos examinados por este Tribunal y por el Interventor en su informe.

En consecuencia, estando acreditado en autos que el demandado estuvo encargado de la gestión de fondos públicos de la Corporación Local, tiene la condición de cuentadante y la obligación de responder, cuando concurran los demás requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, de los daños causados al Ayuntamiento de Móstoles, procediendo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo que se refiere al argumento de la parte demandada de que se ha producido una vulneración de su presunción de inocencia por la remisión de un expediente administrativo incompleto, sesgado y arbitrario por la entidad local, tampoco puede prosperar dicha alegación, por cuanto ignora que el citado principio constitucional, dada la naturaleza no sancionadora sino reparatoria de la responsabilidad contable, no es de aplicación en este ámbito.

La Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas tiene dicho (por todas

Sentencia 20/2001), que “En lo que se refiere, por un lado, a la posible vulneración del principio de presunción de inocencia debe recordarse que, tal como ha declarado repetidamente esta Sala, su aplicación no tiene cabida en los procedimientos de responsabilidad contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba propio del derecho de obligaciones, en cuyo contexto se sitúan las pretensiones resarcitorias que se ventilan en la jurisdicción que ejerce el Tribunal de Cuentas.

De acuerdo a dicho principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde por tanto a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo, de acuerdo con la anteriormente citada doctrina de la Sala y en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el presente caso, al admitirse el escrito de contestación a la demanda, se dio traslado de las actuaciones practicadas al Ministerio Fiscal, a los efectos de que en relación con dicha alegación pudiera solicitar o realizar lo que en derecho correspondiera. Pero además, el demandado, a lo largo del proceso, ha podido ejercitar su derecho de defensa así como aportar y proponer las pruebas que ha estimado oportunas; no consta que se haya lesionado derecho alguno del demandado por la aportación por la parte actora de las pruebas que ha considerado necesarias, como el citado expediente, cuya valoración, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, corresponde, en todo caso, a esta juzgadora que lo valora en relación con el resto del material probatorio.

Analizadas, por lo tanto, las distintas actuaciones realizadas a lo largo de la tramitación de este procedimiento, así como los medios de defensa de los que se han podido valer las partes, cabe concluir que no se ha producido vulneración alguna de los derechos del demandado.

Antes de entrar a conocer del fondo del asunto, se estima oportuno realizar unas precisiones en torno al concepto de alcance, de la responsabilidad contable que puede derivarse del mismo, y de la carga de la prueba en los procesos en los que se conoce de dicho tipo de responsabilidad.

El artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “1.A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la

Sentencia de 13 de febrero de 1996, entre otras, que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc.. son todos supuestos de alcance”.

En cuanto a la definición legal de responsabilidad contable, se encuentra en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/82, según el cual: “El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”. En este sentido, la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, siguiendo la doctrina emanada de la Sala de Justicia, estableció en su artículo 49.1 cuáles pueden ser las pretensiones de responsabilidad que pueden ser conocidas por la jurisdicción contable, según el cual: “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector”.

Por tanto, para que una determinada actuación constitutiva de alcance sea generadora de responsabilidad contable ha de reunir los siguientes requisitos (por todas Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 30 de junio de 1992) “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.- b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.- c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.- d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave.- e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.- f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

En el ámbito de la jurisdicción contable, como ya se puso de manifiesto anteriormente, es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, cuyo párrafo segundo establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del mismo artículo, “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan ,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”:

A ello se une, como establece la Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras en la

Sentencia 13/2006, que el principio del “onus probandi” establecido en el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”; por tanto, únicamente si los hechos hubieran quedado inciertos, por aplicación del referido principio, habría que acudir a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de forma que los efectos perjudiciales de la falta de prueba fueran soportados por aquel a quien le correspondía la carga de probar.

En el presente caso corresponde, por tanto, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, así como lo dispuesto entre otras en las

Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal 15/08 y

18/08, 3 de diciembre de 2008, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto del que se deriva, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública Municipal los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable, tal como se adelantó en fundamentos anteriores.

