AUTO nº 15 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 25 de Junio de 2008

Fecha25 Junio 2008

En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada por los Excmos. Sres. Consejeros expresados al margen, previa deliberación ha resuelto dictar el siguiente:

AUTO

Visto el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas contra la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas nº 9/06, del Ramo de Entidades Locales, Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L., Málaga, el 27 de febrero de 2007, rectificada por Providencia de 2 de marzo del mismo año, y contra la Providencia de requerimiento de pago dictada en dichas actuaciones previas el 27 de febrero de 2007, rectificada también mediante la misma resolución de 2 de marzo, en el que han sido parte como recurrente D. José Luis T. M., representado y defendido por el Letrado D. Salvador G. P., habiéndose adherido al recurso el Letrado D. Francisco N. P., en nombre y representación de Dª María Dolores M. B., y D. Antonio C. R., en su propio nombre y representación, y como recurridos el Ministerio Fiscal, el Ayuntamiento de Marbella y la mercantil Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Felipe García Ortiz quien, previa deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala de Justicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2007, el Letrado D. Salvador G. P., en nombre y representación de D. José Luis T. M., solicitó a la Delegada Instructora de las actuaciones previas nº 9/06 la práctica de diligencias complementarias a las que obraban en el expediente, en concreto:

  1. - Solicitar al Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella testimonio de: a) Las declaraciones como imputados de D. Antonio C. R., D. Julián Felipe M. P., D. Antonio Jesús F. G. y D. Oscar del N. B.; b) Declaraciones como testigos de D. Vicente M. H. y D. Javier H. V., y c) Documentación aportada por la representación procesal de D. Vicente M. H.

  2. - Solicitar de la Tesorería General de la Seguridad Social con sede en Málaga la remisión de la relación de trabajadores de la sociedad FERGOCOM, S.A., desde su constitución hasta el 31 de diciembre de 2001.

  3. - Solicitar al representante legal actual de la entidad Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L. y al Presidente de la Comisión Gestora de Marbella, la remisión, si existiese, del informe elaborado en el mes de mayo de 2006 por D. Antonio C. R. en contestación al requerimiento efectuado por el Tribunal de Cuentas a la Corporación Municipal.

Por otro lado, alegó la prescripción de la responsabilidad contable derivada de los hechos controvertidos y que se excluyera a D. José Luis T. M. de la liquidación provisional practicada al no serle imputable responsabilidad contable alguna.

SEGUNDO

Mediante providencia de fecha 22 de enero de 2007, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas referenciadas, denegó la práctica de las diligencias complementarias solicitadas, absteniéndose de pronunciarse en lo relativo a la prescripción de la responsabilidad contable, por entender, respecto del primero de los extremos, que “en las actuaciones existen antecedentes suficientes para constatar, previa y provisionalmente, la presencia de indicios racionales suficientes de existencia de acciones contrarias a la norma, que en su caso, llevasen al pronunciamiento de la existencia o no de supuestos de responsabilidad contable constitutivos de alcance” , y que las diligencias propuestas deberían ser solicitadas, en su caso, en fase jurisdiccional y, respecto al segundo de dichos extremos, esto es, la posible prescripción de la responsabilidad contable de D. José Luis T. M., “que la naturaleza de las actuaciones previas imposibilita al Delegado Instructor pronunciarse sobre la prescripción de los hechos susceptibles de originar responsabilidad contable”.

TERCERO

Contra la referida Providencia el Letrado D. Salvador G. P., interpuso, en nombre y representación de D. José Luis T. M., recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88 –que se tramitó con el nº 6/07-, solicitando su nulidad y que se retrotrajesen las actuaciones al efecto de practicar las diligencias solicitadas.

CUARTO

Mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2007 esta Sala de Justicia acordó desestimar el meritado recurso sobre la base de los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO.-

Para resolver la cuestión objeto de debate es preciso partir del concepto constitucional de indefensión que según múltiples resoluciones, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985 y de esta Sala de Justicia de 4 de junio de 2003, supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”.

Asimismo, procede recordar la naturaleza del recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88 que constante doctrina de esta Sala de Justicia califica como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia, por todos, Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, los motivos de recurso no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se cause indefensión.

Por tanto, su finalidad no es conocer del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de instrucción contable la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

CUARTO

Entrando en el fondo del asunto hay que señalar, insistiendo en lo ya apuntado, que la fase de instrucción contable ni constituye un juicio contradictorio ni está encaminada a obtener resoluciones declarativas de responsabilidades contables en cuanto es previa al enjuiciamiento y, sin prejuzgar nada, deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior.