Por lo que respecta al demandado, le corresponde probar los hechos que impidan, desvirtúen o extingan la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor injustificado o que falta alguno de los requisitos que la ley exige para que pueda imputársele responsabilidad contable.

Procede analizar a continuación, una vez vistas las pretensiones de las partes en cuanto al fondo del asunto, la primera irregularidad, correspondiente a la reclamación de la diferencia que se produjo en los ingresos de la biblioteca por importe de 3.982,58 euros. En este sentido, constan acreditados en autos los siguientes extremos:

1) Conforme consta en el certificado de la entidad Caja Madrid, durante el ejercicio 2003 se realizaron ingresos por el servicio de la biblioteca de Móstoles por importe total de 6.761,16 euros, en la cuenta de la entidad abierta a nombre del Ayuntamiento de Móstoles -Actividades Culturales-, con nº XXXX.

2) En la Tesorería del Ayuntamiento de Móstoles constan contabilizados como ingresos correspondientes al concepto de biblioteca, durante el ejercicio 2003, exclusivamente 2.778,58 euros.

3) La Jefa del Servicio de biblioteca remitió, con fecha 19 de abril de 2004, escrito a la Concejala Delegada de Educación y Cultura del Ayuntamiento de Móstoles en el que manifestó que, una vez la biblioteca ingresaba el dinero en la cuenta de Caja Madrid, se entregaba el original del resguardo mecanizado por la entidad bancaria al Jefe de Servicios Generales del Área de Cultura, Don Luis Manuel R. S., constando en su poder los resguardos de todos los ingresos realizados.

4) El Tesorero del Ayuntamiento de Móstoles y el Director de Caja Madrid certificaron las personas autorizadas a disponer, desde el 16 de octubre de 1996 hasta la fecha, de la cuenta corriente nº XXXX, abierta a nombre del Ayuntamiento de Móstoles - Actividades Culturales-, donde se realizaban los ingresos de la biblioteca. En dicha relación no consta Don Luis Manuel R. S..

A la vista de lo anteriormente expuesto, dado que a Don Luis Manuel R. S. se le entregaban los resguardos de los ingresos del servicio de biblioteca, que no consta ninguna relación detallada de los que le fueron remitidos en el ejercicio 2003, que el demandado no realizaba dichos ingresos ni tenía acceso a la cuenta en la que se llevaban a cabo los mismos, que la parte actora no ha probado la realización de ninguna actuación por el demandado que ponga de manifiesto que su conducta diera lugar a un menoscabo en los fondos de la Corporación, ni a la ocultación de unos ingresos con la finalidad de su apropiación, y estando acreditado en autos exclusivamente la existencia de una diferencia contable entre las cantidades ingresadas y las contabilizadas, pero no la existencia de un menoscabo por dicho concepto, procede desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con la presente irregularidad, conforme al artículo 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar probada la existencia de un alcance en el presente caso.

En cuanto a las irregularidades correspondientes a la venta de entradas de los teatros municipales, por importe de 218.484,86 euros, están acreditados en autos los siguientes extremos:

1) El Secretario General de Caixa Cataluña certificó que las cantidades correspondientes a la venta de entradas de los teatros de Móstoles y El Bosque de Móstoles ascendieron a 574.152,46 euros, según el desglose que consta en los hechos probados, correspondiendo 279.502,06 euros al primero, ejercicios 2000-2004, y 294.650,4 euros al segundo, ejercicios 2003-2004.

2) El Interventor Municipal emitió, con fecha 1 de marzo de 2005, informe en el que puso de manifiesto la existencia de diferencias contables, por importe de 135.737,31 euros, entre las cantidades certificadas por Caixa Cataluña, en concepto de venta de entradas en los teatros municipales, y los ingresos formalizados por el mismo concepto en el periodo 2000-2003, dejando el ejercicio 2004 pendiente de cuantificación.

3) Posteriormente, el Interventor Municipal emitió nuevos informes el 26 de diciembre de 2005 y el 4 de abril de 2006, en los que cuantificó las diferencias en las entradas de teatro en la cantidad total de 218.484,86 euros, según el siguiente desglose:

Año

Ingresos por venta de entradas

Importes formalizados en contabilidad

Diferencias

2000 72.678,11 euros 46.478,58 euros - 26.199,53 euros en menos

2001 80.418,30 euros 86.299,85 euros + 5.881,55 euros en más

2002 93.306,55 euros 62.781,82 euros - 30.524,73 euros en menos

2003 150.403,80 euros 65.509,20 euros - 84.894,60 euros en menos

2004 177.345,60 euros 94.598,05 euros - 82.747,55 euros en menos

4) Consta en los hechos probados de la Sentencia de 2 de julio de 2007 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, referentes al despido del demandado, que “D. Iván G. Y. y Dª Mirina C. O., ambos sucesivamente Concejales de Educación y Cultura del Ayuntamiento demandado (doc. n° 23 al doc. n° 34 del ramo de Prueba de la parte actora), eran los encargados de efectuar contrataciones de espectáculos teatrales, acordándose en determinados casos el abono de los honorarios a las distintas compañías o grupos teatrales, a través de la recaudación obtenida en taquilla en el mismo espectáculo -que en algunos casos suponía el 100% de lo recaudado-, siendo el demandante el encargado de efectuar los correspondientes abonos a las compañías teatrales o de espectáculos, sin que exista constancia documental en el Ayuntamiento demandado, respecto del número total de espectáculos contratados con tales condiciones (convenios de cesión de espacios), ni los correspondientes recibos por los pagos realizados por el demandante, en su caso, a las respectivas compañías teatrales, con cargo a la recaudación obtenida en cada uno de los espectáculos desarrollados (cesión de taquilla).”

5) Se ha hecho constar en el Hecho Probado Décimo, relación de los diversos convenios de cesión de espacios, con cesión del 100% de taquilla, que obran en autos. Así como, en algunos casos, los importes que les fueron abonados con los recibís correspondientes.

6) No consta que ninguna compañía teatral haya reclamado al Ayuntamiento de Móstoles el abono de cantidad alguna que tuviere pendiente por las representaciones teatrales correspondientes a los ejercicios 2000-2004.

Hechas las anteriores precisiones, debemos partir, en primer lugar, de los Informes de la Intervención, en los que se cuantifica el desfase entre las cantidades ingresadas por la venta de entradas y las contabilizadas en la Corporación. Así, consta en los mencionados informes que la diferencia se ha producido entre las cantidades que Caixa Catalunya certifica como ingresadas por venta de entradas, según el sistema informático, y las registradas por dicho concepto en la contabilidad municipal.

En relación con las cantidades certificadas por la Caixa no existe controversia entre las partes, dando ambas por buenos los importes reflejados, que ascienden a 574.152,46 euros.

En cuanto a las cantidades contabilizadas por la Intervención, cuyo desglose consta a los folios 27 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado, ascienden a 355.667,50 euros. Respecto de este importe debe matizarse que corresponde, conforme a la documentación que obra en autos aportada por el Ayuntamiento, a ingresos en su mayor parte de televenta de entradas y al concepto “remesas”, constando aproximadamente 12 asientos por año. Es decir, no hay una relación detallada por días, representaciones, importes,... sino exclusivamente unos asientos correspondientes a los ingresos globales mensuales.

La parte actora alega que descontando de la cantidad de 574.152,46 euros el importe contabilizado de 355.667,50 euros la diferencia, que asciende a 218.484,96 euros, constituye el alcance ocasionado a los fondos públicos por el demandado. El Ministerio Fiscal, por su parte, reduce el importe del alcance descontando de la cantidad reclamada por el Ayuntamiento la cantidad de 29.391,40 euros, correspondientes a ocho acuerdos de cesión de espacios, con el 100 % de taquilla cedido, que entiende que está acreditado que se abonaron a las compañías teatrales. El demandado alega en cambio que no se ha ocasionado menoscabo alguno ya que el importe total no contabilizado corresponde a cantidades abonadas a las compañías teatrales, en virtud de convenios de cesión de espacios, si bien el Ayuntamiento ni los ha tenido en cuenta ni los ha aportado pese a los reiterados requerimientos.