La finalidad de las Actuaciones Previas es, fundamentalmente, la de preparar el proceso jurisdiccional contable, recabando toda la documentación que se estime necesaria para la determinación de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y de los presuntos responsables. Así, el artículo 47.1 c) de la Ley 7/88 establece que el Delegado Instructor debe proceder a la práctica “de las diligencias oportunas en averiguación del hecho y de los presuntos responsables o sus causahabientes a no ser que se considerasen suficientes las practicadas con anterioridad”.

En el caso de autos, la Delegada Instructora motivó la denegación de las diligencias solicitadas por el recurrente, que han sido descritas en el antecedente de hecho primero de esta resolución, en la suficiencia de los antecedentes obrantes en las actuaciones para constatar previa y provisionalmente la presencia de indicios racionales de hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable y, en segundo lugar, en que las diligencias solicitadas constituyen medios de prueba que han de ser pedidos en la fase procesal adecuada del proceso jurisdiccional, y no en esta fase de actuaciones previas.

Tal como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta resolución, la denegación de diligencias complementarias constituye uno de los supuestos que la ley establece para fundamentar el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley procesal contable.

Es preciso partir de la facultad que asiste al Instructor de realizar aquellas diligencias que considere que son suficientes para lograr una certeza previa y razonable acerca de los hechos investigados y de su autoría, competencia que el legislador ha querido que revise esta Sala de Justicia a través del mecanismo procesal previsto en el citado artículo 48.1 de la Ley 7/88 para evitar situaciones de indefensión y de denegación injustificada de diligencias complementarias.

Por tanto, la denegación por sí misma de la práctica de diligencias no implica lesión de los derechos de los interesados en el expediente; lo que la Ley pretende es que al efecto, como hemos señalado antes, de preparar el posterior juicio contable y, fundamentalmente, de permitir a los legitimados activos que puedan, si así lo estiman, ejercer la acción de responsabilidad contable, se lleve a cabo una suficiente investigación de los hechos de que se trate para determinar provisionalmente si existen indicios de presuntas responsabilidades contables y de su autoría para, finalmente, sí así fuera, asegurar preventivamente los derechos de la Hacienda Pública.

En consecuencia, es preciso valorar cada una de las diligencias solicitadas para llegar a un juicio acerca de si su práctica es necesaria para que las actuaciones previas cumplan su finalidad.

En cuanto al informe del Sr. C. tal como se señala en la resolución recurrida y ha reconocido el propio recurrente, se halla incorporado a las actuaciones sin que quepa hacer ninguna otra consideración al respecto.

En lo relativo a la relación de trabajadores de la sociedad F.., S.A. (CIF XXXXXXX) desde su constitución hasta el 31 de diciembre de 2001 y la incorporación a las actuaciones de las declaraciones de los imputados y testigos en las Diligencias Previas nº 2005/2003, que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, así como de la documentación aportada por la representación procesal de D. Vicente M. H., cabe señalar, en primer lugar, lo siguiente:

  1. Tal como consta en el Hecho Quinto del acta de liquidación provisional de fecha 27 de febrero de 2007, consta en el procedimiento (folios 4 a 39 de la Caja 1, Anexo 1 de las Actuaciones Previas) testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella de las resoluciones judiciales de importancia dictadas en las Diligencias Previas nº 2005/2003, junto a una guía resumen de las actuaciones practicadas.

  2. Forma, igualmente, parte de los antecedentes de la instrucción contable, tal como se señala en el referido Hecho Quinto del acta de liquidación provisional, el Informe de Fiscalización sobre el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas (Ejercicios 2000 a 2001), así como la documentación soporte y la que posteriormente fue remitida por la gerente de las Sociedades Municipales de Marbella y por el Presidente de la Comisión Gestora (folios 56 a 59 y 94 a 102 de las actuaciones previas), en virtud del requerimiento efectuado por la Delegada Instructora de 10 de abril de 2006.

Así, vistas las presuntas irregularidades que son objeto de análisis en las actuaciones previas de las que trae causa este recurso, descritas en los epígrafes 5.1 (parcial). 5.3.6.1 (parcial), 5.10 y 6.4.9. del citado Informe de Fiscalización, considera esta Sala de Justicia que los antecedentes que obran en las actuaciones son suficientes para lograr la convicción del instructor, siendo reiterada la doctrina de esta Sala de Justicia, por todos se puede citar la contenida en resolución de 23 de diciembre de 2003, según la cual basta "que a juicio del Instructor los hechos investigados se muestren en un grado razonable de certeza para tener por cumplida su misión".

Además, hay que tener en cuenta que las conclusiones del Instructor en nada vinculan a los legitimados para el ejercicio de la acción contable y que una vez iniciado, en su caso, el proceso jurisdiccional contable, éste se habrá de tramitarse con todas las garantías, pudiendo formular las alegaciones y aportar las pruebas que estimen oportuno.