La Sala de Justicia, entre otras, en la

Sentencia 12/08, de 13 de octubre, reconoce la necesidad de acceder a una verdad material que constituya base suficiente para conseguir la convicción del órgano jurisdiccional respecto a la realidad a que aplicar las normas, mediante una valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el proceso. Así, dispone que “Esta Sala de Justicia ha insistido en diversas ocasiones en la necesidad de dar un enfoque ponderado y no exorbitante a cada medio de prueba, teniendo en cuenta la posibilidad de que unos puedan desvirtuar total o parcialmente la eficacia de otros (

Sentencias 9/04, de 4 de marzo,

32/04 de 29 de diciembre,

16/03, de 23 de diciembre)....

Por lo demás es conocida la extensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia, por todas, de 22 de abril de 1983) en el sentido de que los tribunales no tienen por qué aceptar las conclusiones de un documento, aunque no haya sido impugnado, si entienden que entre la verdad real y la documentada no hay coincidencia.

Según el propio Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de enero de 1990 y 18 de marzo de 1994), el resultado de la práctica de la prueba aceptado por el juzgador “puede ser fruto de la conjunción de los instrumentos probatorios, pues unos pueden coincidir e incluso contradecirse.”

Conforme a lo expuesto, sin perjuicio del valor que debe darse a los informes del Interventor como medio de prueba –que no hace falta aclarar no pueden vincular a esta juzgadora, constituyendo un elemento de juicio más a sopesar- , ello no obstante, es de tener en cuenta lo siguiente: 1º que en los aportados no se incluye referencia a los convenios de cesión de espacios y a sus importes; 2º que los datos que contienen son excesivamente escuetos, no estando adecuadamente individualizados los ingresos por días, representaciones, compañías ni conceptos; y 3º que tampoco consta referencia alguna a las invitaciones, entradas de protocolo,..., y otras circunstancias que presumiblemente son relevantes de cara a la determinación de la cuantía del presunto alcance.

En este sentido, es de interés tener en cuenta, asimismo, los elementos de juicio siguientes:

1. Se ha constatado que la parte demandada ha solicitado reiteradamente del Ayuntamiento, no sólo en este proceso sino también en el resto de actuaciones que constan referidas en los Hechos Probados, los convenios de cesión de espacios suscritos entre el Ayuntamiento y las compañías teatrales, así como relación detallada de las compañías teatrales que tuvieren suscritos convenios con la Corporación.

2. El Ayuntamiento de Móstoles, en diversos escritos, ha dicho que no se ha encontrado ningún convenio de los solicitados, si bien reconoce que el propio demandado, en el expediente disciplinario que se siguió contra el mismo, aportó tres convenios de cesión de espacio, que fueron admitidos por la Corporación.

3. También consta el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 13 de marzo de 2003 sobre la aprobación de los convenios de cesión de espacios correspondientes al programa “De Cerca”, así como relación de la primera temporada de abono del ejercicio 2004, en la que se relacionan los acuerdos económicos con las compañías teatrales (con cesión del 100% de taquilla muchas de ellas).

4. Están aportados nueve contratos de cesión de espacios del ejercicio 2003 y otra relación del periodo septiembre-diciembre 2004 (cuando el demandado estaba de baja) del teatro El Bosque de Móstoles, en la que figura que al menos en la mitad de ellas se acordó la cesión del 100 % de taquilla.

Se subraya que parte de estos documentos se han aportado por la propia Corporación a lo largo de las actuaciones, sin que conste valoración alguna de los mismos en los informes del Interventor, habiéndose referido, además, a su existencia diversos testigos en el acto del juicio, entre otros Don Iván G. Y., que desempeñó el cargo de Concejal de Cultura hasta el año 2003, y Don Alejandro D. C., Jefe del Área de Cultura.

Los documentos referidos ponen de manifiesto la existencia de contratos de cesión de espacios y la entrega a las compañías teatrales que realizaron funciones en los teatros de la Corporación de ciertas cantidades que en muchos casos ascendían al 100% del importe de la taquilla, hechos y cantidades que no constan reflejados en los informes de la Intervención, como se ha venido diciendo. El propio Ministerio Fiscal descuenta del importe pendiente de justificación la cantidad correspondiente a 8 convenios de cesión de espacios, obrando en autos tanto los propios convenios como los resguardos de las cantidades abonadas, con la firma de los representantes de las compañías teatrales que los percibieron. En concreto, los convenios a que se refiere el Ministerio Fiscal son los siguientes:

FECHA

COMPAÑÍA/OBRA

6 de abril de 2003 Teatro ambigú

4 de mayo de 2003 Camerata Rea

18 de mayo de 2003 La escala teatro

1 de junio de 2003 El Postillón

5 y 6 de diciembre de 2003 Rielity Show

7 y 8 de noviembre de 2003 Mis dos mujeres

17 y 18 de octubre de 2003 La casa de los siete balcones

11 de octubre La del manojo de rosas

Pero es cierto que aun cuando no constan en autos otros resguardos de abono a las Compañías teatrales, figuran diversas relaciones en las que consta la existencia de otros convenios de cesión de espacios, que ponen de relieve que se celebraron habitualmente a lo largo de varios ejercicios, como declararon diversos testigos en el acto del juicio, entre otros Doña Casimira C. O. y Don Alejandro D. C., sin que, de nuevo debe aclararse, que por parte de la Intervención ni de la Corporación conste que se haya realizado actuación tendente a su cuantificación y obtención de documentación, aun teniendo constancia de su existencia, sin que tampoco se haya reflejado dicho hecho en los informes del Interventor ni se hayan tenido en cuenta a la hora de cuantificar el importe del posible menoscabo reclamado.

Así, constan en autos relaciones detalladas, aportadas por el propio Ayuntamiento, en las que figura el abono a las compañías teatrales del 100 % de la taquilla, entre otros, en los siguientes espectáculos:

FECHA

COMPAÑÍA

OBRA

30 de marzo de 2003 Teatro del Sótano Después del Grito

1 de abril de 2003 Cruceta Ballet Español En rojo vivo

11 de mayo de 2003 Producciones Teatrales Omis Pasos

26 de octubre 2004 Rielity Show El lago de los cisnes

18 de enero de 2004 Compañía Lírica Siglo XXI Madama Butterfly

24 y 25 de enero de 2004 Compañía Adrián Daumas El castigo sin venganza

14 de febrero de 2004 Compañía Lírica Siglo XXI La Traviata

21 y 22 de febrero de 2004 Justo Alonso Producciones Las mariposas son libres

28 y 29 de febrero de 2004 Producciones Teatrales Contemporáneas Dakota

20 y 21 de marzo de 2004 Angel García Moreno La barca sin pescador

25 y 26 de marzo de 2004 Ballet Estatal del Palacio de Kremlin-Moscú La Cenicienta

3 y 4 de abril de 2004 Cruceta Ballet Flamenco En rojo vivo

17 de abril de 2004

El espíritu de la danza

1 de mayo de 2004 María Gracia y Manuel Aranda Noche de copla

15 de mayo de 2004 Compañía Nueva Lírica La verbena de la Paloma

29 de mayo de 2004 Grupo Lírico Español Loli Miras Agua, azucarillos y aguardiente

La existencia de al menos dichos convenios, en contra de lo alegado por la parte actora, era o debería ser conocida por el propio Ayuntamiento y sus órganos. Así, en particular está acreditado lo siguiente:

- A los folios 47 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado figura la propuesta del Concejal Delegado de Cultura y Juventud sobre la aprobación de convenios de cesión de espacios en relación con el programa “De Cerca”, que fue acordada por la Comisión de Gobierno, previo informe de la Secretaría General.

- Los convenios de cesión de espacios que obran en autos a los folios 119 a 154 de las actuaciones previas fueron firmados por los Concejales de Cultura y Juventud, Don Ivan G. Y. y Doña Mirina C. O., es decir, no por el demandado sino por sus superiores, con relevantes funciones en la Corporación, como se desprende de los cargos que ostentaban.