A la vista de lo expuesto, considera esta Sala de Justicia que no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente que, en todo caso, podrá hacer valer sus derechos e intereses legítimos en el procedimiento jurisdiccional posterior, siendo reiterada la doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Auto de 8 de marzo de 2002, según la cual “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable”.

QUINTO

Con fecha 27 de febrero de 2007, la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 9/06, del Ramo de Entidades Locales, Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L., Málaga, practicó liquidación provisional de un presunto alcance, declarando provisionalmente responsables contables directos de dicho alcance a DON JOSÉ LUIS T. M., a Dª DOLORES M. B., a Dª LUISA A. D., a DON ANTONIO C. R., a DON ALBERTO G. M. Y A DON FRANCISCO JAVIER L. B., por un importe total de 42.487.010,46 € de principal y 8.934.074,14 € de intereses, dictando en esa misma fecha Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento por el importe que a cada uno de ellos correspondería en función del periodo de tiempo durante el que formaron parte del Consejo de Administración de Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L.. Tanto el acta de la liquidación provisional, como la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento fueron rectificadas por Providencia de 2 de marzo del mismo año.

SEXTO

Mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2007, el Letrado D. Salvador G. P., en nombre y representación de D. José Luis T. M., interpuso recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas nº 9/06, el 27 de febrero de 2007, y contra la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento dictada en esa misma fecha, solicitando de esta Sala de Justicia que declare la nulidad de las mismas, con retroacción de las actuaciones previas a fin de que se practiquen las diligencias de averiguación interesadas por el impugnante.

SÉPTIMO

Por Providencia de 16 de marzo de 2007, esta Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz y remitir oficio a la Delegada Instructora para la remisión de los antecedentes necesarios para resolver del presente recurso, los cuales se recibieron con fecha 27 de marzo siguiente.

OCTAVO

Mediante providencia de 25 de abril de 2007 esta Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes para que en el plazo de cinco días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

NOVENO

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 27 de mayo de 2007, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas por entender que, por un lado, la denegación de práctica de diligencias y la supuesta indefensión de ella derivada, son los mismos motivos impugnatorios que el recurrente invocó en el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, seguido con el nº 6/07, por lo que habría de estarse a la resolución de éste, la cual fue, como se ha señalado en el ordinal CUARTO anterior, desestimatoria del recurso; y por otro lado, que respecto a la providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, el Delegado Instructor se ha limitado a cumplir escrupulosamente lo que imperativamente establece el artículo 47.1.f) de la meritada Ley 7/1988, por lo también en este punto procede la desestimación del recurso.

DÉCIMO

Mediante escritos de 30 y 31 de mayo de 2007, respectivamente, el Letrado D. Francisco N. P., en nombre y representación de Dª María Dolores M. B., y D. Antonio C. R., en su propio nombre y representación, se adhirieron al recurso interpuesto.

UNDÉCIMO

Concluso el procedimiento, mediante diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2007 se pasaron las actuaciones al Excmo. Sr. Consejero Ponente para preparar la pertinente resolución.

DUODÉCIMO

Por Providencia de 17 de diciembre de 2007 quedó fijada la nueva composición de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.

DECIMOTERCERO

Mediante providencia de 12 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia de este Tribunal el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

SEGUNDO

Fundamenta el recurrente su pretensión impugatoria en los dos motivos prevenidos en el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; esto es, la denegación de diligencias por él interesadas, y la indefensión que han producido a su representado dicha denegación y la forma, a su juicio, defectuosa en que se ha realizado la instrucción.

Pues bien, siendo ambos motivos los mismos que el impugnante invocó en el recurso que dedujo contra la providencia de 22 de enero de 2007, por la que la Delegada Instructora denegó la práctica de las diligencias interesadas por el hoy nuevamente recurrente, esta Sala de Justicia no puede sino desestimar el presente recurso y ello por idénticas razones por las que aquél fue desestimado mediante Auto de 30 de mayo de 2007, transcritas en el antecedente de hecho CUARTO, de la presente resolución y que se dan aquí por reproducidas.

TERCERO

Por todo lo anteriormente expuesto, no procede otra cosa que desestimar el recurso interpuesto al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por el Letrado D. Salvador G. P., en nombre y representación de D. José Luis T. M., contra la liquidación provisional practicada en las actuaciones previas nº 9/06, el 27 de febrero de 2007, y contra la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento, dictada en esa misma fecha, las cuales quedan confirmadas en todos sus extremos, sin que, por lo demás, se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA:

  1. - Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. José Luis T. M. contra la liquidación provisional practicada el 27 de febrero de 2007, y contra la Providencia de requerimiento de pago o afianzamiento dictada en esa misma fecha por la Delegada Instructora de las Actuaciones Previas nº 9/06, del Ramo de Entidades Locales, Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L., Málaga, las cuales se confirman en su integridad, y

  2. - No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

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