- Obra al folio 43 de la pieza separada de prueba del demandado que otras personas, como la Directora de Cultura, Doña Esmeralda C., y Don Alejandro D. C., coordinador del área de cultura del Ayuntamiento, conocían la existencia de convenios de cesión de espacios. De hecho se puede concluir que la práctica de celebrar estos convenios era habitual. En este sentido, consta en autos una relación aportada por el propio Ayuntamiento, que fue remitida el 30 de septiembre de 2004 por Don Alejandro C. a Doña Esmeralda C. (folios 44 y siguientes de la pieza separada de prueba del demandado), que acredita que al menos en 18 representaciones teatrales de enero a mayo de 2004, de un total de 33, existió la cesión de un porcentaje del 100% de taquilla y que en otros casos se tenía que abonar a las compañías teatrales importes superiores a los recaudados. También consta que en el periodo en que el demandado estuvo de baja se celebraron diversas representaciones con cesión del 100% de taquilla (folios 46 y siguientes de las Diligencias de Investigación Penal nº 36/2005 de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), obrando en autos, en este sentido, una relación de 21 de marzo de 2005 remitida por el Ayuntamiento de Móstoles, correspondiente al teatro El Bosque, periodo septiembre-diciembre 2004.

- Tampoco puede olvidarse que ninguna de las compañías teatrales ha reclamado cantidad alguna a la Corporación por importes que les fueran debidos por sus representaciones teatrales, conforme declararon en el acto del juicio entre otros Don Iván G. Y. y Don Alejandro C., y que no consta que el Ayuntamiento haya requerido a ninguna de las compañías teatrales para que aporte los documentos en que se acordaron las condiciones económicas, pese a los problemas surgidos y la ausencia de dichos documentos en el Consistorio. que asimismo se desprende de sus propias declaraciones en el acto del juicio.

Es decir, y en síntesis, debe considerarse, de una parte, acreditado en autos que a lo largo de los ejercicios a que se refieren los hechos se celebraron convenios de cesión de espacios por los superiores del demandado, que en los mismos se acordó en muchos casos el abono del 100% de la recaudación de taquilla u otros importes y en cambio no consta que dichos convenios y sus acuerdos económicos se hayan tenido en cuenta por la Intervención.

La realidad es, por la otra parte, que el Ayuntamiento no sólo no ha aportado los convenios de cesión de espacios a que nos venimos refiriendo, sino que tampoco ha traído al proceso una relación detallada de las obras, compañías teatrales, fechas y acuerdos celebrados correspondientes a todo el periodo examinado, habiéndose adjuntado exclusivamente unas relaciones parciales, que se refieren a periodos concretos que no abarcan ni el 30 % de las representaciones celebradas, estando acreditado asimismo, que en muchas de ellas se acordó la cesión del 100% de taquilla.

Para poder declarar la existencia de responsabilidad contable es esencial, entre otros requisitos, que se haya ocasionado un daño económico real y efectivo en los fondos públicos, al ser su resarcimiento lo que se pretende a través de este proceso contable. Así el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que “Los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos”. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Justicia de este Tribunal, al señalar que si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable, como se deduce de los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 (

Sentencias 21/99,

14/00 y

2/04). La Sala también ha declarado que siendo esta jurisdicción esencialmente reparadora; si no se acredita ese daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, no procede realizar pronunciamiento alguno de condena, pues tal pronunciamiento produciría para la Corporación un enriquecimiento injusto, derivado de unas adquisiciones recibidas, cuyos pagos le son además reintegrados (

Sentencias 14/04 y

6/00).

La responsabilidad contable es, por tanto, una responsabilidad por daños y como tal, aún siendo imprescindible el incumplimiento, por parte del gestor, de las obligaciones que le competen, no deriva directamente del hecho mismo de dicho incumplimiento, sino de la probada existencia y realidad de los daños ocasionados, ya que no sería concebible que naciera un deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, carga de la prueba que compete a quien reclama el reintegro.

No ofrece dudas, a juicio de esta Juzgadora, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la existencia de una irregular forma de gestionar el importe recaudado por la venta de entradas de los teatros municipales, así como de su contabilización y custodia de documentos, que se evidencia, entre otros elementos de juicio, por las propias declaraciones de las partes intervinientes, así como por la imposibilidad de que la Corporación pueda aportar los documentos requeridos. Irregularidades que afectan no solo al Área de Cultura, sino también a la Intervención y a la Tesorería.

El proceder del demandado, a la vista de sus propias declaraciones, al abonar diversas cantidades a compañías teatrales con los ingresos procedentes de la venta de entradas de otras representaciones y sin control de la Intervención y Tesorería, no fue el adecuado para alguien que está encargado de la gestión de fondos públicos, pero para que pueda declararse la existencia de un alcance, conforme a lo anteriormente expuesto, no basta con la inadecuación de la conducta enjuiciada, además, debe haberse ocasionado un menoscabo que debe ser efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, circunstancia que no está acreditada que concurra en el presente caso.

En resumen: Los términos en que ha sido planteada la reclamación, como ya se ha puesto de manifiesto, presentan las siguientes carencias probatorias: a) Pide, sin aportar mayores datos que los anteriormente expuestos, un importe global desglosado por cantidades genéricas anuales, remitiéndose a una relación contable aportada por el Ayuntamiento, sin un análisis detallado por meses, representaciones, compañías teatrales y contratos celebrados. b) Existen diversos convenios de cesión de espacios que no consta hayan sido tenidos en cuenta por la Corporación y que fueron aportados por el demandado. c) Existen otros acuerdos de la Corporación en los que se pone de manifiesto que se celebraron otros convenios de cesión de espacios que no han sido aportados ni consta se haya realizado actuación alguna por el Ayuntamiento para su determinación. d) Existen varias relaciones mensuales de representaciones teatrales en las que consta la existencia de una cesión del porcentaje de taquilla, sin que tampoco se haya realizado actuación alguna por la Corporación para su cuantificación, y que ponen de manifiesto la celebración de convenios cuya existencia es negada por el actor. A la vista de la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada por la actora, esta Consejera carece de los elementos de juicio indispensables para poder considerar probada la existencia de un alcance en el presente caso y la responsabilidad contable del demandado, al no estar probada la existencia del daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado a que se refiere el artículo 59, apartado primero, de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (elemento esencial configurador de la responsabilidad contable que la dota de contenido, como señala, entre otras la

Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal 7/08, de 28 de abril).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, al no haberse acreditado la existencia de un daño real, efectivo e individualizado en las arcas públicas de la Corporación, procede desestimar las pretensiones de la parte actora en relación con la presente irregularidad, al no concurrir los elementos necesarios establecidos en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, en relación con los artículos 49, 59 y 72 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a que anteriormente nos referimos, para declarar la existencia de un perjuicio en los fondos públicos del Ayuntamiento de Móstoles por la actuación del demandado, Don Luis Manuel R. S..

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda, lo que en aplicación de la regla general en materia de costas llevaría aparejada su imposición a la parte actora, existen ciertas dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición, conforme a lo establecido en el artículo 394, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 71.4º.g de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En efecto, consta acreditado que en la gestión de los fondos públicos de la Corporación de los que se ocupaba el demandado se produjeron una serie de irregularidades, que fueron puestas de manifiesto tanto en los informes del Interventor como en la liquidación provisional del Delegado Instructor, lo que planteó una situación indiciaria, jurídicamente relevante, a los efectos de decidir sobre la formulación de una pretensión de responsabilidad contable. La cuestión fáctica de la concurrencia o no de las citadas irregularidades, a la vista de la prueba practicada, y el problema del alcance jurídico de las mismas a los efectos de la responsabilidad contable, constituyen aspectos de especial complejidad que aconsejan un tratamiento de las costas diferente al del puro criterio objetivo del vencimiento.

Procede acordar, en consecuencia, y con base en el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil, antes citado, que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad, estando exento el Ministerio Fiscal por aplicación del apartado cuarto de dicho precepto legal.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente